REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEXTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
208° y 159°
Caracas, 12 de diciembre de 2018
EXPEDIENTE NRO. 17-4072
RECURRENTE: CARLOS ANDRÉS AMADOR GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.739.245 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 101.891, actuando en su propio nombre y representación.
RECURRIDO: UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (U.S.B.), representada judicialmente por los abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, Isabel Cecilia Esté Bolívar y Moisés Enrique Martínez Silva, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.719, 56.467 y 232.866, respectivamente.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución publicada en el diario “El Nacional” en fecha 20 de febrero de 2017, emanada de la Rectoría de la Universidad Simón Bolívar, a través de la cual se resolvió destituir al querellante del cargo de “Abogado III”, adscrito a la Asesoría Jurídica de la mencionada Casa de Estudio.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 11 de septiembre de 2017, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno) correspondiéndole el conocimiento a este Juzgado por distribución de fecha 19 de septiembre de 2017, y cuya admisión se proveyó el 20 de ese mismo mes y año.
En fecha 07 de diciembre de 2017, este Órgano Jurisdiccional ordenó abrir cuaderno medidas.
El 06 de agosto de 2018, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación; posteriormente, se agregó el expediente personal y disciplinario del querellante.
En fecha 03 de octubre de 2018, vencido en lapso de contestación, se fijó la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 11 de octubre de 2018, tuvo lugar la mencionada audiencia en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, seguidamente se solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 22 de octubre de 2018, ambas partes consignaron escritos de promoción de pruebas. El 31 de ese mismo mes y año este Tribunal se pronunció respecto a su admisibilidad.
En fecha 04 de diciembre de 2018 fue celebrada la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse, previas las consideraciones siguientes.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Narró que “(…) En fecha 03 de mayo de 2005, suscribi[ó] contrato por honorarios profesionales con la Universidad Simón Bolívar, en el cual [se] oblig[ó] a prestar – a partir del 15 de abril de 2005 (…). Dicho contrato sufrió una modificación perfeccionada entre las partes en fecha 27 de septiembre de 2005, con el objeto de ampliar la prestación de servicio (…)”. (Agregado de este Tribunal).
Expuso que “(…) En fecha 17 de abril de 2006, [su] relación hasta entonces por honorarios profesionales que mantenía con la Universidad …, se transform[ó] en una relación de empleo público, y así qued[ó] perfeccionado mediante Contrato de ‘Actividades Administrativas Requeridas’ … suscrito en fecha 05 de mayo de 2006 (…) expedida por la [parte querellada] que ratific[ó] su fecha de ingreso [esto es] 17/04/2006 como Abogado III adscrito a la Asesoría Jurídica (…)”. (Agregado de este Tribunal).
Advirtió que “(…) Cabe destacar que [sus] funciones de Abogado de la Asesoría Jurídica…, prestado de manera ininterrumpida y sin mayores contratiempo (…) lo cual quedó acreditado en Inspección Extra-Judicial evacuada por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta en fecha 30 d enero de 2017 (…)”. (Agregado de este Tribunal).
Señaló en su título “III DE LOS VICIOS DEL ACTO IMPUGNADO” en su subtítulo “1. Del vicio de notificación defectuosa” que “(…) puede constatar con una simple lectura (ver Anexo ‘A’), que en el presente caso ni la notificación realizada a través de [la] publicación en el diario en fecha 20 de febrero de 2017, hace mención alguna de los recursos administrativos o judiciales que contra dicho acto puede ejercerse; (…) razón por la cual la misma se realizó de forma defectuosa (…)”. (Mayúscula y negritas del original y agregado de este Tribunal).
Indicó que “(…) Esta denuncia de defectuosa notificación se agudiza, puesto que además de no señalarse el recurso judicial específico mediante el cual podía acudirse a la jurisdicción contencioso-administrativa a hacer valer [sus] derechos, señaló un lapso errado de manera malintencionada de caducidad, esto es, seis (6) meses (…)”. (Agregado de este Tribunal).
Señaló en su subtítulo denominado “2. Del vicio de falso supuesto que ‘(…) la Resolución írrita, inconstitucional e ilegal mediante la cual se pretend[io] destituir[le] del cargo de Abogado III…, adolece del vicio de falso supuesto por incurrir en error en la apreciación y calificación de los hechos; es decir, las autoridades de la Universidad Simón Bolívar, consideraron que se cumplieron con los supuestos establecidos en el numeral 4 del artículo 163 del ‘Instrumento Normativo relativos a las Condicionales Laborales del Personal Administrativo y Técnico’ esto es, ‘inasistencia injustificada al trabajo’, cuando lo cierto es que esos días cumpl[ió] con [sus] labores tal cual como [fueron prestadas] durante 11 años de servicio ininterrumpido (…)”. (Mayúscula y negritas del original y agregado de este Tribunal).
Aseveró que “(…) además del falso supuesto en que incurrieron aquellos que sustanciaron el expediente promovido de manera tendenciosa por el Asesor Jurídico para destituirme, es importante acotar el artículo 66 del Instrumento Normativo de las Relaciones entre la Universidad Simón Bolívar y su Personal Administrativo y Técnico referido al ‘Trabajo de índole Distinta’ que se cita a reglón seguido:
‘Queda convenido que la Dirección de Recursos Humanos velará porque no se asigne a los trabajadores la realización de funciones de índole distinta a las inherentes a su cargo, excepto en aquellos casos que, previa notificación y autorización por escrito de la Dirección de Recursos Humanos, estas asignaciones puedan representar un ascenso o promoción para dicho trabajador. Este ascenso, promoción o reclasificación procederá si las tareas son de carácter permanente.
Parágrafo Único: Si la asignación es eventual deberá ser igualmente notificada y aprobada por la Dirección de Recursos Humanos y quedará constancia de ello en el expediente del trabajador (…)’”. (Negritas del original).
Posteriormente indicó que “(…) en ningún momento durante los once (11) años de prestación de servicio ininterrumpido como Abogado III a las órdenes de la Asesoría Jurídica de la Universidad… [le] fue notificado un cambio de condiciones laborales; por el contrario, se mantuvo incólume el desempeño de [sus] funciones como Abogado asignado tareas fueras del recinto universitario (…) Por lo tanto, al no ser notificado de este cambio en las condiciones en las que prestaba [sus] servicios así como tampoco notificación de parte de Recursos Humanos en las cuales se haya aprobado ese cambio de condiciones, no hacen sino agudizar la tendenciosa y en franca desviación de poder por parte del Asesor Jurídico para destituir[le] por ‘inasistencia injustificada al trabajo’ que, no es más que un falso supuesto que amerita la nulidad de la Resolución que [le] destituye (…)” (Agregado de este Tribunal).
Finalmente en su escrito libelar solicitó sea declarada la nulidad de la Resolución antes mencionada, en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que ostentaba y le sean cancelados los sueldos dejados de percibir.
III
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA
La representación judicial de la parte querellada, inició sus defensas destacando que “(…) el libelo fue consignado ante el tribunal distribuidor de lo contencioso administrativo el 11 de septiembre de 2017, según consta en la fecha indicada en el sello húmedo estampado al final del escrito recursivo; si el impugnante se tiene por notificado el día 16 de marzo, al 11 de septiembre de 2017 han transcurrido ciento setenta y nueve (179) días de los cientos ochenta (180) días que tenían para interponer el recurso en tiempo hábil y mal pudo haber indefensión como él falsamente alega (…)”.
Sostiene que “(…) de la lectura del cartel de prensa contentivo del acto administrativo objeto de impugnación, el cual se encuentra inserto en los autos que informan a esta querella, en el mismo puede leerse la indicación del tipo de recursos (reconsideración y jerárquico), ante que órgano debe intentarlo y el lapso que tiene para recurrir, finalmente se le indica también que podrá recurrir ante la vía contenciosa administrativa (…)”
Alegó que “(…) los hechos originados por el recurrente que se subsumieron en el numeral 4 del artículo 163 del Instrumento Normativo relativo a las Condiciones Laborales el Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar y que materializaron la consecuencia jurídica de la inasistencia injustificada al trabajo como causal de destitución al cargo (…)”.
Observó que “(…) mediante un procedimiento administrativo que cumplió con toda la normativa vigente lo cual se puede verificar en la certificación de las actuaciones que conforman expediente administrativo…, nuestro poderdante probó que el impugnante incurrió en la causal de inasistencia injustificada al trabajo establecida en el numeral 4 del artículo 163 [del] Instrumento Normativo relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad [querellada], lo cual es causal de destitución, por haber el actor incurrido en inasistencia injustificada al trabajo los días 27, 28, 29, y 30 de junio de 2016 y los días 1, 4, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14 y 15 de julio del año 2016, lo cual puede verificarse de los folios rielan de los números cinco (5) al veintisiete (27) del expediente administrativo contentivo de las actas de inasistencia no justificadas (…)”. (Negrita del Escrito y agregado de este Tribunal)
Señaló que “(…) estando notificado el recurrente de la apertura del procedimiento administrativo para demostrar sus inasistencias injustificadas, que generaron la verificación de la causal de destitución del cargo (…), nunca consignó argumentos y pruebas en su defensa (…)”.
Determinó que “(…) del expediente administrativo se constata (folio veintiocho) que a través de correo electrónico de fecha 4 de julio de 2016, la unidad de Asesoría Jurídica por intermedio del Asesor Jurídico dirige una comunicación al recurrente en la cual e indica que de acuerdo a los reposos médicos enviados por el recurrente sin el aval del Seguro Social como prescribe la normativa vigente, su reincorporación al trabajo en la Asesoría Jurídica debió producirse el 13 de junio de 2016 y hasta la fecha del correo en referencia no se había producido…, y se le solicita que justifique dichas ausencias, lo cual no hizo (…)”.
Indico respecto al vicio de falso supuesto de hecho que “(…) Se evidencia de los alegatos y probanzas que hemos señalado en el presente escrito de contestación que nuestro representado no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y, mucho menos de derecho ya que… probó a través del procedimiento administrativo la causal de destitución, fundamento su acto administrativo de destitución en una norma que le era aplicable por guardar relación con los hechos en los que incurrió el actor (…)”.
Señaló sobre el alegato de desviación de poder que “(…) mal pudo haberse verificado la desviación de poder, la Universidad Simón Bolívar al dictar el acto administrativo de destitución cumplió con la finalidad de la norma antes citada, actuando el funcionario que suscribió el acto como la competencia establecidas en el ordenamiento que rige la Universidad (…)”.
Posteriormente alegó que “(…) [El] vicio de falso supuesto no fue probado y no puede ser probado por el recurrente, ya que como quedo evidenciado, el acto administrativo que se impugna cumplió con la finalidad de la norma que le sirvió de fundamento que no es otra que penalizar las falta graves a sus deberes y obligaciones como lo es la inasistencia injustificada al trabajo del personal que labora en la Universidad (…)”. (Sic.). (Agregado de este Tribunal).
Finalmente, solicitó sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
IV
DEL ACTO IMPUGNADO
El acto administrativo objeto del presente recurso, se encuentra contenido en la Resolución publicada en fecha 20 de febrero de 2017, en un diario de circulación nacional, emanada de la Rectoría de la Universidad Simón Bolívar, el cual dispuso, entre otras cosas, lo siguiente:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR
EL RECTOR
CONSIDERANDO
Que en fecha 08 de septiembre de 2016, la Dirección de Gestión del Capital Humano, aperturó una Averiguación Administrativa en contra del ciudadano CARLOS ANDRÉS AMADOR GUTIÉRREZ, portador de la cédula de identidad N° 11.739.245, quien se desempeña como Abogado III, adscrito a la Asesoría Jurídica de la Universidad Simón Bolívar, por encontrarlo incurso en los hechos que encuadran en la causal de destitución denominada “Inasistencia injustificada al trabajo”, contenida en el numeral 4° del Artículo 163 del “Instrumento Normativo relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar.
CONSIDERANDO
Que producto de la Averiguación Administrativa que se le practicó en la Dirección de Gestión del Capital Humano, a través de la Unidad de Relaciones Laborales y por la Comisión de Jurista de la Universidad Simón Bolívar, le encontraron incursos en el hecho que encuadra en la causal de destitución contenida en el numeral 4° del artículo 163 del Instrumento Normativo, relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar.
CONSIDERANDO
Que materializaron las publicaciones efectuadas a través del Diario de Circulación Nacional, obedeciendo a lo contenido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, donde se publicó a través del Diario “El Nacional” la notificación de Apertura de la Averiguación Administrativa en contra el ciudadano CARLOS AMADOR en fecha 26 de septiembre de 2016 y la segunda publicación referida a la Notificación del Procedimiento previsto en el artículo 164 y siguientes del Instrumento Normativo, relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar en fecha 22 de noviembre de 2016.
CONSIDERANDO
Que se garantizó el derecho a la defensa del investigado y el debido proceso que impone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Instrumento Normativo que rige las Relaciones, entre la USB y su personal Administrativo y Técnico.
CONSIDERANDO
Que de la instrucción del expediente correspondiente, se comprobó que el hecho denunciado mediante comunicación identificada con el N° AJ/099/2016 de fecha 15 de julio del 2016, suscrito por el profesor José Jacinto Vivas en su condición de Asesor Jurídico, corresponden con la conducta tipificada como sancionable, a saber, como “Inasistencia Injustificada al Trabajo” los días 27, 28, 29 y 30 de junio del 2016 y los días 1,4, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14 y 15 de junio del 2016.
CONSIDERANDO
Que el Informe Final de la Comisión de Juristas de la Universidad Simón Bolívar, de fecha 26 de enero de 2017, identificado mediante oficio CJ-001-2017, producto de un análisis detallado de las circunstancias de hecho, a las cuales ha sido aplicado el debido proceso, y el cual se anexa, forma parte de la motivación de la presente Resolución.
RESUELVE
1. Destituir al ciudadano CARLOS ANDRÉS AMADOR GUTIÉRREZ, portador de la cédula de identidad N° 11.739.245, por hallarse incurso en la causal de Destitución, descrita en el numeral 4 del artículo 163 del Instrumento Normativo relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar.
“Artículo 163.- Destitución: Consiste en la separación del funcionario de su cargo por decisión del Rector de la Universidad. Son causales de destitución las siguientes”: …Numeral 4.- “Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de treinta (30) días continuos. Se considera causa justificada de inasistencia al trabajo, la enfermedad comprobada del trabajador u otra eventualidad de fuerza mayor y ajena a la voluntad del mismo que le impida la asistencia al trabajo, los cuales deberán ser demostradas por el trabajador. Las causas que imposibilitan al trabajador para asistir al trabajo, deberán ser notificadas oportunamente a su jefe inmediato, siempre que no existan circunstancias graves que lo impida, debidamente comprobada”
2.- Déjese constancia de la presente decisión en el expediente del trabajador.
3.- Notifíquese al interesado del contenido del contenido de la presente Resolución.
Del Recurso: Se advierte al interesado que podrá ejercer el Recurso de Resolución ante este Rectorado, dentro de término de 15 días hábiles siguientes a la Notificación de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Reglamento ejusdem y el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Asimismo de haber sido resuelto negativamente al anterior recurso o no concluido en el lapso legalmente establecido, podrá intentar el Recurso Jerárquico por ante el Consejo de Apelaciones dentro del lapso de quince (15) días siguientes a la notificación de la decisión que arroje el Rector o al silencio administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Reglamento citado y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Si aún no estuviere de acuerdo con la decisión resultante se le señala que podrá acudir a la vía contencioso-administrativa dentro del lapso de seis (06) meses contados a partir del momento en que sea notificado de la decisión del Recurso Jerárquico, de acuerdo a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante los organismos jurisdiccionales competentes, con la finalidad a ejercer los derechos que consideren conducente.
Sartenejas, 03 febrero de 2017.
ENRIQUE PLANCHART
RECTOR”
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del análisis del escrito libelar, se evidencia que el objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución publicada en el diario El Nacional en fecha 20 de febrero de 2017, emanada de la Rectoría de la Universidad Simón Bolívar, en la cual resolvió la destitución del querellante al cargo que ostentaba como “Abogado III”, adscrito a la Asesoría Jurídica de la mencionada Universidad.
Ello así, quien aquí decide procede a analizar las denuncias y pedimentos de las partes en los siguientes términos:
1. Del vicio de notificación defectuosa.
Alega el querellante que “(…) en el presente caso ni la notificación realizada a través del (sic) [la] publicación en el diario en fecha 20 de febrero de 2017, hace mención alguna de los recursos administrativos o judiciales que contra dicho acto puede ejercerse; (…) razón por la cual la misma se realizó de forma defectuosa (…) Esta denuncia de defectuosa notificación se agudiza, puesto que además de no señalarse el recurso judicial específico mediante el cual podía acudirse a la jurisdicción contencioso-administrativa a hacer valer [sus] derechos, se señaló un lapso errado de manera malintencionada de caducidad, esto es, seis (6) meses (…)” (Agregado de este Tribunal) (Sic).
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de la notificación del acto administrativo en cuestión (folio 10 del expediente judicial), se lee textualmente que al querellante se le otorgó un lapso de seis (06) meses para la interposición del presente recurso, con fundamento en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, errando totalmente la parte querellada al acordar dicho lapso, dado que el presente recurso es de naturaleza funcionarial privando las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia el lapso que se debió otorga para su interposición se correspondía al de tres (03) meses de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, creando confusión en la parte querellante y siendo total y absolutamente imputable a la Administración que haya interpuesto la presente acción fuera del lapso correspondiente, dado su error material al otorgar el lapso de seis (06) meses, constituyéndose entonces dicha notificación como defectuosa y no causando ningún efecto, es decir, fue ineficaz, tal y como lo ha sostenido de forma pacífica y reiterada la jurisprudencia patria; de manera que no se cumplió con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (L.O.P.A.), el cual establece:
“…Artículo 73° Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales y directos, debiendo contener la notificación del texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse…” (Subrayado de este Juzgado).
La norma precedentemente transcrita exige para la validez y eficacia de las notificaciones el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1°. La notificación deberá (entiéndase como deberá; vinculante o de obligatorio cumplimiento, de orden público) contener transcrita en sí el texto íntegro del acto administrativo. Es oportuno acotar que se ha hecho costumbre de parte de la administración no transcribir de forma textual el acto administrativo en el oficio de notificación, sino, que simplemente lo anexan al oficio de notificación, siendo este método válido.
2°. La notificación deberá indicar los recursos, acciones, demandas, requerimientos o cualquier manifestación a favor de la persona sobre la cual recae el acto administrativo a los fines de garantizar su derecho a la defensa, para lo cual deberá indicar el término o lapso para ejercerlo.
3°. La notificación deberá expresar los órganos o tribunales competentes para conocer de dichos recursos.
Analizados los requisitos de validez y eficacia de la notificación, es necesario ilustrar que a falta de uno de estos la notificación se considerará como defectuosa y no producirá ningún efecto (artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Así las cosas, evidencia este Juzgador que la Universidad Simón Bolívar (USB), al momento de notificar mediante el diario “El Nacional” al ciudadano Carlós Andrés Amador Gutiérrez, lo hizo erradamente al indicarle un lapso que no correspondía para acudir ante la vía contencioso-administrativa, esto es, un lapso de seis (06) meses a los fines de ejercer los derechos que considere conducente, causándosele así, una confusión. En virtud de ello, resulta forzoso para este Sentenciador declarar que la notificación no produjo efecto alguno, es decir, carece de eficacia, y en consecuencia no operó la caducidad de la acción en la presente causa. Así se establece.-
En este estado, se hace necesario para este Juzgador advertir que ha sido establecido en reiteradas oportunidades que el error en la notificación no afecta la validez del acto administrativo, y ello se puede constatar de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, EXP. Nro. AP42-R-2011-000632, (Partes: Guillermo Parra Quintero contra la Gobernación del Estado Zulia), que estableció:
“…En tal sentido, debemos señalar que la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por ello es que sin duda alguna resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular del contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos…”. (Resaltado de este Juzgado).
Analizado el criterio jurisprudencial precedentemente transcrito concluye este Sentenciador en que el vicio de notificación defectuosa no deviene en la nulidad del acto administrativo, sino, al no cumplir con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afecta la eficacia o publicación del mismo, razón por la cual mal podría pretender la parte querellante la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le destituyó del cargo de Abogado III, alegando tal error de notificación pues lo cierto es, que el ciudadano Carlos Andrés Amador Bolívar pudo acceder a la vía judicial para ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, circunstancia que en opinión de quien suscribe subsana cualquier error en el que haya podido incurrir la Universidad al dictar el acto administrativo hoy impugnado. Así se establece.
2. Del vicio de falso supuesto de hecho.
Sobre el mencionado vicio, adujo el querellante que “(…) la Resolución írrita, inconstitucional e ilegal mediante la cual se pretend[io] destituir[le] del cargo de Abogado III…, adolece del vicio de falso supuesto por incurrir en error en la apreciación y calificación de los hechos; es decir, las autoridades de la Universidad Simón Bolívar, consideraron que se cumplieron con los supuestos establecidos en el numeral 4 del artículo 163 del ‘Instrumento Normativo relativos a las Condicionales Laborales del Personal Administrativo y Técnico…’ esto es, ‘inasistencia injustificada al trabajo’, cuando lo cierto es que esos días cumpli[ó] con [sus] labores tal cual como [fueron prestadas] durante 11 años de servicio ininterrumpido (…)”. (Agregados del Tribunal).
En relación al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por el querellante, indica la representación judicial de la parte querellada que “(…) se evidencia de los alegatos y probanzas que hemos señalado en el presente escrito de contestación que [su] representado no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y, mucho menos de derecho ya que… probó a través del procedimiento administrativo la causal de destitución, fundamento su acto administrativo de destitución en una norma que le era aplicable por guardar relación con los hechos en los que incurrió el actor (…)”. (Agregado del Tribunal).
Con relación al alegado vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nro. 00776, de fecha 01 de julio de 2015, (caso: Rosemberg Wladimir Rodríguez Martínez contra Ministerio del Poder Popular para la Defensa) ha señalado, lo siguiente:
“Respecto al mencionado vicio, esta Sala ha señalado que el mismo se produce cuando la Administración al dictar el acto se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata de un vicio, que al igual que el falso supuesto de derecho afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por tanto se hace necesario analizar si la configuración del acto administrativo se ha adecuado a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si el acto dictado ha guardado la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias números 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005, 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008)”.
De lo antes señalado, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho, es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.
Ahora bien, siendo que la parte querellante alegó el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto a su decir, las presuntas faltas injustificadas utilizadas como causal de su destitución estaban justificadas, ya que a su decir, esos días cumplió con sus labores tal cual como fueron prestadas durante 11 años de servicio ininterrumpido. Este Juzgador a los fines de determinar si efectivamente la Universidad Simón Bolívar, fundamentó el acto administrativo de destitución recurrido en hechos erróneos o inexistentes, debe traer a colación lo establecido en el acto administrativo impugnado, en torno a lo denunciado, en los siguientes términos:
…(omisis)…
CONSIDERANDO
Que en fecha 08 de septiembre de 2016, la Dirección de Gestión del Capital Humano, aperturó una Averiguación Administrativa en contra del ciudadano CARLOS ANDRÉS AMADOR GUTIÉRREZ, portador de la cédula de identidad N° 11.739.245, quien se desempeña como Abogado III, adscrito a la Asesoría Jurídica de la Universidad Simón Bolívar, por encontrarlo incurso en los hechos que encuadran en la causal de destitución denominada “Inasistencia injustificada al trabajo”, contenida en el numeral 4° del Artículo 163 del “Instrumento Normativo relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar”.
…(omisis)…
CONSIDERANDO
Que de la instrucción del expediente correspondiente, se comprobó que el hecho denunciado mediante comunicación identificada con el N° AJ/099/2016 de fecha 15 de julio del 2016, suscrito por el profesor José Jacinto Vivas en su condición de Asesor Jurídico, corresponden con la conducta tipificada como sancionable, a saber, como “Inasistencia Injustificada al Trabajo” los días 27, 28, 29 y 30 de junio del 2016 y los días 1,4, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14 y 15 de junio del 2016.
…(omisis)…
RESUELVE
1. Destituir al ciudadano CARLOS ANDRÉS AMADOR GUTIÉRREZ, portador de la cédula de identidad N° 11.739.245, por hallarse incurso en la causal de Destitución, descrita en el numeral 4 del artículo 163 del Instrumento Normativo relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar (…)”.
Del precitado acto se colige que, en efecto el querellante fue destituido del cargo que venía desempeñando -Abogado III- adscrito a la Asesoría Jurídica de la Universidad Simón Bolívar (USB), por encontrarse presuntamente incurso en la causal establecida en el numeral 4° del artículo 163 del Instrumento Normativo relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, concatenado con el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Precisado lo anterior corresponde a este Tribunal verificar si la recurrente se encuentra en la causal de destitución señalada en el acto administrativo objeto de impugnación.
Ello así corresponde a quien suscribe, traer a colación el numeral 4° del artículo 163 del Instrumento Normativo relativo a las condiciones laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 163.- Destitución: Consiste en la separación del funcionario de su cargo por decisión del Rector de la Universidad. Son causales de destitución las siguientes:
…(omissis)…
Numeral 4.- Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el periodo de treinta (30) días continuos. Se considera causa justificada de inasistencia al trabajo, la enfermedad comprobada del trabajador u otra eventualidad de fuerza mayor y ajena a la voluntad del mismo que le impida la asistencia al trabajo, las cuales deberán ser demostradas por el trabajador. Las causas que imposibilitan al trabajador para asistir al trabajo, deberán ser notificadas oportunamente a su jefe inmediato, siempre que no existan circunstancias graves que lo impida”.
Por otra parte el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
…(omissis)…
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
Las normas parcialmente transcritas prevén de manera clara y taxativa el supuesto bajo el cual los funcionarios de la administración pública y en este caso de la Universidad Simón Bolívar, pueden ser objeto de destitución, puntualmente en lo que refiere al abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles en el lapso de treinta (30) días continuos.
Verificado lo anterior, se observa de las actas que rielan al expediente disciplinario lo siguiente:
• Riela del folio 05 al 27, “ACTA[S] DE INASISTENCIA[S] NO JUSTIFICADA[S]”, suscritas por el ciudadano José Jacinto Vivas E., titular de la cédula de identidad Nro. V-11.739.245, en su condición de Asesor Jurídico de la Universidad Simón Bolívar, mediante la cual dejó constancia que el ciudadano Carlos Andrés Amador, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.739.245, quien se desempeña como Abogado III de la mencionada Asesoría Jurídica, no se presentó a trabajar en el horario normal de 8:00 am a 4:00 pm los días 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de junio 2016, igualmente los días 01, 04, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14 y 15 de julio de 2016. (Agregado del Tribunal).
En ese orden de ideas, se evidencia del contenido de las actas que cursan al expediente que el querellante se ausentó de sus labores de trabajo injustificadamente (folios 05 al 27 del expediente disciplinario) desde el trece (13) de junio al quince (15) de julio del 2016, verificándose así la ausencia de tres (03) días consecutivos dentro del lapso de treinta (30) días continuos a su trabajo y sin justificativo alguno; y como las referidas documentales son emanadas de un funcionario público y no fueron impugnadas ni de manera genérica ni individual, debe otorgársele pleno valor probatorio.
En tal sentido, considera la representación judicial de la Universidad que el querellante incurrió en la causal de destitución antes citada, por el hecho de no haber dado aviso oportuno a sus superiores sobre los días que se ausentó, considerándose así estas ausencias como faltas injustificadas, contrariando los principios de actuación que debe seguir todo funcionario público, en lo que respecta al deber de informar a sus superiores en tiempo oportuno a través de la Oficina de Adscripción, del Decanato de Postgrado o a través de la Dirección de Recursos Humanos de dicha casa de estudio las razones de sus ausencias a su sitio de trabajo, lo que afectó el normal desenvolvimiento de las actividades de la Oficina en la cual prestaba sus servicios el recurrente.
En ese orden de ideas, este Juzgador evidencia que la parte querellante en su escrito libelar alegó que la administración consideró equivocadamente que estaba incurso en faltas injustificadas, toda vez que a su decir, cumplió con todas sus labores durante 11 años de servicio ininterrumpido, sin embargo, dicho argumento no resulta suficiente para desvirtuar las razones, motivos o causas que pudiesen respaldar de manera válida y veraz su afirmación, pues lo que sí quedó comprobado de las actas que rielan al expediente es que el querellante se ausentó y no justificó sus faltas a su sitio de trabajo.
Por otra parte, indicó que en ningún momento le fue notificado un cambio de condiciones laborales; y que de acuerdo a sus funciones, ameritaban su presencia fuera del recinto universitario, por tratarse de seguimientos de los asuntos judiciales en los Tribunales, o asistencia a reuniones licitatorias y arrendaticias antes los órganos competentes, funciones éstas que eran desplegadas de manera cabal y fluida por su persona, sin estar sometidas a ningún control manual, mecanizado, electrónico y biométrico del horario de trabajo.
Así las cosas, este Juzgador pasa a realizar un análisis de las actas que conforman el expediente disciplinario y a tal efecto, se observa:
• Riela al folio 52, Comunicación de fecha 27 de enero de 2016 dirigida al ciudadano Carlos Andrés Amador Gutiérrez, parte querellante, suscrita por el ciudadano José Jacinto Vivas Escobar, en su condición de Asesor Jurídico de la Universidad Simón Bolívar, mediante el cual le informa lo siguiente:
“Desde nuestras conversaciones en noviembre y diciembre sobre tu horario y desempeño en la Asesoría Jurídica te solicité una propuesta sobre el horario de permanencia y de seguimiento de las (sic) expedientes en tribunales que se te asignen. Hasta el momento no he recibido respuesta. Por tanto me permito recordarte que eres personal administrativo de nómina de la Universidad Simón Bolívar, asignado a la Asesoría Jurídica, con el cargo de Abogado III, Código 35123, Grado 21, cuyas funciones general están descritas en el Manual de Cargos, tales como:
1. Asesora en materia Jurídica.
2. Evacua consultas de tipo legal, internas o externas por escrito y orales.
3. Estudia expedientes y elabora dictámenes para la firma del Asesor Jurídico.
4. Redacta, estudia y discute toda clase de documentos legales complejos; decreto, leyes, modificaciones, contratos colectivos.
5. Realiza investigaciones legales en materia civil, penal, laboral, fiscal.
6. Analiza y sustancia documentos y expedientes legales en materia civil, mercantil, laboral, fiscal y administrativa,
7. Asiste en representación de la Asesoría en comisiones, congresos y consejos.
8. Redacta y conforma toda la correspondencia de la Unidad.
9. Asiste a un abogado de mayor nivel.
Como puedes apreciar, el cargo de Abogado III, supone dedicación al trabajo en el horario oficial de la Universidad, es decir de 8:00 am a 4:00 pm, con una hora de 12:00 a 1:00 pm para el almuerzo. El trabajo que deba realizarse fuera de la Asesoría debe agenciarse con el Asesor Jurídico. Te agradezco de nuevo, en esta oportunidad por escrito, me presentes para el próximo lunes 1° de febrero una propuesta para el cumplimiento de tu horario de trabajo en la Asesoría Jurídica que nos permita cumplir con los requerimientos que la vida universitaria exige a este organismo (…)”.
Asimismo se evidencia que el querellante recibió la mencionada comunicación en fecha 29 de enero de 2016.
• Consta al folio 49, Comunicación Nro. AJ/2016/033 de fecha 30 de marzo de 2016 dirigida al ciudadano Carlos Andrés Amador Gutiérrez, parte querellante, suscrita por el ciudadano José Jacinto Vivas Escobar, en su condición de Asesor Jurídico de la Universidad Simón Bolívar, mediante el cual le informa lo siguiente:
“En referencia a las diferentes conversaciones sobre su trabajo en la Asesoría Jurídica, a la solicitud que le hiciera sobre la presentación de un cronograma de trabajo y en relación a su demanda sobres las condiciones y seguimiento de las actividades en tribunales del 15/10/2015, cumplo en dirigirme a Usted para informarle:
1° que a partir de la presente fecha queda relevado del control y seguimiento de los casos llevados hasta el día de hoy en el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunales Superiores Contenciosos, Tribunales Superiores Contencioso Tributario, así como de los Juzgados Civiles y cualquiera otro donde existan casos activos (…).
2° que las otras funciones y actividades descritas en el Manual de Cargos, Abogado III, grado 21, deben ser realizadas en la sede de la Asesoría Jurídica, o en cualquiera de las dependencias de la Universidad, de lunes a viernes, en el horario oficial de trabajo de la Universidad, de 8:00 am a 4:00 pm, incluyendo la hora del mediodía para el almuerzo, como le fue señalado en comunicación del 29/01/2016;
3° que a partir de la presente fecha el trabajo que deba realizar fuera de la Asesoría, tales como diligencia actuaciones en tribunales, control de expedientes, entre otras, serán asignados por el Asesor Jurídico o por la Asesora Jurídica adjunta. Estas actividades deben ser reportadas el mismo día en que se realiza la actividad
Esperamos que estas indicaciones clarifiquen definitivamente su relación de trabajo en esta dependencia universitaria (…)”.
Asimismo se evidencia que el querellante recibió la mencionada comunicación en fecha 08 de abril de 2016.
De las anteriores documentales, se desprende que el ciudadano querellante ejercía funciones tendientes a la asesoría jurídica, evacuar consultas de tipo legal, elaborar dictámenes para la firma del Asesor Jurídico, redactar, estudiar y discutir toda clase de documentos legales complejos, realizar investigaciones legales en materia civil, penal, laboral, y fiscal, redactar y conformar toda la correspondencia de la unidad; más sin embargo, no se evidencia como una de sus funciones realizar seguimientos de los asuntos judiciales en los Tribunales, o asistir a reuniones licitatorias y arrendaticias antes los órganos competentes, por lo que mal podría alegar el querellante que los días que se ausentó se encontraba prestando dichas funciones.
A mayor fuerza se tiene que al ciudadano querellante se le notificó que a partir del 30 de marzo de 2016, quedó relevado del control y seguimientos de las causas llevadas hasta la mencionada fecha en el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunales Superiores Contenciosos, Tribunales Superiores Contencioso Tributario, así como de los Juzgados Civiles, Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo y cualquiera otro donde existan casos activos; y que de las otras funciones y actividades descritas en el Manual de Cargos, Abogado III, grado 21, deben ser realizadas en la sede de la Asesoría Jurídica, o en cualquiera de las dependencias de la Universidad Simón Bolívar, de lunes a viernes, en el horario oficial de trabajo, de 8:00 am a 4:00 pm.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto y visto que el querellante incumplió sobre su asistencia a su trabajo, así como tampoco demostró la existencia de una causa grave que le impidiera notificar oportunamente, o actividades que deban realizarse fuera de la Asesoría, previa asignación por el Asesor o Asesora Jurídica adjunta, según se desprende la lectura exhaustiva del expediente disciplinario, este Sentenciador, considera que al ciudadano Carlos Andrés Amador Gutiérrez, sí le es aplicable la causal de destitución prevista en el ordinal 4° del artículo 163 del Instrumento Normativo de la Universidad, en concordancia con el ordinal 9° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles en el periodo de treinta (30) días -mes-.
Vale advertir con relación a la prueba promovida y evacuada dentro del lapso correspondiente, esto es, la testimonial realizada al ciudadano Héctor José Galarraga Giménez, titular de la cédula de identidad Nro. 6.561.120, quien afirmó que prestó sus servicios en la Universidad al igual que el querellante; e indicó que en virtud de las responsabilidades asignadas no era necesario encontrarse de manera presencial en la sede de la Universidad. Al respecto se debe señalar que dicho argumento carece de fuerza jurídica, por dos razones fundamentales, la primera; que no existe documento alguno que permita constatar que lo señalado por el testigo se encuentre apegado a lo establecido en el marco legal de la Universidad; y la segunda; que no se encuentra documento alguno que permita inferir que las Autoridades de la Casa de Estudio hayan actuado de manera sagaz, pues lo cierto es que el querellante se encontraba informado y notificado de la modificación de las tareas que le habían sido encomendadas, razón por la cual debe ser desestimada dicha defensa. Así se declara.
3. Del vicio de desviación de poder.
Finalmente el querellante, alegó, que “(…) en ningún momento (…) [le] fue notificado un cambio de condiciones laborales (…) [que] al no ser notificado de parte de la Dirección de Recursos Humanos en las cuales se haya aprobado ese cambio de condiciones, no hacen sino agudizar la tendenciosa y en franca desviación de poder por parte del Asesor Jurídico para destituir[lo] por “inasistencia injustificada al trabajo” que, no es más que un falso supuesto que amerita la nulidad de la Resolución que [lo] destituye (…)”. (Agregado de este Tribunal).
En lo relativo al vicio de desviación de poder, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), estableció lo siguiente:
“(…) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes (…)”. (Negritas de este Tribunal).
Del criterio jurisprudencial antes citado, se entiende que la desviación de poder es un vicio que afecta el elemento teleológico del acto y se configura cuando el autor de un acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de las normas, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Constatar la existencia de este vicio requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo, en la cual se verifique que el funcionario que dicta el acto administrativo tenía atribución legal para hacerlo y que el acto dictado persigue un fin distinto al previsto por el legislador. En el caso bajo examen, el querellante se limita a alegar que al no ser notificado de un cambio de condiciones labores en las que prestaba sus servicios, no hace sino agudizar la tendenciosa y franca desviación de poder por parte del Asesor Jurídico para destituirlo por inasistencias injustificadas al trabajo. No obstante, no demuestra el querellante, que el Asesor Jurídico de la Universidad Simón Bolívar o el Rector de dicha Universidad, haya actuado con una finalidad distinta a la prevista legalmente en el artículo 163 numeral 4 del Instrumento Normativo relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar.
Así, aprecia este juzgador de instancia, que lo alegado por el querellante resulta en opinión de quien suscribe, un argumento genérico y ausente de razones de peso que permita concluir que la actuación de la Universidad Simón Bolívar no se encuentre apegada a derecho.
Vale agregar que luego del análisis del texto del acto impugnado, no se observa ningún indicio que permita inferir que la finalidad perseguida por el órgano emisor del acto fuese distinta a la de hacer uso de sus atribuciones legales que el instrumento normativo le permitía, en consecuencia este Juzgado desestima el alegato bajo análisis. Así se establece.
Ello así, de acuerdo a la motiva que antecede, debe este Juzgador declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Carlos Andrés Amador Gutiérrez, antes identificado. Así se establece.
VI
DECISIÓN
En mérito de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ANDRÉS AMADOR GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 11.739.245, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 101.891, actuando en su propio nombre y representación, contra la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (USB).
Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual la parte actora deberá consignar los fotostatos de la presente decisión a los fines de ser adjuntados al oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República. Asimismo se advierte a la parte querellante, que una vez conste en autos la notificación dirigida al Procurador, y transcurrido íntegramente el lapso de 08 días de despacho de prerrogativas otorgados a la República, comenzará a transcurrir el lapso de 05 días de despacho establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los efectos que ejerza el recurso de apelación, si así lo estima pertinente.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE E IMPRÍMASE OTRO EJEMPLAR EN ORIGINAL PARA EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE JUZGADO.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con Sede en Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ,
IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
LA SECRETARIA ACC,
DELIANGELYS CODALLO SANDOVAL
En esta misma fecha, siendo la una post-meridiem (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,
Exp. 17-4072/IEVP/03 DELIANGELYS CODALLO SANDOVAL
