REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEXTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
208° y 159°
Caracas, 28 de junio de 2018
EXPEDIENTE: 17-4095.
RECURRENTE: ROBERT ALEXANDER TORRES PALOMARES, titular de la cédula de identidad Nro. 11.675.747, representado por la ciudadana Johzaid Dubraska Cachutt Borges, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.265.518, asistida judicialmente por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Alejandra Gallardo Jaén, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.398 y 272.441, respectivamente.
RECURRIDA: SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial subsidiariamente con medida cautelar innominada.
TIPO DE SENTENCIA: Interlocutoria (oposición al amparo cautelar).
I
SÍNTESIS DEL PROCESO
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 08 de mayo de 2018, este Tribunal declaró PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos:
“(…) Por ello se declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el querellante. En consecuencia, se ordena a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario gire las instrucciones pertinentes, a los fines de restablecer el pago del salario que corresponde al recurrente y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, así como la inclusión de este y de su grupo familiar en el seguro médico de la institución por el tiempo que resta de los dos (2) años de protección por paternidad, contado a partir del 20 de mayo de 2017. Asimismo se ordena a la referida Superintendencia informar a este Tribunal dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación sobre el cumplimiento de esta sentencia. Así se decide.
Finalmente en cuanto a la petición de reincorporación al cargo que desempeñaba, este Juzgado Superior Estadal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital reitera lo expuesto en la decisión citada conforme a la cual con fuero paternal, se pretende garantizar el sustento económico del niño, niña o adolescente por medio del sueldo o salario devengado por su progenitor y no la permanencia del funcionario en el cargo dentro de la institución, es decir, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño, niña o adolescente y no a la estabilidad del funcionario en el puesto de trabajo. (Destacado y subrayado de este Tribunal).
Con base a lo expresado anteriormente se desestima la petición de reincorporación del querellante al cargo de Ingeniero que ocupaba, ya que además de lo expuesto ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito. Así se establece.
No obstante lo anterior, no puede dejar de observar este Juzgador con fundamento a la naturaleza de orden público que reviste esta especialísima materia de protección, y el interés superior de la niña de autos, estima necesario hacer un llamado a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, la cual si bien debe honrar la obligación impuesta en la presente decisión debe verificar que el pago ordenado llegue de manera directa a la niña, en caso contrario, se exhorta a dicha institución a realizar los trámites necesarios para la apertura de una cuenta bancaria en los término previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (…)”
En fecha 10 de mayo de 2018, se libró oficio de notificación dirigido a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual se les informó acerca de la referida decisión.
Posteriormente en fecha 28 de mayo de 2018, el Aguacil de este Juzgado consignó en autos el oficio de notificación debidamente firmado y sellado.
Mediante diligencia presentada en fecha 04 de junio de 2018, la abogada Karina Beatriz Figuera Gomes, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 121.307, actuando en su carácter de representante judicial de la parte querellada, presentó escrito de oposición a la medida cautelar decretada.
En ese sentido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:
II
DE LA OPOSICIÓN
En fecha 04 de junio de 2018, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de “(…) Oposición, ejercida por esta representación contra la Sentencia interlocutoria en el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial del ciudadano [querellante] en fecha 8 de mayo de 2018, mediante el cual declaró PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el querellante y en consecuencia ordena a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario gire las instrucciones pertinentes (…)”. (Negritas, subrayado y mayúsculas del escrito).
Afirmó que “(…) la paternidad (…) debe ser notificada y probada, por el propio accionante a su empleador a los fines de que nazca la protección especial que merece ese hombre trabajador, padre. En ese sentido al ser registrado el acontecimiento o participado el, hecho del embarazo, es cuando nace el reconocimiento de los derechos y beneficios (…)”.
Aseveró que “(…) un padre como responsable de un hogar bien constituido y protector de los derechos de sus hijos utilizarlos mecanismos institucionales para así obtener tales beneficios, y que no sea al momento de demandar o durante un procedimiento en vía administrativa cuando se registre o participe el nacimiento un hijo, en este caso para el momento de la destitución el probó anticipadamente mediante acta de nacimiento que su hija nació en fecha 20 de mayo de 2017. Así pues, cuando la SUDEBAN tomó la decisión de destituir al ciudadano Robert Alexander Torres Palomares, fue en virtud del hecho ilícito e inmoral que este efectuó para con [su] representada, al consignar reposos falsos, siendo esto corroborado por medio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro de Atención “Dr. Ángel Vicente Ochoa”, mediante comunicación signada con el N° AVODIRECCIÓN/N° 324-17, de fecha 27 de septiembre de 2018. Situación está que limita condición dentro del fuero paternal. ¿Cómo podía actuar de otra manera la Administración?; ¿Cómo podía otorgar protección legal por ser un trabajador padre, ante dicha situación? (…)”. (Negritas y mayúsculas del escrito) (Agregado de este Tribunal).
Confirmó que su representada “(…) actuó con estricto apego a la legalidad, adecuando el supuesto de hecho con la norma aplicada como fundamento del acto administrativo. Toda vez que en razón al hecho ejercido por el hoy querellante se desprende una conducta inmoral para con la Institución (…) que el ciudadano querellante, se encuentra incurso en un hecho punible, que atenta el patrimonio púbico, por ende el hecho señalado no prescribe de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Decreto Reforma de Ley Contra la Corrupción (…)”.
Finalmente, solicitó se revoque la medida cautelar decretada en fecha 8 de mayo de 2018, así como se declare con lugar las pruebas promovidas y evacuadas conforme a derechos y apreciadas en la decisión que se dicte en la presenta causa.
III
DE LAS PRUEBAS CONSIGNADAS POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA
La representación judicial de la parte querellada en fecha 04 de junio de 2018 consignó los siguientes documentales:
-Marcada con la letra “B”, copias certificadas de la Gerencia de Recursos Humanos de la SUDEBAN, donde se encuentran reposos médicos presentados por el ciudadano querellante, así como el informe del Seguro Social (folios 37 al 68 del presente expediente).
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que la oposición formulada por la parte querellada, la misma se fundamentó en que el querellante debió utilizar los mecanismos institucionales para obtener los beneficios protectores sobre los derechos de su hijo, y no al momento de demandar o durante un procedimiento administrativo, por lo que este Tribunal pasa a decidir la presente oposición bajo las siguientes consideraciones:
Este Juzgador debe señalar que, ante el vacío de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, debe asumirse que ésta comienza desde el inicio de la concepción, en el caso para las mujeres, y hasta dos (02) años después del nacimiento, lapsos dentro de los cuales los trabajadores se encuentran amparados por el beneficio de inamovilidad laboral, independientemente de la condición de carrera o de libre nombramiento y remoción, y de las causas o motivos en que la Administración haya fundado el acto a través del cual se produjo la remoción y retiro del querellante tal y como lo ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia respecto de la inamovilidad laboral, y a los fines de salvaguardar el derecho a la igualdad y a la no discriminación, en concordancia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 429 numeral 2 el cual dispone:
“Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
…(omissis)…
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.”
Asimismo, se debe indicar que, para la demostración de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil y por cuanto no hay ninguna disposición legal que disponga sobre la obligación de un funcionario notificar a la administración sobre el nacimiento de un hijo, se desestima lo alegado por la parte querellada. Así se decide.
Ahora bien, este Tribunal deja constancia que la medida acordada se fundamentó en la protección especial de la paternidad, pues se trata de proteger una institución que sobrepasa a la persona que resulta protegida, tal como es el caso de la noción de la familia y del niño en los casos de maternidad y paternidad; es así que los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa les corresponde velar no sólo por los derechos o intereses de los particulares, sino verificar que el actuar de la Administración se realice conforme a lo dispuesto en la Constitución y las Leyes, las cuales determinan los límites del actuar del Poder Público, subsanando las presuntas irregularidades en las que pudo haber incurrido la Administración al dictar un acto administrativo que podría ocasionar daños irreparables o de difícil reparación al solicitante.
Es por ello que, la medida de amparo cautelar en materia contencioso administrativo, es dictada cuando existe la presunción grave de la violación o amenaza de un derecho constitucional como cumplimiento del requisito del fumus boni iuris, así como del periculum in mora. Sin embargo, a diferencia del derecho común, el periculum in mora no se limita a la posibilidad de ejecución del fallo en la definitiva, sino que implica una protección más amplia a los derechos subjetivos de la parte actora siempre verificando y ponderando los intereses del colectivo.
Ahora bien, en relación al periculum in mora el mismo viene dado como consecuencia de la procedencia del requisito relativo al fumus boni iuris, ya que se consideró que presuntamente el referido acto administrativo pudiere vulnerar el derecho constitucional a la protección de la paternidad a la parte actora, ocasionando daños por el transcurso del tiempo de difícil reparación en la definitiva.
Por otra parte, se debe señalar que si bien es cierto la parte querellada fundamenta su oposición en la supuesta inexistencia de los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar, no es menos cierto que de lo explanado en su escrito de oposición sólo se evidencian alegatos tendientes a señalar el supuesto gravamen causado a su representada, y que el acto administrativo recurrido se encuentra apegado a derecho, por cuanto el ciudadano ROBERT ALEXANDER TORRES PALOMARES, antes identificado, fue removido y retirado del cargo de Ingeniero, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, Área de Servicios Generales e Infraestructura de la SUDEBAN, el cual era catalogado de libre nombramiento y remoción, pero no alegó ni probó los fundamentos en los cuales se desvirtúan los requisitos verificados por éste Despacho para acordar la medida de amparo cautelar, que a consideración de quien aquí juzga, estaban dados para dicho otorgamiento.
Asimismo, se hace necesario señalar que la determinación del fumus boni iuris, en el caso de los medidas cautelares, viene dada por la verificación de presunciones de violaciones de garantías de rango constitucional en cabeza del solicitante, materializada en el caso marras por la presunción de violación al derecho a la protección de la familia, la paternidad y la maternidad, razón por la cual se acordó la medida con fines meramente cautelares.
Al respecto, estima oportuno para este Juzgador citar el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos textos son del siguiente tenor:
“Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.
Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)”. (Destacado de este Tribunal).
Las referidas normas consagran el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. En este sentido, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas integralmente”.
En ese mismo orden de ideas, quien suscribe debe traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 0824 de fecha 22 de junio de 2011, la cual expresó:
“(…) Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente (…).
se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: Mariela Morales), en la cual se estableció lo siguiente:
‘Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)’.
De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial (…)’.
Como puede observarse, esta Sala ha sido del criterio de que debe ampararse la maternidad en atención al texto constitucional (tanto del año 61 como del 99), protección que abarca incluso a quienes se desempeñen en cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que para remover a una mujer embarazada o en el año siguiente al parto, el patrono debe esperar a que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.” (Resaltado de este Tribunal).
Determinado lo anterior, debe señalarse que dentro de los elementos que se consideraron para estimar cumplidos los requisitos de procedencia de la medida otorgada, se encuentra la presunción respecto a las amenazas y posibles violaciones alegadas por el querellante, en relación a los derechos constitucionales consagrados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo estas las razones fundamentales que este Juzgado en su oportunidad valoró y tomó en cuenta para dictar la decisión, por cuanto podía o puede causarse un perjuicio de difícil reparación al hoy recurrente, de no haberse acordado la misma, en caso que la decisión de fondo sea favorable a sus pretensiones.
Aunado a lo anterior, se observa que en el presente caso la representante judicial de la parte querellada se limitó a indicar a grosso modo, el supuesto gravamen causado a su representada por parte de este Tribunal, indicando que el acto administrativo recurrido se encuentra apegado a derecho, asimismo argumentó presuntas falsificaciones de reposos por el querellante, cuando lo cierto es que este Tribunal basó su análisis en una violación de un derecho constitucional y no respecto a la validez y legalidad del acto, lo cual en todo caso corresponde ser analizado en la definitiva por ser materia de fondo. Igualmente, no se evidencia -en esta fase- la consignación de algún elemento probatorio que desvirtuare la presunción de las violaciones a los derechos constitucionales por los cuales fue acordada la medida de amparo cautelar, siendo que, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez Contencioso tiene amplias facultades y aún de oficio puede dictar medidas para resguardar los derechos de los justiciables. Además de ello, en el presente caso no se aprecia que la cautelar pueda o cause algún daño a la parte recurrida o a la colectividad, razón por la cual se declara improcedente dicho alegato. Así se decide. (Subrayado de este Tribunal).
En razón de lo antes expuesto y analizado lo anterior, se desestiman los alegatos presentado por la parte representación judicial de la parte querellada, y en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR la oposición planteada por la representación judicial del SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), en consecuencia RATIFICA la medida cautelar. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta la siguiente decisión:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar, decretada por este Juzgado en fecha 08 de mayo de 2018, ello con motivo a la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Johzaid Dubraska Cachutt Borges, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.265.518, actuando en su carácter de apoderada del ciudadano ROBERT ALEXANDER TORRES PALOMARES, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.675.747, asistida judicialmente por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Alejandra Gallardo Jaén, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.398 y 272.441, respectivamente, contra la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
SEGUNDO: Se RATIFICA la medida cautelar, decretada por este Juzgado en fecha 08 de mayo de 2018.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE TRIBUNAL.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ,
IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
LA SECRETARIA ACC,
MARIA VERONICA ORELLANA
En esta misma fecha siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,
MARIA VERONICA ORELLANA
EXP 17-4095/OF.-
