REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEXTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
208° y 159°
Caracas, 08 de mayo de 2018
EXPEDIENTE: 17-4095.
RECURRENTE: ROBERT ALEXANDER TORRES PALOMARES, titular de la cédula de identidad Nro. 11.675.747, representado por la ciudadana Johzaid Dubraska Cachutt Borges, titular de la cédula de identidad Nro. V-.16.265.518, asistida judicialmente por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Alejandra Gallardo Jaén, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.398 y 272.441, respectivamente.
RECURRIDA: SUPERINTENDENCIA DE LAS INTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial subsidiariamente con medida cautelar innominada.
TIPO DE SENTENCIA: Interlocutoria (cuaderno de medidas).
I
SÍNTESIS DEL PROCESO
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (en funciones de distribuidor), en fecha 13 de diciembre de 2017, la ciudadana Johzaid Dubraska Cachutt Borges, actuando en su carácter de representante del ciudadano Robert Alexander Torres Palomares, ut supra identificados, asistida judicialmente por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Alejandra Gallardo Jaén, anteriormente mencionados, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar contra el acto administrativo signado con la nomenclatura alfanumérica Nro. SIB-DSB-ORH-20465, de fecha 28 de septiembre de 2017, suscrito por el Superintendente (E) de las Instituciones del Sector Bancario.
Previa distribución de la causa en fecha 14 de diciembre de 2017, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa. En esa misma fecha, se dio por recibido el expediente quedando registrado en este Tribunal bajo el número 17-4095 (nomenclatura de este Juzgado).
En fecha 19 de diciembre de 2017, se admitió el recurso y posteriormente una vez consignado los fotostatos por la parte querellante el 02 de mayo de 2018 se ordenó la apertura del presente cuaderno de medidas.
Analizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa este Juzgado a decidir sobre la medida cautelar solicitada.
II
FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Alegó que su “…representado es padre de una hija (…) nacida en fecha 20 de mayo de 2017, dicha paternidad se demuestra mediante Acta de Nacimiento (…) por lo que a la fecha de la irregular remoción y simultaneo retiro se encontraba protegido por el fuero paternal (…)”.
Indicó que“…[el] FUMUS BONI IURIS para la procedencia de la medida cautelar, se demuestra con el acta de nacimiento de su menor hija, que demuestra fehacientemente que al momento de su inconstitucional remoción y simultaneo retiro gozaba de fuero paternal; y como PERICULIM IN MORA y a su vez, el PERICULUM IN DAMNI, el riesgo de que puede ilusorio la ejecución de la sentencia y de la protección constitucional garantizada en los citados artículo 75 y 76 Constitucionales si no se recibe el salario que garantice la manutención y proteja la integridad física y emocional de la menor y la familia en general (…)”. (Negritas y mayúsculas del escrito y agregado del Tribunal).
Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por el Superintendente Nacional. Asimismo, se ordene la reincorporación del cargo que ocupaba para el momento de su remoción y retiro y se cancelen los sueldos dejados de percibir.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal emitir el pronunciamiento respecto a la solicitud de medida cautelar innominada planteada en la presente causa, y al efecto se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Resaltado de este Tribunal).
En este sentido, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido generalmente como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; esta, la presunción de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas actualmente en el artículo 104 antes transcrito, para acordar, en este caso, la medida cautelar innominada, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia Núm. 995 del 20 de octubre de 2010 dictada por la Sala Político Administrativa).
En el presente caso, se observa que el accionante alegó la violación de los derechos a la protección de la paternidad y la familia consagrados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto a los mencionados derechos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé lo siguiente:
“Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.
“Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…)”. (Resaltado de este Tribunal).
Las referidas normas consagran el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. En este sentido, se establece expresamente que el Estado garantizará la protección a la madre, brindándole asistencia y protección integral a la maternidad desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.
Con relación a la protección de la maternidad la Sala Constitucional ha precisado:
“(…) En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…)
A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana (…).
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal (…)’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)”. (Sentencia de la Sala Constitucional Núm. 0742 de fecha 05 de abril de 2006, ratificada en decisión Núm. 1481 del 04 de noviembre de 2009) (Resaltado de este Juzgado).
En concordancia lo anterior, se observa que en el presente caso, para el momento en que se le notificó del acto impugnado (28 de septiembre de 2017) contaba con una hija que había nacido en fecha 20 de mayo de 2017, razón por la cual afirmó encontrarse amparado por fuero paternal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 38.773 del 20 de septiembre de 2007).
A los fines de respaldar dicha afirmación la parte querellante consignó acompañado del escrito libelar (folio 13 de la pieza principal) copia simple del “REGISTRO DE NACIMIENTO” de la cual se desprende que nació en fecha 20 de mayo de 2017 (se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes).
Vale advertir que el mencionado instrumento, tiene pleno valor probatorio por tratarse de un documento público.
De la referida acta de nacimiento se deriva, en esta fase cautelar y sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, que para el momento en que el recurrente fue removido y retirado (28 de septiembre de 2017) este gozaba del fuero paternal alegado (de dos años) debido al nacimiento de su hija ocurrido el 20 de mayo de 2017, el cual no ha culminado.
En un caso similar al que se examina la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dispuso:
“(…) De los documentos mencionados se evidencia -al menos en esta etapa cautelar- que el demandante para el momento en que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia acordó dejar sin efecto su designación como Juez Provisorio (…) gozaba de la inamovilidad por paternidad que le otorgan los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, protección que comienza desde el mismo momento de la concepción hasta dos (2) años después del nacimiento.
Cabe destacar que dicha inamovilidad está orientada a garantizar la obligación por parte del Estado en brindar protección a los niños, niñas y a los y las adolescentes, incluyendo dentro de esta protección la seguridad socioeconómica para su desarrollo integral, en virtud del interés superior de dichos sujetos, de tal manera que resulta indiscutible que la pérdida del empleo del padre afectará el ingreso económico de la familia e incidirá en el cumplimiento del mencionado derecho de protección.
Es por tal razón que a través del fuero paternal lo que pretende el Estado es garantizar el sustento económico del niño, niña o adolescente por medio del sueldo o salario devengado por su progenitor y no la permanencia del funcionario en el cargo dentro de la institución, es decir, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño, niña o adolescente y no a la estabilidad del funcionario en el puesto de trabajo.
Sobre la base de las consideraciones expuestas ‘existe en criterio de la Sala una presunción de verosimilitud de vulneración de los derechos de protección a la familia y a la paternidad contemplados en los artículos 75 y 76 de la Constitución; encontrándose por lo tanto satisfecho el fumus boni iuris o presunción de buen derecho’. (Vid. Sentencias de esta Sala números 00143 y 01198 del 1 de marzo y 17 de octubre de 2012, respectivamente).
Verificado como ha sido el fumus boni iuris, se considera satisfecho el periculum in mora alegado, pues tratándose de un amparo cautelar, este último extremo es determinable por la sola verificación del primero.(…)
En atención a las precedentes señalamientos, esta Sala concluye que para la fecha del acto impugnado (16 de diciembre de 2015), el demandante se encontraba amparado por fuero paternal, en consecuencia, se declara procedente la pretensión de amparo cautelar solicitada por el abogado Jesús David Peña Pineda mientras dure el juicio y no se verifique un cambio de las circunstancias por las cuales dicha protección se acuerda.
Determinado lo anterior esta Sala Político Administrativa teniendo en cuenta que la aludida protección comienza desde el mismo momento de la concepción hasta dos (2) años después del nacimiento, ordena al demandante consigne en el expediente copia certificada del acta de nacimiento de su hijo o hija, a los fines de proceder al pago del salario y demás beneficios laborales -que no implique la prestación efectiva del servicio-, para lo cual se le concede un lapso de 90 días siguientes al nacimiento, conforme a lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica del Registro Civil.
Una vez conste en autos dicho recaudo se oficiará a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para que gire las instrucciones pertinentes a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a efectos del referido pago así como para incluir en la cobertura del Fondo Autoadministrado de Salud (FASDEM) a su hijo o hija. (…)
Igualmente, con el objeto de restablecer el derecho a la protección de la paternidad y de la familia se ordena oficiar a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, a efectos que gire las instrucciones pertinentes a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines de la inclusión de su grupo familiar (padre, madre y cónyuge) en el Fondo Autoadministrado de Salud (FASDEM), a partir de la publicación del presente fallo, beneficio del que gozaban antes de la emisión del acto recurrido en nulidad.
Como consecuencia de la declaratoria de procedencia del amparo cautelar solicitado, esta Sala Político Administrativa admite la demanda de nulidad. (…)
Finalmente, se desestima la petición de reincorporación del demandante al cargo de Juez Provisorio que ocupaba, ya que ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito. Así se establece. (…)”. (Sentencia Núm. 0640 del 30 de mayo de 2017). (Destacado de este Tribunal).
Con fundamento en las consideraciones que anteceden y al igual que en el fallo citado debe considerarse que en el presente caso han sido satisfechos los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada. Así se decide.
Por ello se declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el querellante. En consecuencia, se ordena a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario gire las instrucciones pertinentes, a los fines de restablecer el pago del salario que corresponde al recurrente y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, así como la inclusión de este y de su grupo familiar en el seguro médico de la institución por el tiempo que resta de los dos (2) años de protección por paternidad, contados a partir del 20 de mayo de 2017. Asimismo se ordena a la referida Superintendencia informar a este Tribunal dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación sobre el cumplimiento de esta sentencia. Así se decide.
Finalmente en cuanto a la petición de reincorporación al cargo que desempeñaba, este Juzgado Superior Estadal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital reitera lo expuesto en la decisión citada conforme a la cual con el fuero paternal, se pretende garantizar el sustento económico del niño, niña o adolescente por medio del sueldo o salario devengado por su progenitor y no la permanencia del funcionario en el cargo dentro de la institución, es decir, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño, niña o adolescente y no a la estabilidad del funcionario en el puesto de trabajo. (Destacado y subrayado de este Tribunal).
Con base a lo expresado anteriormente se desestima la petición de reincorporación del querellante al cargo de Ingeniero que ocupaba, ya que además de lo expuesto ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito. Así se establece.
No obstante lo anterior, no puede dejar de observar este Juzgador con fundamento a la naturaleza de orden público que reviste esta especialísima materia de protección, y el interés superior de la niña de autos, estima necesario hacer un llamado a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, la cual si bien debe honrar la obligación impuesta en la presente decisión debe verificar que el pago ordenado llegue de manera directa a la niña, en caso contrario, se exhorta a dicha institución a realizar los trámites necesarios para la apertura de una cuenta bancaria en los términos previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el querellante. En consecuencia, se ordena a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario gire las instrucciones pertinentes a los fines de restablecer el pago del salario que corresponde al recurrente y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, así como la inclusión de este y de su grupo familiar en el seguro médico de la institución por el tiempo que resta de los dos (2) años de protección por paternidad, contados a partir del 20 de mayo de 2017.
SEGUNDO: Se desestima la petición de reincorporación del querellante al cargo de Ingeniero que ocupaba, ya que además de lo expuesto ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE TRIBUNAL.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
LA SECRETARIA ACC,
MARIA VERONICA ORELLANA
En esta misma fecha siendo las tres post-meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,
MARIA VERONICA ORELLANA
EXP 17-4095/OF.-
