REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 24 de enero de 2017 206° y 157°
RESOLUCIÓN Nº 2056
EXPEDIENTE Nº 1Aa 1241-17
JUEZ PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS
ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 28 de octubre de 2016, por los abogados privados Ámbar Carolina Agrote Silva y Joslen Alejandro Márquez Becerra, actuando en representación de los adolescentes (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó a los adolescentes la medida Detención Preventiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 559, 560 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley especial.
VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 2045, de fecha 13 de enero de 2017, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I
DEL RECURSO APELACION
En fecha 28 de octubre de 2016, los abogados privados Ámbar Carolina Agrote Silva y Joslen Alejandro Márquez Becerra, actuando en representación de los adolescentes (identidad omitida), interponen recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, fundamentándose entre otros aspectos, en los siguientes términos:
“…Quienes suscriben AMBAR CAROLINA ARGOTTE SILVA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.962, y JOSLEN ALEJANDRO MARQUEZ BECERRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 183.008, ambos con domicilio procesal en Avenida Lecuna, Esquinas de Palma a Miracielos, Edificio Sur 2-57, Piso 08, Oficina 08, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, actuando en nuestro carácter de defensores privados de los adolescentes (identidad omitida), ampliamente acreditados en autos, de conformidad con las atribuciones legales conferidas por el Legislador Patrio en los artículos 49 numeral 8, 51 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del articulo (sic) 536 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el articulo (sic) 608 de la misma ley especial, ante esa competente autoridad judicial, respetuosamente acudimos a los fines de ejercer formal RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión proferida por ese Juzgado, en fecha 23 del mes y año que discurre, por medio de la cual, Decretó la Prisión Preventiva como Medida Cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 581 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se procede a realizar en los siguientes términos: (…)
IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA
Durante la celebración de la audiencia a la que se contrae el articulo (sic) 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fueron presentados ante el Aquo nuestros patrocinados, oportunidad en la que, el ciudadano Representante de la Fiscalía Centésima Décima Cuarta del Ministerio Publico (sic), efectuó el señalamiento de las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales presuntamente se produjo la detención de los mismos, todo en el marco de un operativo policial desplegado bajo los planes de seguridad implementados por el Ejecutivo Nacional, cuyo objeto es incrementar la seguridad a la ciudadanía, pero en cumplimiento de los principios de actuación policial y el resguardo de las garantías y derechos de las personas involucradas, por lo cual si bien las actuaciones policiales señalan una presunta incautación de evidencias de interés criminalístico que se encontraban en poder de los adolescentes, dicha actuación no contó con la presencia de testigo instrumental alguno que pudiere avalar tal incautación, con lo cual solamente el señalamiento efectuado por los funcionarios aprehensores sería el único elemento en el cual se soporta la imputación realizada, y la medida decretada hoy recurrida.
En ese orden de ideas, advierte esta Defensa que las circunstancias en las que realmente se produjo la aprehensión de los adolescentes (identidad omitida), distan de lo plasmado en el acta policial de aprehensión, sin embargo será materia de fondo tal situación.
Por otra parte, vale la pena acotar que los tipos penales que fueron atribuidos por la representación del Ministerio Público son delitos considerados de mera actividad, por lo cual no admiten formas de realización imperfecta, en consecuencia sería necesaria para su acreditación fehaciente la ocurrencia de la acción en los términos señalados por los efectivos actuantes, o carecería de sustento pretender desde la perspectiva probatoria establecer su materialización, pudiendo traducirse esto en la inexistencia a todas luces de un pronostico favorable de condena para estos menores, por ende debe apreciarse lo siguiente:
Téngase en consideración lo establecido artículo 8: presunción de inocencia (…)
Del mismo modo señala el artículo 9: afirmación de libertad: (…)
Nuestro ordenamiento jurídico vigente establece que toda persona tiene derecho a ser juzgada en libertad, según el principio establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo la libertad la regla en el Juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad o una medida como la impuesta, una forma excepcional de enjuiciamiento (aun cuando sea de hecho y no por decreto judicial), ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece, que: "...toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso..."; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, de suma importancia en el caso de los adolescentes aun en formación, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso, que podría configurar ante la insuficiencia de elementos palpable en el caso que nos ocupa un daño grave a su interés superior.
(…)
Por todo lo antes expuesto, solicitamos respetuosamente se declare con lugar la apelación interpuesta, se anule la Prisión Preventiva como Medida Cautelar, decretada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 581 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se sustituya por una medida de coerción personal menos gravosa de posible cumplimiento.
PETITORIO
Por los fundamentos antes expuestos, respetuosamente, se eleva a la consideración de esa Honorable Sala, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 numeral 8, 51 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del articulo (sic) 536 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el articulo (sic) 608 de la misma ley especial, declare CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto, en nuestra condición de defensores privados de los adolescentes sometidos a la medida ocurrida, ampliamente identificados en autos, todo en la causa distinguida bajo el alfanumérico 06°C-2930-16, según nomenclatura correspondiente al aludido Juzgado de Primera Instancia de la Seccional (sic) de Responsabilidad Penal del Adolescentes en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se ANULE la Prisión Preventiva como Medida Cautelar, decretada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 581 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se imponga una medida cautelar menos gravosa…”.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Por su parte, el abogado Andrés Navarro, Fiscal Centésimo Décimo Cuarto (114º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, no presentó escrito de contestación.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte la Juez a quo del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamentó su decisión en los siguientes términos:
“… este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: Se acuerda seguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario, tal como lo prevé el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de que aun quedan diligencia (sic) por practicar para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico (sic) a los hechos para el adolescente (identidad omitida) como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas; DETENTACION DE ARTEFACTO EXPLOSIVO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 296 y 286, ambos del Código Penal; y para el adolescente (identidad omitida), se precalifica los hechos como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, ambos del Código Penal, admitiendo el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, toda vez que en el acta policial se describe lo siguiente: “… luego de varias horas de intensa búsqueda de estas bandas organizadas que operan en el Guarataro…informan que un aproximado de cinco (05) sujetos emprenden veloz huida desde la parte alta del sector evadiendo la comisión policial portando armas largas internándose en los callejones…los cuales al verse rodeado por nuestras comisiones optan por dejar sus armas…aprehendiendo al primer ciudadano quedando identificado como (identidad omitida), a quien se le logró incautar en el bolsillo derecho del short (100) PITILLOS DE COLOR BLANCO Y ROJO SELLADO EN SUS DOS EXTREMOS DE SU MISMO MATERIAL PROVISTO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA; al tercer ciudadano se le incautó UN (01) FORRO DE CHALECO COLOR AZUL MARCA ARSENAL ADHERIDO A SU CUERPO, UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO SIN MARCA VISIBLE CONTENTIVO EN SU INTERIOR, (01) MASCARA ANTIGÁS COLOR NEGRO DE MATERIAL SINTÉTICO EL CUAL POSEE UNA INSCRIPCIÓN DONDE SE LEE USM 64MSA2E, (01) BINOCULAR DÉ COLOR NEGRO DE MATERIAL SINTÉTICO DONDE SE LEE Hl POWER 4X30, UN (01) RADIO PORTÁTIL COLOR NEGRO MARCA MOTOROLA MODELO LTS2000 SIN SERIAL VISIBLE CON SU BATERÍA MARCA MOTOROLA SIN SERIAL VISIBLE, (05) CARTUCHOS CALIBRE 12 SIN PERCUTIR, UN (01) ENVASE DE MATERIAL METÁLICO COLOR NEGRO EN EL CUAL SÉ PUEDE LEER SABRE, MADE IN USA, UN (01) RADIO PORTÁTIL COLOR VINO TINTO Y NEGRO SIN SERIAL VISIBLE CON SU BATERÍA DE COLOR BLANCO SIN SERIAL DESPROVISTA DE LA TAPA PROTECTORA DE LA BATERÍA, UN (01) ARTEFACTO EXPLOSIVO TIPO CONVENCIONAL DE COLOR NEGRO EL CUAL POSEE SU ESPOLETA, ANILLO Y PRECINTO DE SEGURIDAD, UN BOLSO DE COLOR GRIS MARCA RENFE CONTENTIVO EN SU INTERIOR LA CANTIDAD DE MIL CUATROCIENTOS TREINTA (1430) PITILLOS DE COLOR BLANCO Y ROJO SELLADO EN SUS DOS EXTREMOS DE SU MISMO MATERIAL PROVISTO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, DISTRIBUIDAS EN QUINCE (15) UNIDADES ATADO CON LIGA DE COLOR MARRÓN, UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR SUSTANCIAS DE SEMILLAS Y RESTO VEGETALES DE ASPCTO (SIC) GLOBULOSO PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, UNA (01) BALANZA DIGITAL DE COLOR PLATEADO CON NEGRO SERIAL 2007301705068 POSEE TAPA PROTECTORA Y DOS (02) BATERÍAS AAA MARCA DIGA, DOS MIL CUATROCIENTOS (2400) BOLÍVARES DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADO DE LA SIGUIENTE MANERA VEINTICUATRO (24) BILLETES DE CIEN (100) BOLÍVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES V44987585, BQ42183655, BL83466682, BA05005675, AK63433195, AE50646989, BX67689557, AX23829682, W76941868, BC72069378, AE28819500, BR31992965, BY33800622, BY33800623, BY33800624, BY33800625, BY33800626, BY33800627, BY33800628, N33581596, N59669852, BU05112002, R70860347, Y AE38362278, quedando identificado como (identidad omitida)...luego se procedió a pesar la sustancia incautada en la balanza marca SCARLET KITCHEN perteneciente al departamento arrojando como resultado: MIL CUATROCIENTOS TREINTA (1430) PITILLO DE COLOR BLANCO Y ROJO SELLADO EN SUS DOS EXTREMOS DE SU MISMO MATERIAL PROVISTO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA DISTRIBUIDAS EN QUINCE (15) UNIDADES ATADO CON LIGA DE COLOR MARRÓN ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CIENTO SETENTA Y SIETE (177) GRAMOS, UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR SUSTANCIAS DE SEMILLAS Y RESTO VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE OCHENTA (80) GRAMOS APROXIMADO, a quien se logro incautar al adolescente (identidad omitida), CIEN (100) PITILLOS DE COLOR BLANCO Y ROJO SELLADO EN SUS DOS EXTREMOS DE SU MISMO MATERIAL PROVISTO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, ATADO CON LIGA DE COLOR MARRÓN ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE DOCE (12) GRAMOS, a quien se logro incautar al adolescente (identidad omitida)…”. Asimismo, en relación con la detentación de artefacto explosivo (granada), precalificado al adolescente (identidad omitida), que según el acta policial a este adolescente fue el que le incautaron: "...(01) FORRO DE CHALECO COLOR AZUL MARCA ARSENAL ADHERIDO A SU CUERPO, UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO SIN MARCA VISIBLE CONTENTIVO EN SU INTERIOR, (01) MASCARA ANTIGAS COLOR NEGRO DE MATERIAL SINTETICO EL CUAL POSEE UNA INSCRIPCION DONDE SE LEE USM 64MSA2E, (01) BINOCULAR DE COLOR NEGRO DE MATERIAL SINTETICO DONDE SE LEE Hl POWER 4X30, UN (01) RADIO PORTÁTIL COLOR NEGRO MARCA MOTOROLA MODELO LTS2000 SIN SERIAL VISIBLE CON SU BATERÍA MARCA MOTOROLA SIN SERIAL VISIBLE, (05) CARTUCHOS CALIBRE 12 SIN PERCUTIR, UN (01) ENVASE DE MATERIAL METALICO COLOR NEGRO EN EL CUAL SE PUEDE LEER SABRE, MADE IN USA, UN (01) RADIO PORTATIL COLOR VINO TINTO Y NEGRO SIN SERIAL VISIBLE CON SU BATERIA DE COLOR BLANCO SIN SERIAL DESPROVISTA DE LA TAPA PROTECTORA DE LA BATERIA, UN (01) ARTEFACTO EXPLOSIVO TIPO CONVENCIONAL DE COLOR NEGRO EL CUAL POSEE SU ESPOLETA, ANILLO Y PRECINTO DE SEGURIDAD..."; y se admite la precalificación de Agavillamiento, en virtud que los funcionarios estaban persiguiendo a cinco (05) sujetos, entre ellos 3 adultos y 2 adolescentes, que son los que están siendo presentados en este acto. TERCERO: Se declara Con Lugar, la solicitud interpuesta por la Representación del Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa, y en consecuencia, se acuerda imponer a los adolescentes(identidad omitida), de la Detención Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 559 y 560, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 628 Ejusdem, en relación a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto uno de los delitos por el cual imputa el Ministerio Publico (sic) de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, es de aquello que esta previsto en el articulo (sic) 628 de la Ley especial, y asimismo cumple con los requisitos del articulo (sic) 581 ejusdem, los cuales son: a).-Es un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b).-Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible; c).-Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso; d).-Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas; y e).-Peligro grave para la victima (sic), denunciante o testigo; y además el delito precalificado como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS MAYOR CUANTÍA, es de aquellos delitos que establece la ley, en el articulo (sic) 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual merece privación de libertad, en este caso es una privación preventiva de conformidad con lo que establece la ley, es un delito grave y no esta prescrito. Este Tribunal considera que la medida para el aseguramiento de las resultas del proceso impuesta, es proporcional a la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic) por cuanto existen suficientes elementos de convicción que hace presumir que están involucrados en ese hecho por cuanto se desprende del: A) Acta policial de fecha 21/10/2016, suscrita por el funcionario BORIS PEREZ, adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia de lo siguiente: “…luego de varias horas de intensa búsqueda de estas bandas organizadas que operan en el Guarataro…informan que un aproximado de cinco (05) sujetos emprenden veloz huida desde la parte alta del sector evadiendo la comisión policial portando armas largas internándose en los callejones…los cuales al verse rodeado por nuestras comisiones optan por dejar sus armas…aprehendiendo al primer ciudadano quedando identificado como (identidad omitida), a quien se le logró incautar en el bolsillo derecho del short (100) PITILLOS DE COLOR BLANCO Y ROJO SELLADO EN SUS DOS EXTREMOS DE SU MISMO MATERIAL PROVISTO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA; al tercer ciudadano se le incautó UN (01) FORRO DE CHALECO COLOR AZUL MARCA ARSENAL ADHERIDO A SU CUERPO, UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO SIN MARCA VISIBLE CONTENTIVO EN SU INTERIOR, (01) MASCARA ANTIGÁS COLOR NEGRO DE MATERIAL SINTÉTICO EL CUAL POSEE UNA INSCRIPCIÓN DONDE SE LEE USM 64MSA2E, (01) BINOCULAR DÉ COLOR NEGRO DE MATERIAL SINTÉTICO DONDE SE LEE Hl POWER 4X30, UN (01) RADIO PORTÁTIL COLOR NEGRO MARCA MOTOROLA MODELO LTS2000 SIN SERIAL VISIBLE CON SU BATERÍA MARCA MOTOROLA SIN SERIAL VISIBLE, (05) CARTUCHOS CALIBRE 12 SIN PERCUTIR, UN (01) ENVASE DE MATERIAL METÁLICO COLOR NEGRO EN EL CUAL SÉ PUEDE LEER SABRE, MADE IN USA, UN (01) RADIO PORTÁTIL COLOR VINO TINTO Y NEGRO SIN SERIAL VISIBLE CON SU BATERÍA DE COLOR BLANCO SIN SERIAL DESPROVISTA DE LA TAPA PROTECTORA DE LA BATERÍA, UN (01) ARTEFACTO EXPLOSIVO TIPO CONVENCIONAL DE COLOR NEGRO EL CUAL POSEE SU ESPOLETA, ANILLO Y PRECINTO DE SEGURIDAD, UN BOLSO DE COLOR GRIS MARCA RENFE CONTENTIVO EN SU INTERIOR LA CANTIDAD DE MIL CUATROCIENTOS TREINTA (1430) PITILLOS DE COLOR BLANCO Y ROJO SELLADO EN SUS DOS EXTREMOS DE SU MISMO MATERIAL PROVISTO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, DISTRIBUIDAS EN QUINCE (15) UNIDADES ATADO CON LIGA DE COLOR MARRÓN, UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR SUSTANCIAS DE SEMILLAS Y RESTO VEGETALES DE ASPCTO (SIC) GLOBULOSO PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, UNA (01) BALANZA DIGITAL DE COLOR PLATEADO CON NEGRO SERIAL 2007301705068 POSEE TAPA PROTECTORA Y DOS (02) BATERÍAS AAA MARCA DIGA, DOS MIL CUATROCIENTOS (2400) BOLÍVARES DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADO DE LA SIGUIENTE MANERA VEINTICUATRO (24) BILLETES DE CIEN (100) BOLÍVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES V44987585, BQ42183655, BL83466682, BA05005675, AK63433195, AE50646989, BX67689557, AX23829682, W76941868, BC72069378, AE28819500, BR31992965, BY33800622, BY33800623, BY33800624, BY33800625, BY33800626, BY33800627, BY33800628, N33581596, N59669852, BU05112002, R70860347, Y AE38362278, quedando identificado como (identidad omitida)...luego se procedió a pesar la sustancia incautada en la balanza marca SCARLET KITCHEN perteneciente al departamento arrojando como resultado: MIL CUATROCIENTOS TREINTA (1430) PITILLO DE COLOR BLANCO Y ROJO SELLADO EN SUS DOS EXTREMOS DE SU MISMO MATERIAL PROVISTO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA DISTRIBUIDAS EN QUINCE (15) UNIDADES ATADO CON LIGA DE COLOR MARRÓN ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CIENTO SETENTA Y SIETE (177) GRAMOS, UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR SUSTANCIAS DE SEMILLAS Y RESTO VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE OCHENTA (80) GRAMOS APROXIMADO, a quien se logro incautar al adolescente (identidad omitida), CIEN (100) PITILLOS DE COLOR BLANCO Y ROJO SELLADO EN SUS DOS EXTREMOS DE SU MISMO MATERIAL PROVISTO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, ATADO CON LIGA DE COLOR MARRÓN ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE DOCE (12) GRAMOS, a quien se logro incautar al adolescente (identidad omitida)…”. CUARTO: Se ordena librar oficio dirigido al Jefe de la Policía Nacional Bolivariana, con el objeto de remitir boleta de ingreso dirigida a la Entidad de Atención Coche, y a su vez notificarlo de lo decidido por este Despacho, asimismo, se deja constancia que la defensa ejercerá recurso de apelación…”.
IV
PUNTO PREVIO
Observa esta alzada que el recurso fue interpuesto por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control en fecha 28 de octubre de 2016, no obstante fue enviado el 05 de enero de 2017, después de transcurrido un mes ochos días paralizada la solicitud lo que implica un retardo del procedimiento, aunado a que el adolescente objeto de la presente causa se encuentra detenido, razón por la cual se hace un llamado de atención al a quo para que en lo posible evite estos retardo que se traducen en violaciones al debido proceso y la tutela judicial efectiva.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Analizado el escrito recursivo observa esta alzada que los recurrentes confunden las medidas cautelares de prisión preventiva con la detención preventiva, siendo ésta última, la medida motivo de apelación, argumentan que las actuaciones policiales señalan la presunta incautación a los adolescente de evidencia de interés criminalístico y arguyen que no se realizó en presencia de testigos que avalaran la incautación, siendo a su decir, que el único elemento que soporta la imputación y la medida decretada es el señalamiento de los funcionarios aprehensores, así mismo indica que las circunstancias en las que se produjo la aprehensión es diferente a lo plasmado en el acta de aprehensión.
Agregan que los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público son de mera actividad que no admiten formas de realización imperfecta por lo que, a su decir, no hubo acción en los términos señalados por los funcionarios policiales, siendo que desde la perspectiva probatoria carece de sustento la materialización de los delitos imputados. E invocan los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad, en ese orden señalaron, que la libertad es la regla y la privación judicial preventiva es la excepción, mandato contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es una garantía de protección la intervención mínima, importante en adolescentes aún en formación.
Y que la detención se aplicaría en casos excepcionales para lograr la finalidad del proceso, que en este caso por insuficiencia de elementos causa un grave daño al Interés Superior, a criterio de los recurrentes una medida cautelar no privativa de libertad sería perfectamente valido. Finalmente solicitan se anula la detención preventiva y se sustituya por una menos gravosa.
Ahora bien, evidencia esta alzada que el a quo fundamento decisión impugnada de la siguiente manera:
“…(identidad omitida), a quien se le logró incautar en el bolsillo derecho del short (100) pitillos de color blanco y rojo sellado en sus dos extremos de su mismo material provisto de una sustancia pulverulenta de color blanquecina de una presunta droga denominada cocaína; Y, a (identidad omitida)(…): mil cuatrocientos treinta (1430) pitillo de color blanco y rojo sellado en sus dos extremos de su mismo material provisto de una sustancia pulverulenta de color blanquecina de una presunta droga denominada cocaína (…) un peso aproximado de ciento setenta y siete (177) gramos, un (01) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético traslucido contentivo en su interior sustancias de semillas y resto vegetales de aspecto globuloso pardo verdoso de presunta droga denominada marihuana arrojando un peso aproximado de ochenta (80) gramos aproximado...” .
En ese orden, se evidencia de la revisión de las actas que conforman la causa principal en el folio 23 consta el registro de cadena de custodia en la que se detalla la cantidad y el tipo de droga incautada a los adolescentes imputados.
Por otro lado, creer que unos funcionarios policiales carguen encima pitillos de presunta marihuana, cocaína y otros elementos de interés criminalisticos como los incautados a los adolescentes imputados concretamente a (identidad omitida), 100 pitillos color blanco provistos de sustancia pulvurienta de color blanquecino, además de un bolso contentivo de 450 pitillos color blanco provisto de un sustancia polvoerulenta de color blanquecino. Y a (identidad omitida) 1.430 pitillos de color blanco con sustancia pulverulenta de color blaquecino presuntamente cocaína, más un envoltorio de 177 gramos de presunta marihuana y 80 de presunta marihuana como consta en el fundamento de hecho explanado en la motiva de la decisión impugnada, para atribuir autoría en un ilícito de droga al que ellos deseen es falta de credibilidad en los órganos de investigación criminal.
Así mismo, cuando la policía aprehende a los adolescentes, como en el caso de autos, lo detiene junto a un grupo presuntamente integrantes de una banda a quienes se les incauta una cantidad de presunta droga, lo que hacen presumir su autoría, evidentemente para que esos elementos puedan convertirse en pruebas deben ser debatida en juicio oral y reservado, de allí la medida decretada tiene el carácter de provisional.
En el caso de análisis se ha hecho una incautación considerable de sustancia estupefaciente, tal como se desprende de las actuaciones que cursan en el expediente, donde se deja constancia que se sospecha que la sustancia incautada es similar a la llamada cocaína con un peso aproximado de 189 gramos y 1430 pitillos de presunta marihuana incautado a los adolescentes (identidad omitida).
Señala la defensa que los escasos elementos causa un daño al Principio Interés Superior del Niño, considerando lo señalado por la defensa este Tribunal Colegiado a fin de ilustrar al recurrente explicar que la aplicación del referido Principio en el paradigma de Protección Integral se invoca para exigir un derecho conculcado y no en la forma que fue invocado “causa un grave daño al Interés Superior,” refiriéndose a la detención preventiva, siendo como se evidenció de las actas que conforman la causa, la medida cautelar cumple con todos los requisitos exigidos por la normativa legal para su materialización, el a quo, extrajo de los aportado por el Ministerio Público, los elementos que la llevaron al convencimiento de la existencia de un hecho punible, donde los adolescentes son los presuntos autores de los delitos imputados en ese sentido, argumento así:
“…cumple con los requisitos del articulo (sic) 581 ejusdem, los cuales son: a).-Es un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b).-Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible; c).-Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso; d).-Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas; y e).-Peligro grave para la victima (sic), denunciante o testigo; y además el delito precalificado como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS MAYOR CUANTÍA, es de aquellos delitos que establece la ley, en el articulo (sic) 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual merece privación de libertad, en este caso es una privación preventiva de conformidad con lo que establece la ley, es un delito grave y no esta prescrito…” .
Lo que se traduce en el fumus bonis iuris, en virtud de la gravedad del hecho, existen riesgo razonable que evadirá el proceso, periculum in mora, y siendo uno de los delitos que conforme al artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes amerita privación de libertad, la medida decretada es proporcional.
En cuanto a lo señalado por la defensa sobre la falta de testigos para la práctica del procedimiento realizado, este Tribunal Colegiado considera preciso explanar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento que debe seguirse en los casos que se realice inspección corporal de personas, establece artículo lo siguiente:
“…Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible”.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” (subrayado nuestro)…”.
Se evidencia de la norma transcrita, que no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en ningún momento el legislador establece la obligación para el funcionario actuante de requerir la presencia de dos testigos para revisar una persona.
Exigir de manera absoluta la presencia de testigos de la aprehensión es dudar del procedimiento efectuado por lo órganos de investigación encargados de realizar esta primera actividad de investigación de conformidad con lo establecido en la Ley y la posibilidad de estimar que unos funcionarios policiales carguen encima aproximadamente 2.960 pitillos, que fue el total de lo incautado en el procedimiento además de todos los elemento de interés criminalísticos incautados, para tribuir la autoría de un ilícito de droga a los ciudadanos que ellos deseen no es sensato.
Aunado a que la ley no es imperativa, en el caso de marras no le asiste la razón a la defensa de autos con relación a este motivo de denuncia en virtud de que consta de las actas que forman parte de la causa que la detención de los adolescentes de autos se realizó ajustada a derecho y conforme a lo previsto en la ley.
Por otro lado, insiste esta Alzada, que debe estimarse que al inicio de un procedimiento penal, no son pruebas, sino de elementos de convicción, “… es menester hacer algunas precisiones. La primera que lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva, son elementos de convicción acerca de la comisión un delito y participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produce el debate durante la etapa de juicio oral, (Silva de Vilela 2007)…”.
En la búsqueda de la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho, dejemos pues que el proceso continúe y que sea el acto conclusivo el que lleve al juzgador de instancia a pronunciarse sobre la probabilidad o no de condena en juicio.
Igualmente explana la defensa que los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público son de mera actividad que no admiten formas de realización imperfecta por lo que no hubo acción en los términos señalados por los funcionarios policiales. No obstante, ésta etapa no es escenario procesal para debatir el tipo penal según la modalidad de la acción, lo correcto es en el debate oral y privado en presencia de las partes garantizando el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Esta Corte insiste que en ésta etapa procesal, sólo existen presunciones que emanan de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, con base a las actuaciones policiales que no tienen eficacia probatoria no obstante, son actos de investigación, que busca fuentes de prueba, son presunciones y con base a éstas se imponen las medidas que permitan garantizar las resultas del proceso.
En el caso en estudio, se observa del contenido de las actas que conforman la causa principal y del cuaderno contentivo del recurso que los adolescentes fueron presentados por ante el Tribunal de control en el tiempo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, así como impuestos de sus derechos constitucionales y legales dando cumplimento a los artículos 538 al 546 ejusdem , ejercieron el derecho a ser oídos con las debidas garantías, en presencia de su defensor, quien expuso a vivas voz sus argumentos jurídicos, se cumplió con el debido proceso. No habiendo violación de los derechos y garantías constitucionales y legales denunciados por la defensa de autos que pudieran conllevar a la nulidad absoluta de la decisión impugnada, por lo que lo procedente es declarar sin lugar el recurso. Y es que … El derecho al debido proceso ha sido entendido como un tramite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorgar a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas..”.(Sala Constitucional 03-11-2011)
Del examen exhaustivo de las actas se evidencia el cumplimiento a los trámites de la forma establecida en la Ley.
Así mismo, invoca la defensa el Principio de Presunción de Inocencia sin embargo, el hecho que los procesados sean amparados por éste Principio, no excluye la posibilidad de imponerle medida cautelares éste criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional, así como el derecho a la libertad se viola cuando resulta restringida más allá de lo que norma adjetiva indica, además ha dejado establecido la referida Sala que el Derecho a la libertad, no es un derecho absoluto, todas vez que el mismo puede ser restringido (Sala Constitucional 09-03-09)
En consecuencia, declara Sin Lugar el recurso de apelación incoado por los abogados defensores de los adolescentes los adolescentes (identidad omitida), imputados de los delitos trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en mayor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; detentación de artefacto explosivo y agavillamiento, previsto y sancionado en los artículos 296 y 286, ambos del código penal; y al adolescente (identidad omitida), trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en mayor cuantía, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286, ambos del Código Penal, contra el decreto de detención preventiva decretado en fecha 23 de octubre de 2016. La medida fue decretada dentro del marco de la legalidad, preservando el debido proceso, ajustada a derecho, no existen violación a garantías constitucionales ni legales que hagan revocar la decisión impugnada. En consecuencia se ratifica la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección, de conformidad con los artículos 26 y 49 Constitucional Así se decide.
VI
DISPOSITIVA
Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados defensores privados de los adolescentes (identidad omitida), imputados de los delitos tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en mayor cuantía, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; detentación de artefacto explosivo y agavillamiento, previsto y sancionado en los artículos 296 y 286, ambos del Código Penal y para el adolescente (identidad omitida), tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en mayor cuantía, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286, ambos del Código Penal; contra el decreto de detención preventiva de fecha 23 de octubre de 2016, no existen violación a garantías constitucionales ni legales que hagan revocar la decisión impugnada, la juez actuó dentro del marco de la legalidad, preservando el debido proceso y la tutela judicial efectiva. SEGUNDO: Se ratifica la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección, de conformidad con los artículos 26 y 49 Constitucional. Así se decide.-
Regístrese y publíquese.
La Juez Presidenta,
MARIA ELENA GARCÍA PRU
Las Jueces,
ANIELSY ARAUJO BASTIDAS LUZMILA PEÑA CONTRERAS
(Ponente)
EL SECRETARIO
JOEL BENAVIDES
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARIO
JOEL BENAVIDES
VOTO SALVADO
Quien suscribe, MARIA ELENA GARCIA PRU, Juez Titular de esta Corte Superior Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del presente, y con el respeto de mis colegas integrantes de este Órgano Jurisdiccional de Alzada, SALVO MI VOTO, en la presente decisión, por las siguientes consideraciones:
Esta Corte Superior estableció en fecha 13 de enero de 2017 admitir la apelación de la detención preventiva prevista en artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescentes en la presente causa y en esa misma fecha plasme mi voto salvado en la referida admisión a trámite del presente recurso, lo cual me impide pronunciarme al fondo del recurso interpuesto por las abogadas Ámbar Carolina Agrote Silva y Joslen Alejandro Marquéz Becerra, Defensoras Privadas de los adolescentes (identidad omitida), con respecto a la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso al adolescente de autos, la Detención Preventiva, prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
Tal y como ya en anteriores decisiones he plasmado mi voto disidente solo a manera ilustrativa ratifico que encontramos ante un recurso de apelación en contra la Detención Preventiva. y tenemos que la impugnabilidad objetiva de las medidas cautelares prevista en nuestra ley, no incluye esta medida cautelar.
Quedando así que la impugnabilidad objetiva de la medida cautelar privativa de libertad recurrida, como lo es la “detención preventiva”, por no encontrarse contempladas dentro del catálogo de decisiones contenidas en el artículo 608 de la Ley Especial, la cual en su última reforma solo incluyo en el literal C “… medidas cautelares sustitutivas” que no es el caso. Además de la que desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (1998) estaba prevista como lo es la “prisión preventiva”, y esto ha sido confirmado por varias decisiones de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en lo atinente a que solo se puede admitir en apelación de autos lo que expresamente señala el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, como también había sido jurisprudencia pacifica de esta Alzada no admitir la detención preventiva en la apelación de autos.
Como corolario de lo expuesto es mi criterio que constituiría un exceso en el límite recursivo, el admitir, tramitar y resolver, aquellos recursos interpuestos en contra de decisiones no previstas en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando la institución objeto de impugnación, se encuentre expresamente regulada en la Legislación Especial, considero que se hace necesario, a los fines de garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica de las partes, realizar el presente voto salvado haciendo suyo el criterio anteriormente expuesto, si bien es cierto el Legislador en la última reforma de la Ley amplio este catalogo de apelación es evidente que no incluyo la Detención Preventiva.
Por las razones expuestas, considero irrecurrible la decisión impugnada, emanada del Juzgado Sexto en Función de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente, y lo procedente y ajustado en derecho sobre la base del criterio sustentado en todo lo antes establecido seria declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Ámbar Carolina Agrote Silva y Joslen Alejandro Marquéz Becerra, Defensoras Privadas de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone al adolescente de autos, la medida cautelar privativa de libertad de libertad prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando de esta manera plasmado el voto disidente y como consecuencia de ello mal podría quien aquí salva su voto pronunciarse al fondo del asunto.
LA JUEZ PRESIDENTE
MARIA ELENA GARCIA PRU
Juez disidente
Las Jueces
ANIELSY ARAUJO BASTIDAS LUZMILA PEÑA CONTRERAS
Ponente
La Secretaria,
JUANA VELANDIA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria,
JUANA VELANDIA
CAUSA N° 1Aa1241-17
MEGP/ LPC/AAB/ mau
