REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 04 de diciembre de 2017
207° y 158°
RESOLUCIÓN Nº 3122
EXPEDIENTE Nº 1Aa 1339-17
JUEZ PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS
ASUNTO: Recurso de Nulidad interpuesto en fecha 23 de octubre de 2017, por el abogado Edgar A. Cisneros Z, Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Primero (111º) del Ministerio Público con Competencia en fase intermedia y juicio en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del auto interlocutorio dictado en fecha 27 de septiembre de 2017, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal.
VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 3106, de fecha 08 de noviembre de 2017, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I
DEL RECURSO APELACION
En fecha 23 de octubre de 2017, el abogado Edgar A. Cisneros Z, Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Primero (111º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas presenta recurso de apelación, fundamentándolo en los siguientes aspectos:
CAPITULO IV
PUNTO PREVIO
“… Vista la trascendencia y el efecto que puede acarrear la declaratoria con lugar de cada una de las denuncias que se plantearan en el presente escrito, las cuales fueron estructuradas de la siguiente manera: PRIMERO: (PRECLUSIVIDAD DE LAS ETAPAS PROCESALES, VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO VINCULADO A LA VIOLACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO SON EL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DERECHO A LA DEFENSA), está comprometido el orden público, por lo que es necesario que esta Corte de Apelaciones entre a conocer el fondo de la primera denuncia, en razón del efecto que produciría la declaratoria con lugar de ésta, como sería anular el acto de la audiencia preliminar y ordenar que otro tribunal se pronuncie prescindiendo de los vicios que dieron origen a la nulidad, en razón de la consecuencia de la primera denuncia, por ser normas de orden publicas (sic) la que se vulneran con el pronunciamiento del juez de instancia al admitir además de forma imprecisa y ambigua unos medios de pruebas, los mismos fueron admitidos de forma extemporánea, al haber admitido unas pruebas cuando los mismos fueron negados en la fase de investigación por el Ministerio Público y la defensa no ejercicio (sic) el control jurisdiccional de esta negativa, en tal sentido es por lo que RUEGO A LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES QUE HAN DE CONOCER EL PRESENTE RECURSO QUE ENTREN A CONOCER EL FONDO DE LA PRIMERA DENUNCIA, Y ASI SOLICITO SE PRONUNCIEN, a todo evento la SEGUNDA DENUNCIA se fundamenta en LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN PROFERIDA POR EL JUEZ DE INSTANCIA EN RELACIÓN A LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO, es decir, el juez de la recurrida no le dio respuesta a los planteamientos realizados por el Ministerio Público en su escrito de su solicitud de nulidad, en relación a la preclusividad de las etapas procesales, para lo cual me permito alertar a esta instancia superior que sin lugar a duda, la conclusión a la que ha de llegar los jueces colegiados que con (Sic) conforman esta Corte de Apelaciones, ante la contundencia de la denuncia, (NO RESPONDIO EN ABSOLUTO LA NULIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO) es la declaratoria con lugar de la misma, con la consecuencia que el efecto de esta declaratoria con lugar , es que otro tribunal distinto se pronuncie nuevamente en relación a la nulidad.
CAPITULO V
FUNDAMENTO DEL RECURSO
PRIMERA DENUNCIA
VIOLACION DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, DERECHO A LA DEFENSA, IGUALDAD ENTRE LAS PARTES Y PRECLUSIVIDAD DE LAS ETAPAS PROCESALES
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece cuales son los fallos de primer grado que admiten apelación, en consecuencia el presente recurso se hace conforme a lo preceptuado en el literal “k” de la referida disposición legal, específicamente en contra del auto proferido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de septiembre de 2017, donde se declaro sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por esta Representación Fiscal en contra de los pronunciamientos donde se ADMITIO DE FORMA EXTEMPORANEA MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR LA DEFENSA, ORDENANDO PRACTICAR DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN EN LA FASE DE JUICIO, A PESAR DE HABER CONCLUIDO LA FASE DE INVESTIGACIÓN, SIENDO QUE LA DEFENSA NO EJERCIO EL CONTROL JUDICIAL EN LA OPORTUNIDAD LEGAL CORRESPONDIENTE.
Punto impugnado
Esta Representación Fiscal ejerce el recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de septiembre de 2017, mediante la cual ADMITIÓ DE FORMA EXTEMPORÁNEA COMO MEDIO DE PRUEBA DE DECLARACIONES TESTIMONIALES Y PRUEBAS DE EXPERTICIAS, QUE FUERON NEGADAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN, Y SOBRE ESTA NEGATIVA NO SE EJERCIÓ CONTROL JUDICIAL, SIENDO QUE LAS ETAPAS PROCESALES SON PRECLUSIVAS, Y LOS LAPSOS SON DE ORDEN PÚBLICO, Y LA ADMISIÓN FUERA DEL LAPSO COMO SE HIZO EN EL PRESENTE CASO VULNERA PRINCIPIOS PROCESALES COMO LA PRECLUSIVIDAD DE LAS FASES DEL PROCESO, SEGURIDAD JURÍDICA, IGUALDA (SIC) ENTRE LAS PARTES ENTRE OTROS.
La fase de investigación se inicia formalmente luego que el fiscal de! Ministerio Público, al tener conocimiento por cualquier medio de que se ha cometido un delito de acción pública, ordena el inicio de la respectiva averiguación penal, con el fin de investigar la verdad y recabar todos los elementos de convicción (pruebas) que sirvan para demostrar el delito cometido y las responsabilidad (Sic) de quienes han intervenido en su comisión
Una vez que el imputado es identificado como autor o partícipe del delito, el fiscal del Ministerio Público cuenta con un plazo de ocho meses para dar término a la fase de investigación. Este lapso puede ser prorrogado por el juez de control hasta por cuarenta y cinco días adicionales.
Cuando el imputado se encuentra detenido la fase de investigación ha de durar como máximo diez (10) días tal como lo consagra el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contados a partir del día en el cual el juez de control decreta la detención judicial del imputado.
La fase de investigación finaliza cuando el fiscal del Ministerio Público dicta el correspondiente acto conclusivo (denominado así porque concluye la investigación), que puede ser de tres clases: Archivo Fiscal, Sobreseimiento y Acusación, y éste último es el único acto conclusivo que permite pasar a la segunda fase del proceso, que es la fase intermedia.
Siendo que con la presentación de la acusación concluye la fase de investigación y se abre la fase intermedia, en consecuencia era durante ese lapso (diez días) que la defensa técnica del imputado (identidad omitida) podía recurrir al fiscal del Ministerio Público, para pedir la práctica de diligencias y en caso que las mismas fueran negadas, como en efecto ocurrió, debió concurrir ante el juez de Control a los fines de ejercer el control jurisdiccional de la investigación, vía esta que no fue agotada por la defensa.
Si revisamos el iter procesal de la fase de investigación, y en particular la actuación de la defensa técnica del imputado (identidad omitida), en relación a la solicitud de práctica de diligencias de investigación por parte del Ministerio Público, vamos a encontrar que ésta defensa incurrió en un yerro jurídico, en este sentido vamos encontrar que la defensa técnica solicitó dentro de la fase de investigación diez (10) días la práctica de una serie de diligencias de investigación las cuales fueron negadas por el fiscal del Ministerio Público y sobre esta negativa la defensa no ejerció el correspondiente control jurisdiccional ante el Tribunal de Control, posteriormente estando dentro de la fase de investigación la defensa presenta una solicitud de práctica de diligencias directamente al juez de control, y el órgano jurisdiccional de forma muy sabia, por cuanto ilustra a la defensa al señalarle que ella no es el ente encargado de practicar diligencias de investigación, que eso era una facultad del Ministerio Público y que el órgano jurisdiccional podía actuar una vez que esas diligencias de investigación fueren negadas por parte de la fiscal del Ministerio Público y que la defensa ejerciera el control jurisdiccional de esa negativa, pero en ningún momento esa vía fue utilizada por parte de la defensa técnica del acusado de autos, a pesar que el Ministerio Público le negó la práctica de diligencias de investigación, dando la correspondiente argumentación para esa negativa.
Para mayor comprensión del tema, es menester destacar que la PRECLUSIÓN es una figura jurídica que extingue o consuma la oportunidad procesal de realizar un acto. La preclusión es uno de los principios que rigen el proceso y se funda en el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a momentos procesales ya extinguidos y consumados, esto es, en virtud del principio de la preclusión, extinguida o consumada la oportunidad procesal para realizar un acto éste ya no podrá ejecutarse nuevamente. Además doctrinariamente, la preclusión se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, que resulta normalmente, de tres situaciones: a) de no haber observado el orden u oportunidad dada por la ley para la realización de un acto; b) de haber cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra; y c) de haber ejercitado ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación propiamente dicha). Estas tres posibilidades significan que la mencionada institución no es, en verdad, única y distinta, sino más bien una circunstancia atinente a la misma estructura del juicio.
….Omissis….
A manera de colofón, los actos deben practicarse dentro de los lapsos procesales establecidos en el ordenamiento jurídico, para que produzca la consecuencia, el proceso está dividido en etapas y cada una tiene sus pautas que clausura a la anterior, es decir, no puede dejarse al libre criterio de las partes, y menos aún puede permitirlo el órgano jurisdiccional, ni el cumplimiento ni la decisión del momento en que van a cumplir las formas procesales.
En el caso concreto que hoy nos ocupa ciudadanos jueces de alzada, luego de haber revisado el iter procesal de la fase de investigación, se puede corroborar con absoluta claridad que la defensa técnica del acusado (IDENTIDAD OMITIDA), sí bien cierto, que hizo propuestas de diligencias de investigación, para posteriormente ofrecerlas en la oportunidad legal correspondiente (escrito de excepciones o escrito de promoción de pruebas, antes de la realización de la audiencia preliminar), no es menos cierto, que esa solicitud fue declarada sin lugar por el Ministerio Público, y sobre éste pronunciamiento la defensa no ejerció el correspondiente control judicial ante el tribunal de control, por lo que mal pudiera permitirse, practicar diligencias de investigación cuando ya feneció la oportunidad legal para ellos, de admitir esta práctica sería relajar el orden procesal y vulnerando normas de orden público, creándose una indefensión para el Ministerio Público y generando una gran inseguridad jurídica, por cuando se desconocería el principio de preclusividad de las etapas procesales, y en consecuencia de aceptar la tesis del juez de la recurrida, estaríamos haciendo diligencias de investigación en la fase de juicio, y en el caso concreto sobre una evidencia (Tablet) que no ha sido resguardado de acuerdo al Manual Único de Cadena de Custodia, porque incluso la evidencia esta manos de su propietario y legitimo poseedor.
Igualmente se pregunta esta representación fiscal, como es posible además de admitir un medio de prueba de forma extemporánea, admitirlo de forma ambigua inexacta, por cuanto en relación a esta admisión el Juez de la recurrida señaló expresamente lo siguiente: "...el juez de juicio; estableciendo sí la reconstrucción de los hechos y las pruebas informáticas son necesarias para el esclarecimiento de la verdad...". En este mismo sentido continúa señalando el juez de la recurrida lo siguiente: "...lo más ajustado a derecho fue sanear el escrito acusatorio e incorporal (sic) las pruebas para su evacuación en un posible juicio oral y privado, de así considerar el juez de juicio si fuere el caso". (Subrayado, negrillas y cursivas del recurrente). En relación a la forma como fue admitida por lo menos la experticia informática, lo menos que se podría delatar, es que ésta admisión es violatorias (sic) al derecho a la defensa y en particular al principio de seguridad jurídica, por cuanto se podría preguntar el Ministerio Público, en definitiva se tendrá que esperar cual va hacer el criterio del juez de juicio para saber si va a ordenar la recepción de los medios de pruebas ofrecidos por el juez de control y más grave aún en el caso de las experticias admitidas, que ni siquiera ha sido resguardada mediante la cadena de custodia (dispositivo Tablet) sobre la cual se va a extraer unas imágenes, otra interrogante que me formulo es ¿qué organismo va a practicar esa experticia?, ¿es posible admitir una prueba de experticia a futuro?, sin lugar a dudas que la forma en que fue admitida las pruebas de la defensa constituye un yerro jurídico del juez de instancia, que en definitiva trastocan el debido proceso y la tutela judicial efectiva, con respecto a los correlativos derechos constitucionales a la seguridad jurídica, derecho a la defensa, igualdad entre las partes y preclusividad de las etapas procesales.
Evidentemente ciudadanos Jueces que conforman el Tribunal Colegiado que ha de conocer el presente recurso, que en base a las consideraciones jurídicas, doctrinales y jurisprudenciales señaladas previamente, estima quien aquí suscribe, salvo mejor criterio, que lo procedente y ajustado en estricto derecho es que se declare CON LUGAR, el presente recurso en base a las denuncias esbozadas previamente, en el caso específico de la SEGUNDA DENUNCIA, por estar involucrado el orden público, (PRECLUSIVIDAD DE LAS ETAPAS PROCESALES, SEGURIDAD JURÍDICA, IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, DERECHO A LA DEFENSA, ENTRE OTROS), y en consecuencia se anule el acto de la audiencia preliminar y se orden (sic) que otro tribunal distinto al que emitió la decisión anulada, fije una nueva audiencia preliminar y emita el pronunciamiento correspondiente, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la decisión emitida por esta instancia superior. Y ASI SE SOLICITA FORMALMENTE.
CAPITULO VI
FUNDAMENTO DEL RECURSO
SEGUNDA DENUNCIA
FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD ABSOLUTA REALIZADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece cuales son los fallos de primer grado que admiten apelación, en consecuencia el presente recurso se hace conforme a lo preceptuado en el literal “k” de la referida disposición legal, específicamente en contra del auto proferido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de septiembre de 2017, donde se declaro sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por esta Representación Fiscal en contra del pronunciamiento donde se DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD EFECTUADA POR EL MINISTERIO PUBLICO (SIC) SOBRE LA ADMISIÓN DE FORMA EXTEMPORANEA MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR LA DEFENSA, ORDENANDO PRACTICAR DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN EN LA FASE DE JUICIO, A PESAR DE HABER CONCLUIDO LA FASE DE INVESTIGACIÓN, SIENDO QUE LA DEFENSA NO EJERCIO EL CONTROL JUDICIAL EN LA OPORTUNIDAD LEGAL CORRESPONDIENTE.
A través del presente recurso se denuncia la infracción por parte del Juez de la recurrida del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la obligación a los jueces de la república de emitir sus sentencias o autos fundados, y en caso de no hacerlo el mismo está sujeto a que se decrete su nulidad por contravención de dicha disposición legal, y ésta denuncia se circunscribe en relación a la motivación del auto que fue proferido por el tribunal de instancia en relación a la solicitud de nulidad absoluta, al constatarse que el auto adolece de una FALTA DE MOTIVACIÓN DEL FALLO RECURRIDO, toda vez, que no le dio ninguna respuesta a los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público en su escrito de nulidad, es decir, que no atendió a lo planteado por el recurrente en su solicitud al juez a quo.
Punto Impugnado
Esta Representación Fiscal, al analizar el auto impugnado, y al constatarlo con la solicitud de nulidad absoluta realizada por el Ministerio Público, no encuentra ABSOLUTAMENTE NINGUNA MENCIÓN O RESPUESTA a los planteamientos realizados por el Ministerio Público, donde se argumentó que la decisión proferida en fecha 26 de septiembre de 2017, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es violatoria al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, todo ello relacionado a la vulneración de principios y garantías fundamentales, como son la seguridad jurídica y preclusividad de los actos, y en este sentido el juez de la recurrida no plasmó por lo menos un párrafo, una oración o tres palabras que permitiera presumir cuales fueron esas consideraciones que la llevaron a declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por el Ministerio Público; en consecuencia lo que se debe denunciar es la falta de motivación del auto impugnado, lo que va en contravención de lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
…Omissis…
Como corolario de la norma antes citada, podemos inferir que la motivación, debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que debe dar el juez como fundamento del dispositivo o fallo. Las primeras están formuladas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestre y la segunda a la aplicación de esta a los preceptos legales y cualquier otro principio que quepa en el caso bajo examen.
Es necesario destacar el concepto y la importancia, de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del Juzgador y su correspondiente justificación a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explícito del sentenciador. La motivación de los fallos consiste en la exteriorización por parte del Juzgador de lo decidido y su correspondiente justificación a la conclusión a la cual se ha arribado en determinado juicio.
En este mismo orden de ideas es menester destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido establecido de forma pacifica y reiterada en relación a la motivación de las sentencias y autos fundados, específicamente en la sentencia Nro. 1047, de fecha 23 de julio de 2009, lo siguiente:
…Omissis…
Sin lugar a duda que el aspecto referido a la motivación de las sentencias y autos fundados, es un requisito esencial del debido proceso y tutela judicial efectiva que se le debe garantizar a las partes, para conocer cuál fue el criterio que pondero el juez para emitir su pronunciamiento, pero sin lugar a duda que esa motivación tiene que estar estrechamente vinculado al acervo probatorio recepcionado lícitamente en el presente proceso.
En este orden de ideas, debo destacar que el punto del que adolece la decisión recurrida con la denuncia delata (falta de motivación), estriba en el hecho real y concreto que el juez de la recurrida no le da ninguna respuesta a los planteamientos hechos por el Ministerio Público a su solicitud de nulidad absoluta, vulnerándose con ello el principio dispositivo.
Ahora bien, el Principio Dispositivo, es aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del juez. La vigencia de este principio se manifiesta en los siguientes aspectos: iniciativa, disponibilidad del derecho material, impulso procesal, delimitación del thema decidendum, aportación de los hechos y aportación de la prueba.
El principio dispositivo impone que sean las partes exclusivamente, quienes determinen el thema decidendum, debiendo el juez, por lo tanto, limitar su pronunciamiento a lo que ha sido pedido por aquellas en los actos de constitución del proceso.
En el caso concreto debo precisar que al juez de la recurrida se le sometió a su consideración y resolución una solicitud de nulidad absoluta en contra de la decisión proferida por éste donde en el acto de la audiencia preliminar admitió unos medios de pruebas, ofrecidos por la defensa en la fase de investigación, los cuales fueron negados por la fiscal del Ministerio Público, y la defensa no ejerció el correspondiente control judicial ante el Tribunal de Control dentro de la oportunidad legal, por tal motivo el Ministerio Público solicitó la nulidad de éste pronunciamiento, por considerar gue el mismo es violatorio al debido proceso, la tutela judicial efectiva, todo ello relacionado a principios fundamentales, como el de seguridad jurídica, derecho a la defensa y preclusividad de las etapas procesales, y a éste planteamiento en particular el Juez A guo no le dio la más mínima respuesta, no verificó o respondió si efectivamente la promoción de los medios de pruebas ofrecidos por la defensa son extemporáneos: en tal sentido requiero de esta instancia superior para que verifique lo acá delatado, toda vez que esa falta de respuesta vicia la decisión recurrida, por violación a lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal, al existir una falta de motivación, y así solicito sea decretado.
En relación a esta argumentación, la primera interrogante que me hago y que traslado a los jueces superiores que han de conocer el presente recurso, es la siguiente ¿contiene la escueta y ambigua argumentación dada por el juez de instancia las repuesta (sic) a las inquietudes o cuestionamientos planteados por el Ministerio Público en su escrito de solicitud de nulidad?, ¿Las razones de hechos y de derecho gue da el juez de la recurrida se corresponde a lo solicitado por el Ministerio Público?, ¿Cumple esta decisión con el requisito del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las decisiones de los jueces se emiten por sentencias o autos fundados? Y finalmente podemos preguntarnos ¿la decisión impugnada se adapta a la exigencias jurisprudenciales sobre la motivación de los fallos?. Honorables magistrados, sin lugar a duda y sin necesidad de hacer un análisis profundo de la decisión impugnado (sic), ante lo exiguo y planteamientos que no fueron sometidos a su consideración la repuesta a la que se debe llegar es un rotundo no, es decir, la decisión recurrida no cumple con la exigencia legal contenida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal (sic), referido a que las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, y evidentemente ese auto fundado debe ser en consonancia a lo planteado por las partes, no a argumentaciones caprichosas, que en nada tiene que ver con lo solicitado. (Subrayado, negrilla y cursiva del recurrente por cuanto se requiere destacar que estas interrogantes no se responden en el auto impugnado, trastocando con ello lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y se aparta diametralmente del criterio pacífico y reiterado de la máxima cúspide del poder judicial).
En este mismo orden de ideas, es importante entender que un auto fundado, es un acto trascendental, porque deciden actos importantes dentro del proceso como sería la admisión de medios de prueba. Son autos que tienen la facultad de cambiar situaciones procesales y hasta extra procesales de las partes, incluso con ellos se puede llegar a finalizar el proceso, en el caso de un sobreseimiento definitivo en nuestra legislación. Entonces sobre la base de la naturaleza de lo que se decida, los obliga a ser autos motivados con características similares a una sentencia, es por lo que estima quien aquí suscribe salvo mejor criterio que el auto recurrido no cumple con las exigencias de la motivación del fallo, toda vez que no contiene un razonamiento jurídico (consideraciones y fundamentos) acorde a lo solicitado por el quejoso, máxime que el recurrente le está cuestionando la admisión de los medios de pruebas con una argumentación y sustento jurídico, donde incluso se cuestiona su pronunciamiento por ser violatorio al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, por vulneración de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a la segundad jurídica, a la preclusividad de las fases procesales.
En base a estas consideraciones es que estima esta Representación Fiscal sin lugar a dudas que la decisión recurrida es violatoria al orden constitucional referido a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, consagrado en artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al constatarse de forma abismal una falta de motivación, lo que va en flagrante contravención a la obligación que tienen los jueces de la república de motivar sus fallos, sobre éste tema se ha pronunciado de forma pacífica y reiterada tanto la Sala Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a tal efecto me permito citar la decisión Nro 38, del 15 de Febrero de 2011, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la falta de motivación, señalando a tal efecto lo siguiente: (…).
De las citas jurisprudenciales que anteceden, se desprende que habrá falta de motivación en la decisión cuando exista ausencia total de fundamentos de hecho y de derecho, en la apreciación del caso en concreto para que esta no sea un acto arbitrario por el juez, y del simple análisis del auto impugnado como se delato previamente se constata que el mismo adolece del vicio de falta absoluta de motivación en relación a los planteamientos y argumentaciones que fueron sometidos a su consideración.
En base a las consideraciones, legales y jurisprudenciales señaladas ut supra es por lo que considera quien aquí suscribe que lo procedente y ajustado a derecho, salvo mejor criterio, al no establecer la decisión impugnada las consideraciones de hecho y de derecho, en relación a la solicitud de nulidad absoluta hecha por el Ministerio Público, vulnerándose con ello el Principio Dispositivo, en el sentido que el juez debe circunscribir a resolver a (sic) lo planteado por las partes, trastocando con ello el orden constitucional referido a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrado en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido solicito que se decrete la NULIDAD de la decisión impugnada, proferida en fecha 27 de septiembre de 2017, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Penal del (sic) Responsabilidad del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, finalmente solicito que se ordene que otro tribunal distinto, emita la decisión que se corresponda en derecho prescindiendo de los vicios que dieron origen a la declaratoria de nulidad, y así se solicita se (sic) acordado por esta instancia superior. (Subrayado, negrillas y cursivas del representante del Ministerio Público).
CAPITULO VII
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, lo siguiente:
PRIMERO: Que declare CON LUGAR conforme a derecho, y anule el auto dictado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circuito, mediante la cual acordó ADMITIR DE FORMA EXTEMPORANEA COMO MEDIO DE PRUEBA DE DECLARACIONES TESTIMONIALES Y PRUEBAS DE EXPERTICIAS, QUE FUERON NEGADAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN, Y SOBRE ESTA NEGATIVA NO SE EJERCIÓ CONTROL JUDICIAL, SIENDO QUE LAS ETAPAS PROCESALES SON PRECLUSIVAS, Y LOS LAPSOS SON DE ORDEN PÚBLICO, Y LA ADMISIÓN FUERA DEL LAPSO COMO SE HIZO EN EL PRESENTE CASO VULNERA PRINCIPIOS PROCESALES COMO LAPRECLUSIVIDAD DE LAS FASES DEL PROCESO, SEGURIDAD JURIDICA, IGUALDA (SIC) ENTRE LAS PARTES, ENTRE OTROS.
SEGUNDO: A todo evento, solicito se declare CON LUGAR, a pesar de considerar esta Representación Fiscal, en virtud de la transcendencia (sic) procesal de la primera denuncia, la cual en mi criterio se debe declarar con lugar, con preminencia a la segunda denuncia, igualmente es evidente que el juez de la recurrida no le dio la más mínima respuesta a la solicitud de nulidad efectuada por parte del Ministerio Público, lo que denota a todas luces que el fallo impugnado adolece del vicio de motivación, al existir una ABSOLUTA FALTA DE MOTIVACIÓN, vulnerándose con ello el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, y evidentemente ese auto fundado debe ser en consonancia a lo planteado por las partes, no a argumentaciones caprichosas, que en nada tiene que ver con lo solicitado, desconociendo el Juez Aquo diametralmente del criterio pacífico y reiterado de la máxima cúspide del poder judicial, sobre la motivación (…)”.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Por su parte, en fecha 01 de noviembre de 2017, el abogado Jimmy Centeno en su condición de Defensor Público Décimo Tercero (13º) de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal escrito de contestación, bajo los siguientes términos:
PRIMERO
“… El tema central de la Apelación ejercida por el Ministerio Público contra la decisión tomada por el Tribunal Septimo (sic) en Función de Control, Abg, José María Galindes Kingley, en virtud de la admisión de las pruebas promovidas por la Defensa, básicamente la experticia informática sobre una Tablet y un equipo celular promovido en tiempo habil (sic) y la cual no fue realizada a pesar de tener conocimiento el Ministerio Público de la existencia de estos elementos probatorios, así como la experticia de la reconstrucción de los hechos y la admisión de las testimoniales a las que hace referencia el acta de la Audiencia Preliminar.
Magistrada, las bases por la cual el Tribunal admitió las pruebas promovidas por el Ministerio Público y las promovidas por la Defensa están consagradas en el artículo 578 y siguiente de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual realizo con una argumentación de carácter Constitucional como es el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso consagrado en el articulo (sic) 49 de la Carta Magna así como basado en el articulo (sic) 26 de la citada Constitución. El argumento en que basa la retención el apelante es la reclusión del lapso probatorio para ejercer el Control Judicial pero resulta que en este proceso se aplicó la medida contenida en el articulo (sic) 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece un lapso preventorio de 10 días para dicta (sic) el acto conclusión (sic) siendo el interés principal del Ministerio Público presentar la acusación dentro del referido lapso y no la evacuación de las pruebas promovidas oportunamente por la Defensa. En efecto, Magistrada, consta en el Acta de Calificación de Flagrancia de fecha 10 de agosto del año 2017 que la Defensa promovió la prueba testimonial de la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA). Y esta prueba sin ninguna justificación no fue evacuada. Por el Ministerio Público quien tenia la carga procesal y probatoria de evacuar todas las pruebas que obren a favor del imputado conforma al articulo (sic) 553 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Magistrada ninguna prueba fue realizada por el Ministerio Público porque su interés era presentar el acto conclusión (sic) y en efecto el día 18 de agosto presento la acusación siendo que ese mismo día la Defensa presento un extenso escrito de promoción de pruebas que abarcan las experticias referidas así como las testimoniales y la reconstrucción de los hechos. Pero hay algo mas que desde el punto de vista ético que deben saber los Magistrados que integran esta Corte y es el hecho cierto y verídico que me presente a la sede de la Fiscalia del Ministerio Público y hable con el Doctor Cisneros conjuntamente con la progenitora de mi Defendido (IDENTIDAD OMITIDA) quien tenía en sus manos la Tablet y el Teléfono Celular contentivos de las fotos que demuestran que desde el día 03 de junio del 2017 hasta el 09 de junio del 2017 mi Defendido se encontraba en Sarare, Barquisimeto, Estado Lara, y el Ciudadano Representante del Ministerio Público tuvo a la vista la fotografía del imputado cuyos detalles técnicos demuestran que fueron tomadas durante los días 05, 06 y 07 de junio del año en curso en la referida Ciudad de Barquisimeto, dando una explicación de que no podía evacuar ninguna prueba porque tenía que respetar una directriz interna de la Fiscalia y porque el no esta encargado de la investigación. Las referidas fotografías excluyen a mi Defendido de responsabilidad penal porque el homicidio ocurrió el día 06 de junio a las 6:20 horas de la mañana, y como se sabe la ubicuidad no la tiene todo el mundo. Pero la prueba de experticia es una prueba privilegiada y el principio rector que rige toda la actividad jurisdiccional penal es la búsqueda de la verdad, consagrada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
La búsqueda de la verdad es la razón de todo el sistema penal y no una razón administrativa de orden interno.
Magistrada un caso tan grave como este de homicidio va a tener 8 días de pruebas porque el Ministerio Público el día 18 de agosto del 2017, habiéndose celebrado la Audiencia de Calificación de Flagrancia el día 10 de agosto del referido año, demuestra la celeridad procesal para mantener la medida de privativa de libertad pero no demuestra celeridad procesal para evacuar alguna prueba que obre a favor del imputado tal como fue solicitado la testimonial de la progenitora de mi Defendido así como el alegato de inocencia proferido por el imputado durante la referida audiencia.
…Omissis…
Magistradas, al promoverse el mismo día la testimonial de la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) de acuerdo a la Garantía del Debido Proceso el Ministerio Público ha debido tomarle la declaración testimonial porque no tan solo la declaración de inocencia del imputado obligaba al Ministerio Público a buscar la verdad de los hechos porque solamente una persona había declarado ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones que mi Defendido había participado en el crimen ocurrido el día 06 de junio del 2017 y al no haber pluralidad de elementos de culpabilidad no podía aplicarse el articulo (sic) 559 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes porque no existía pluralidad de indicios de culpabilidad y fue por esta razón que la Defensa solicito la nulidad de la aprehensión basado en el articulo (sic) 581 literal B.
En síntesis, la celeridad aplicada por el Ministerio Público fue para presentar la acusación y no para buscar la verdad de acuerdo al articulo (sic) 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario destacar que el Tribunal Séptimo de Control el día 18 de agosto tuvo a la vista la Tablet y el teléfono celular donde se encuentran almacenadas las fotografías tomadas al imputado y también tuvo a la vista la impresión de las fotografías que constan en el expediente y que demostraban con una prueba de ser tesa que los días 05, 06 y 07 de junio del año 2017 mi Defendido se encontraba en la referida Ciudad de Barquisimeto. Quiero hacer notar Ciudadanas Magistradas que una prueba de certeza como esta que fue admitida por el Tribunal a la hora de ponderar entre una declaratoria testimonial y una prueba de carácter científico está prueba de carácter científico tiene prelación sobre la testimonial porque el articulo (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Penal al establecer la Sana Critica, en materia de apreciasión (sic)de pruebas estableció (…).
SEGUNDO:
En cuanto a la apelación ejercida por el Ministerio Público por estar inmotivada la decisión, la misma si se encuentra motivada por cuanto los argumentos dados por el Juez del Tribunal de Control durante la Audiencia Preliminar fueron de carácter Constitucionales y legales y porque se dio cuenta de que el Ministerio Público durante la etapa de investigación no tan solo no evacuo la testimonial de (IDENTIDAD OMITIDA) si no que no tomo en cuenta la declaración del imputado y no tomo en cuenta el articulo (sic) 553 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo cual si le creo al imputado un estado de indefención (Sic) porque su único objetivo era presentar la acusación y no la búsqueda de la verdad.
Pues bien Ciudadanas Magistradas si no se le respeta el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa al imputado (IDENTIDAD OMITIDA) de acuerdo al citado articulo (sic) 1 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal de Juicio no podrá dictar una sentencia condenatoria.
Por las razones expuestas doy cumplimiento al mandato del articulo (sic) 441 del Código Orgánico Procesal Penal solicitando que se declare sin lugar la apelación ejercida por el Ministerio Público y aprovechando de notificar a esta sala de Apelación de que el Juicio ha sido fijado para el día 13 de noviembre del 2017…”.
.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte el Juez Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA
Vista la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por el fiscal del ministerio publico (sic) Dr. Edgar Cisneros, se transcribe la decisión que recayó sobre las pruebas admitidas, punto objeto de nulidad por parte del Ministerio Publico (sic) de la manera siguiente en base al principio de economía procesal : ... ejerciendo el control jurisdiccional sobre las pruebas aportadas por la Defensa Publica (sic) y visto que el Ministerio Publico (sic), no evacuo ninguna de las solicitudes y este Tribunal resguardando el derecho y el principio de conformidad con el artículo 555 de conformidad de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente a los fines de no retrotraer este proceso a actos precluidos de conformidad con el artículo 176 del Código Orgánico procesal penal, acordó admitir las pruebas promovidas por la Defensa Publica (sic) para que las mismas sean evacuados en juicio, para que en el ejercicio de los principios de mediación y oportunidad puedan ser apreciados por un juez de juicio, no obviando que lo antes subsanado puede ser negado por un Juez de Juicio; igualmente considera este juzgador que en cuanto a los medios de pruebas de reconstrucción de los hechos y las pruebas informáticas deberá considerar el Tribunal de Juicio la practica mediante de la inmediatez que pudiera observar para el esclarecimiento de la verdad, admitiéndose los mismos para ser evacuados en juicio. Este Tribunal constitucional de conformidad con las funciones atribuidas tanto legales, como procedimentales, establecidas en nuestra Ley especial, dándome la facultad para resolver todas las cuestiones , incidencias, excepciones y peticiones de las partes de conformidad con lo contenido en los artículos 578 y 555 en ejercicio de la competencia en mi atribuida, a los fines de respetar los principios de orden jurídicos, considera , que de conformidad con los artículos 176 y 177 del Condigo Orgánico Procesal , el cual se aplica de forma supletoria, se procedió a sanear la solicitud de Nulidad interpuesta por el ciudadano Defensor, admitiendo las pruebas que fueron omitidas por la Representación Fiscal, evitándose así , retrotraer el proceso a etapas ya concluidas, actos estos que puede realizar el Juez de Juicio, a los fines del descubrimiento de la verdad, del cual estaba debidamente informado, desde la audiencia de presentación del adolescente, en la cual tanto el adolescente como el defensor manifestaron oportunamente que el adolescente se encontraba en la ciudad de Barquisimeto al momento de la ocurrencia de los hechos, aportando la defensa declaraciones de testigo y pruebas para realizar y recabar que no fueron realizadas por el ministerio publico (sic) el cual tiene el ejercicio de la acción penal, no se tomo en cuenta por parte de la representación fiscal , no solo la petición de la toma de la ratificación de la declaración aportada por la testigo, sino que tampoco se coloco como en el Capítulo III, de los fundamentos de la imputación, o pruebas recogidas durante la investigación, ya que cursa al folio 100 del presente expediente la deposición del testigo solicitado ante la Sede Noreste del CICPC, declaración esta que perfectamente puede ser evacuada a juicio, al igual que las otras pruebas solicitadas por la defensa para que por medio del principio de inmediación el Juez de Juicio pueda apreciar efectivamente la verdad de los hechos, apoyándose en las pruebas técnico científica y de informática y telefonía , si efectivamente el adolescente estuvo o no en el lugar de los hechos al momento de la comisión, considera este tribunal que no se le está cercenando el derecho al ministerio publico (sic) con la admisión de estas pruebas ya que el mismo puede ejercer el control sobre dichas pruebas en la fase de juicio, cosa que no realizo de acuerdo a sus funciones en la fase de investigación, mal podría alegar algún recurso o violación de derecho , cuando teniendo conocimiento de la solicitud no ejerció el control por omisión de las mismas pruebas ,es por ello que considera quien aquí decide admitir las pruebas solicitas por la defensa por ser idóneas , pertinentes y conducentes al esclarecimiento de los hechos . Sin necesidad de decretar la Nulidad para no retrotraer el proceso a etapas ya culminadas, pudiendo el Juez de Juicio presenciar la evacuación de las pruebas y velar porque las partes ejerzan su derecho sobre las mismas quedando saneado el presente proceso en cuanto a las pruebas solicitados (sic) y no evacuadas por el Ministerio Publico (sic), se Niega la Solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa…”.
El fiscal del Ministerio Publico (sic) en fase de investigación, desde un primer momento tuvo conocimiento de la existencia de pruebas que podrían orientar al descubrimiento de la verdad , desde la toma de la declaración de la ciudadana Yaneth, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas , Sede Noreste, pasando por la audiencia de presentación, en donde el adolescente conjuntamente con su defensor manifestaron que el mismo se encontraba en la ciudad de Barquisimeto el día en que ocurrieron los hechos y que tenían testigos y pruebas para demostrarlo, igualmente cursa en el universo procesal solicitud de la defensa ante este órgano jurisdiccional a los fines de instar a el Ministerio publico (sic) para la práctica de dichas pruebas , folio 116 de fecha 18-08-2017 a lo cual este tribunal le indico que debe dirigirse al Ministerio Publico (sic) para realizar su solicitud, cursante al folio 130 de (sic) presente expediente.
No entiende este juzgador como se pueden violar el derecho a la defensa, al Ministerio Publico (sic) , al acordarse la evacuación de pruebas en juicio, cuando este , no solo tenía conocimiento de la existencia de ellas desde un primer momento, no las evacuó, y la única que evacuó de las alegadas por la defensa , ni siquiera la coloco en el capítulo de evidencias recogidas o fundamentos de la acusación, omitiendo flagrantemente el contenido de la misma, no cumpliendo con su rol de buena fe en el proceso, el cual es recabar y evacuar todas las pruebas, tanto las que incriminen al adolescente como las que las exculpen, para el esclarecimiento de los hechos, no puede decir el ministerio publico (sic) que son extemporáneas las pruebas aportadas por la defensa cuando en fecha 29-08-17 la fiscal de investigación al folio 116 al 124 solicita copia del escrito del defensor solicitando la evacuación y control de las pruebas, y mucho menos puede alegar violación de derecho alguno cuando consta al folio 147 de fecha 8-09-2017 negativa de la evacuación de dichas pruebas por parte del ministerio publico (sic).
Considero este tribunal, que ante la omisión flagrante del Ministerio Publico (sic), a la práctica de pruebas solicitadas por la defensa y el propio adolescente, lo más ajustado a derecho fue sanear, el escrito acusatorio e incorporar las pruebas para su evacuación en juicio, de asi (sic) considerarlo el juez de juicio que ha de conocer de la presente causa, no retrotrayendo la causa, por que se estaría causando un grave daño al proceso, en perjuicio del imputado pudiendo realizarse perfectamente en base al principio de inmediación y economía procesal ante el juez de juicio, en donde todas las partes podrían intervenir en el momento de su evacuación, velando por el derecho que les asiste a los intervinientes.
Se evidencia a todas luces, que si el Ministerio Publico (sic) le hubiese puesto un poco mas (sic) de empeño al descubrimiento de la verdad, de oficio debió ordenar pruebas fáciles de recabar, para determinar el lugar donde efectivamente se encontraba el adolescente al momento de la comisión del hecho punible y con ello se reforzaría mucho mas (sic) su acto conclusivo, bien para acusar o para sobreseer, bien para demostrar la participación del adolescente en el hecho o bien para exculparlo , ahora en juicio dichas pruebas admitidas conforme a derecho, a través de un juicio oral y privado servirán para el pleno descubrimiento de la verdad , bien sea para sancionarlo y responsabilizarlo o bien para absolverlo .
Mediante la presente decisión se debe establecer que se está usando reiteradamente una práctica irrita sobre las solicitudes de práctica de pruebas ante fiscalía, los fiscales del ministerio publico (sic) reciben las solicitudes de práctica de diligencias y no Ias evacuan, o las evacuan y no las incorporan al proceso, o incorporadas al proceso no las mencionan en el capítulo de pruebas recogidas o fundamentos de la imputación, o ha sabiendas que se le solicitara la recepción y evacuación de pruebas interponen el acto conclusivo antes de que este venza.
Es por todas las razones de hecho y de derecho que en el presente caso no se decreta la nulidad solicitada y se mantienen los pronunciamientos proferidos en la Audiencia Preliminar. Decretando Sin Lugar la solicitud fiscal. Y así se decide…”.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Revisada el escrito recursivo evidencia esta alzada que está conformado por dos denuncias, las cuales tienen como raíz un mismo asunto, la primera, admisión de extemporánea de los medios de pruebas ofrecidos por la defensa, testimonios y pruebas de experticias que fueron negada por el Ministerio Público por no cumplir los supuestos de pertinencia y utilidad, a su vez el a quo ordenó la práctica de diligencia de investigación en la fase de juicio, después, a decir del recurrente de haber concluido la fase de investigación, no habiendo sido ejercido por la defensa el control judicial en la oportunidad legal, vulnerando el a quo los principios de seguridad jurídica e igualdad entre las partes; y la segunda falta de motivación de la negativa de la solicitud de nulidad absoluta demandada por el Ministerio Público que refiere la admisión extemporánea de los medios de prueba.
Fundamenta el Ministerio Público la primera denuncia así:
“…Siendo que con la presentación de la acusación concluye la fase de investigación y se abre la fase intermedia, en consecuencia era durante ese lapso (diez días) que la defensa técnica del imputado (IDENTIDAD OMITIDA) podía recurrir al fiscal del Ministerio Público, para pedir la práctica de diligencias y en caso que las mismas fueran negadas, como en efecto ocurrió, debió concurrir ante el juez de Control a los fines de ejercer el control jurisdiccional de la investigación, vía esta que no fue agotada por la defensa.
Si revisamos el iter procesal de la fase de investigación, y en particular la actuación de la defensa técnica del imputado (IDENTIDAD OMITIDA), en relación a la solicitud de práctica de diligencias de investigación por parte del Ministerio Público, vamos a encontrar que ésta defensa incurrió en un yerro jurídico, en este sentido vamos encontrar que la defensa técnica solicitó dentro de la fase de investigación diez (10) días la práctica de una serie de diligencias de investigación las cuales fueron negadas por el fiscal del Ministerio Público y sobre esta negativa la defensa no ejerció el correspondiente control jurisdiccional ante el Tribunal de Control, posteriormente estando dentro de la fase de investigación la defensa presenta una solicitud de práctica de diligencias directamente al juez de control, y el órgano jurisdiccional de forma muy sabia, por cuanto ilustra a la defensa al señalarle que ella no es el ente encargado de practicar diligencias de investigación, que eso era una facultad del Ministerio Público y que el órgano jurisdiccional podía actuar una vez que esas diligencias de investigación fueren negadas por parte de la fiscal del Ministerio Público y que la defensa ejerciera el control jurisdiccional de esa negativa, pero en ningún momento esa vía fue utilizada por parte de la defensa técnica del acusado de autos, a pesar que el Ministerio Público le negó la práctica de diligencias de investigación, dando la correspondiente argumentación para esa negativa.
Para mayor comprensión del tema, es menester destacar que la PRECLUSIÓN es una figura jurídica que extingue o consuma la oportunidad procesal de realizar un acto. La preclusión es uno de los principios que rigen el proceso y se funda en el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a momentos procesales ya extinguidos y consumados, esto es, en virtud del principio de la preclusión, extinguida o consumada la oportunidad procesal para realizar un acto éste ya no podrá ejecutarse nuevamente. Además doctrinariamente, la preclusión se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, que resulta normalmente, de tres situaciones: a) de no haber observado el orden u oportunidad dada por la ley para la realización de un acto; b) de haber cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra; y c) de haber ejercitado ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación propiamente dicha). Estas tres posibilidades significan que la mencionada institución no es, en verdad, única y distinta, sino más bien una circunstancia atinente a la misma estructura del juicio.
(…)En relación a la forma como fue admitida por lo menos la experticia informática, lo menos que se podría delatar, es que ésta admisión es violatorias (sic) al derecho a la defensa y en particular al principio de seguridad jurídica, por cuanto se podría preguntar el Ministerio Público, en definitiva se tendrá que esperar cual va hacer el criterio del juez de juicio para saber si va a ordenar la recepción de los medios de pruebas ofrecidos por el juez de control y más grave aún en el caso de las experticias admitidas, que ni siquiera ha sido resguardada mediante la cadena de custodia (dispositivo Tablet) sobre la cual se va a extraer unas imágenes, otra interrogante que me formulo es ¿qué organismo va a practicar esa experticia?, ¿es posible admitir una prueba de experticia a futuro?, sin lugar a dudas que la forma en que fue admitida las pruebas de la defensa constituye un yerro jurídico del juez de instancia, que en definitiva trastocan el debido proceso y la tutela judicial efectiva, con respecto a los correlativos derechos constitucionales a la seguridad jurídica, derecho a la defensa, igualdad entre las partes y preclusividad de las etapas procesales..”.
Del análisis del recurso se evidencia que el fiscal del Ministerio Público fundamenta la solicitud en los siguientes hechos, la defensa concurrió por ante el fiscal del Ministerio Público, dentro del lapso establecido de 10 días para pedir la práctica de diligencia, las cuales fueron negadas. Agrega el recurrente que debió acudir al juez de control a fin de ejercer el control jurisdiccional de la investigación y no lo hizo, así mismo argumenta que la preclusión extingue la oportunidad procesal de realizar un acto, impidiendo el regreso a momentos procesales ya extinguidos, además arguye que la admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, violenta el derecho a la defensa y señala que la experticia admitida no ha sido resguardada mediante la cadena de custodia.
En ese sentido, es el órgano fiscal y no el imputado el único legitimado activo en el proceso venezolano para las practica de las diligencia de investigación, así ha sido corroborado por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 418, de fecha 28 de abril de 2009 en la que estableció que:
“El imputado no tiene derecho a la práctica de las diligencias, tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma tiene entonces derecho a que se practique. En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de de diligencia tendientes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no se admitan las mismas siendo adecuadas; o porque no se admitan sin motivar el porqué de la no admisión o porque una vez admitidas, no se practiquen ya que la no practica equivale a una inadmisión. “ subrayado nuestro.
Por lo que, debido a la imposibilidad que existe para el imputado de realizar actos de investigación a motu propio, le asiste como sujeto procesal, el derecho de solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación reguladas en los artículos 287 y 127, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, este último establece que (…) 5 Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…” .
En ese sentido, el defensor del adolecente solicita la práctica de experticias, las cuales fueron negadas, así lo señaló el fiscal:
“…en relación a la solicitud de práctica de diligencias de investigación por parte del Ministerio Público, vamos a encontrar que ésta defensa incurrió en un yerro jurídico, en este sentido vamos encontrar que la defensa técnica solicitó dentro de la fase de investigación diez (10) días la práctica de una serie de diligencias de investigación las cuales fueron negadas por el fiscal del Ministerio Público y sobre esta negativa la defensa no ejerció el correspondiente control jurisdiccional ante el Tribunal de Control, posteriormente estando dentro de la fase de investigación la defensa presenta una solicitud de práctica de diligencias directamente al juez de control, y el órgano jurisdiccional de forma muy sabia, por cuanto ilustra a la defensa al señalarle que ella no es el ente encargado de practicar diligencias de investigación, que eso era una facultad del Ministerio Público y que el órgano jurisdiccional podía actuar una vez que esas diligencias de investigación fueren negadas por parte de la fiscal del Ministerio Público y que la defensa ejerciera el control jurisdiccional de esa negativa, pero en ningún momento esa vía fue utilizada por parte de la defensa técnica del acusado de autos, a pesar que el Ministerio Público le negó la práctica de diligencias de investigación, dando la correspondiente argumentación para esa negativa…”.
No obstante de la revisión de la causa principal se pudo evidenciar que en fecha 18 de agosto de 2017, la defensa solicita por ante el Tribunal de Control la experticia de un teléfono celular y una tablet que presuntamente contienen elementos de prueba que exculpan al adolescente, solicitud contenida en el folio (116) de la causa principal. En virtud del silencio fiscal, fue ratificada en fecha 8 de septiembre del mismo año, como se aprecia en los folios 144 y 145 de la misma pieza de la causa principal. Es importante indicar que el a quo en su decisión expresa que el Ministerio Público, “…estaba debidamente informado, desde la audiencia de presentación del adolescente, en la cual tanto el adolescente como el defensor manifestaron oportunamente que el adolescente se encontraba en la ciudad de Barquisimeto al momento de la ocurrencia de los hechos, aportando la defensa declaraciones de testigos y pruebas para realizar y recabar que no fueron realizadas por el ministerio publico...”. Siguiendo el iter del proceso, consta en el folio 148, con fecha 05 de septiembre de 2017, la negativa de la solicitud de las experticias, de parte del Ministerio Público en la que se puede constatar el señalamiento de Principios, los conceptos de la utilidad pertinencia, necesidad y finalmente jurisprudencia, evidenciándose la falta de motivación.
Ahora bien, la vulneración del derecho de la defensa se materializa cuando se niega la solicitud, bajo el pretexto de no ser pertinente, útil y necesaria, sin motivar lógicamente. La falta de motivación y la no practicar la diligencia solicitada se considera una vulneración al derecho Constitucional de la defensa, en ese orden la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 181 del 03 de abril de 2008 estableció:
“… La solicitud de diligencias para la producción de una prueba, por cualquiera de las partes, es una manifestación o pedimento inherente al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del Principio de igualdad ante la Ley y al Principio de contradicción lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso de allí que cualquier evento u omisión que afecte la solicitud condición o requisito par al obtención, promoción o producción de la prueba constituye vicios de nulidad absoluta por violación al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, las condiciones de igualdad..”.
Este criterio es coherente con la importancia del imputado en el proceso, cuando el Ministerio Público niega la práctica de la diligencia debe razonar la negativa por cuanto se trata de un derecho de petición que otorga el Código Orgánico Procesal Penal al imputado, lo contrario constituye una infracción a la defensa del imputado. Impide que se incorporen al proceso elementos de descargo, exculpatorios, vulnerando flagrantemente el derecho constitucional de Petición, defensa y acceso al Sistema probatorio del acusado.
Ahora bien, el Ministerio Público argumenta la admisión extemporánea de los medios de pruebas ofrecidos por la defensa y el a quo responde:
“... ejerciendo el control jurisdiccional sobre las pruebas aportadas por la Defensa Publica (sic) y visto que el Ministerio Publico (sic), no evacuo ninguna de las solicitudes y este Tribunal resguardando el derecho y el principio de conformidad con el artículo 555 de conformidad de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente a los fines de no retrotraer este proceso a actos precluidos de conformidad con el artículo 176 del Código Orgánico procesal penal, acordó admitir las pruebas promovidas por la Defensa Publica (sic) para que las mismas sean evacuados en juicio, para que en el ejercicio de los principios de mediación y oportunidad puedan ser apreciados por un juez de juicio, no obviando que lo antes subsanado puede ser negado por un Juez de Juicio; igualmente considera este juzgador que en cuanto a los medios de pruebas de reconstrucción de los hechos y las pruebas informáticas deberá considerar el Tribunal de Juicio la practica mediante de la inmediatez que pudiera observar para el esclarecimiento de la verdad, admitiéndose los mismos para ser evacuados en juicio..”.
Ciertamente, los principios jurídicos deben ser respetados, como lo establece el artículo 555 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y congruentes con la vigente Constitución que constitucionaliza el derecho al Sistema Probatorio, con fundamento en el artículo 49,1 Constitucional, razón por la cual son admisibles la pruebas no materializada durante la investigación, en ese orden, la sentencia emitida por la Sala Constitucional, de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño señaló:
“…la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión. Negrita y subrayado de esta Alzada.
Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase del juicio oral y público, tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues ésta constituye la fase más garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso, más propiamente en el referido juicio oral y público…”.
En ese orden, el derecho de acceso al sistema probatorio tiene como fundamento la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que el derecho a la defensa , el cual debe ser aplicado con efectividad desde los actos de investigación, dando cumplimiento al debido proceso, como derecho constitucional y humano conforma la modelo de Estado contenido en nuestra Carta política, por lo que a consideración de esta alzada no le asiste la razón al recurrente y procede a declara sin lugar la primera denuncia. Así se decide.
En cuanto a la segunda denuncia la falta de motivación de la solicitud de nulidad, argumentó el a quo:
“…se procedió a sanear la solicitud de Nulidad interpuesta por el ciudadano Defensor, admitiendo las pruebas que fueron omitidas por la Representación Fiscal, evitándose así , retrotraer el proceso a etapas ya concluidas, actos estos que puede realizar el Juez de Juicio, a los fines del descubrimiento de la verdad, del cual estaba debidamente informado, desde la audiencia de presentación del adolescente, en la cual tanto el adolescente como el defensor manifestaron oportunamente que el adolescente se encontraba en la ciudad de Barquisimeto al momento de la ocurrencia de los hechos, aportando la defensa declaraciones de testigo y pruebas para realizar y recabar que no fueron realizadas por el ministerio publico (sic) el cual tiene el ejercicio de la acción penal, no se tomo en cuenta por parte de la representación fiscal , no solo la petición de la toma de la ratificación de la declaración aportada por la testigo, sino que tampoco se coloco como en el Capítulo III, de los fundamentos de la imputación, o pruebas recogidas durante la investigación, ya que cursa al folio 100 del presente expediente la deposición del testigo solicitado ante la Sede Noreste del CICPC, declaración esta que perfectamente puede ser evacuada a juicio, (…) al igual que las otras pruebas solicitadas por la defensa para que por medio del principio de inmediación el Juez de Juicio pueda apreciar efectivamente la verdad de los hechos, apoyándose en las pruebas técnico científica y de informática y telefonía , si efectivamente el adolescente estuvo o no en el lugar de los hechos al momento de la comisión, considera este tribunal que no se le está cercenando el derecho al ministerio publico (sic) con la admisión de estas pruebas ya que el mismo puede ejercer el control sobre dichas pruebas en la fase de juicio, cosa que no realizo de acuerdo a sus funciones en la fase de investigación, mal podría alegar algún recurso o violación de derecho , cuando teniendo conocimiento de la solicitud no ejerció el control por omisión de las mismas pruebas ,es por ello que considera quien aquí decide admitir las pruebas solicitas por la defensa por ser idóneas , pertinentes y conducentes al esclarecimiento de los hechos . Sin necesidad de decretar la Nulidad para no retrotraer el proceso a etapas ya culminadas, pudiendo el Juez de Juicio presenciar la evacuación de las pruebas y velar porque las partes ejerzan su derecho sobre las mismas quedando saneado el presente proceso en cuanto a las pruebas solicitados (sic) y no evacuadas por el Ministerio Publico (sic)…”.
Evidencia este tribunal colegiado que el argumento explanado por el a quo en respuesta al Ministerio Público, es coherente y lógica, señala los hechos y los subsume en el derecho, en el Principio de la búsqueda de la Verdad, da razones jurídicas y fácticas para llegar a la conclusión, en ese sentido, la sentencia No. 07-1406, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de mayo de 2008 señaló:
“…Al respecto, es importante señalar que la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos…”.
Por lo que ha consideración de esta alzada la decisión impugnada no está inmotivada en virtud que el sentenciador no violento los principios constitucionales ni legales relativos al vicio argumentado por el Fiscal del Ministerio Público, garantizando como se observa ut-supra el principio de la verdad, contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consecuentemente, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica.
Por lo antes expuesto, esta Tribunal Colegiado, declara Sin Lugar el recurso de apelación incoado por el abogado Edgar A. Cisneros Z, Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Primero (111º) del Ministerio Público con Competencia en fase intermedia y juicio en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 27 de septiembre de 2017, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal. La medida fue decretada dentro del marco de la legalidad, preservando el debido proceso y ajustada a derecho. En consecuencia se ratifica la decisión de conformidad con los artículos 26, 49 Constitucional y 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
V
DISPOSITIVA
Por antes expuesto, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Edgar A. Cisneros Z, Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Primero (111º) del Ministerio Público con Competencia en fase intermedia y juicio en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada en fecha 27 de septiembre de 2017, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal. Así se decide.-
Regístrese, notifíquese y publíquese.
La Juez Presidente,
LUZMILA PEÑA CONTRERAS
(Ponente)
Los Jueces,
ANIELSY ARAUJO BASTIDAS EVELYN BORREGO NAVARRO
LA SECRETARIA
JUANA VELANDIA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
JUANA VELANDIA
EXPEDIENTE 1Aa 1339-17
LPC/EBN/AAB/JV
