Exp. Nº AC71-R-2010-000081
Interlocutoria/Mercantil/Recurso
Recurso de Invalidación/Incidente Cautelar
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
“Vistos”, con sus antecedentes.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE RECURRENTE: BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 11 de noviembre de 1.985, bajo el Nº 16, Tomo 33-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: OMAR RODRÍGUEZ AGÜERO, JOSÉ RAMÓN VALERA VALERA, PEDRO LUÍS FERMÍN, IBRAHIM QUINTERO SILVA y HENRY ESCALONA MELÉNDEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.651, 69.616, 32.671, 69.631 y 14.629, respectivamente.
DECISIÓN RECURRIDA: Decisión dictada el 27 de marzo de 2015, por el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 22 de octubre de 2004, bajo el Nº 17, Tomo 180-A-Pro., en contra de la sociedad mercantil recurrente.
TERCERO: SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 22 de octubre de 2004, bajo el Nº 17, Tomo 180-A-Pro., en la persona de su representante legal, ciudadano MANUEL ALFONSO PIRELA MILLÁN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.798.652.
APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO: Sin representación judicial constituida en autos.
MOTIVO: INVALIDACIÓN (Incidente Cautelar).
II. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.
Mediante libelo de demanda, contentivo del recurso de invalidación, incoado por la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A., en contra de la decisión dictada el 27 de marzo de 2015, por el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A., en su contra, se solicitó medida de restitución del inmueble objeto del juicio principal, la cual fue ratificada, mediante diligencia del 18 de mayo de 2017, presentada ante este tribuna, en los términos que siguen:
“…Por cuanto la sentencia cuya invalidación solicitamos ha sido ejecutada, no procede la apertura de la incidencia sobre el ofrecimiento de la caución para suspender la ejecución de la sentencia a invalidar, sino la medida innominada de restitución de la posesión del inmueble objeto de ejecución solicitada en el libelo, toda vez que, si bien se ha discutido si la invalidación es un recurso o un juicio, no existe contradicción, sino diversidad, en ambos términos, y de hecho así lo ha entendido el legislador, al implementar todo un juicio autónomo, deducido por las reglas del procedimiento ordinario, para dilucidar la ocurrencia de la causal invocada. En efecto, dicha medida puede acordarse en cualquier estado y grado de la causa, pues lo contrario ocasionaría un menoscabo en nuestro derecho de defensa, y bajo ningún concepto implicaría menoscabo al de la contraparte, toda vez que, al contrario a la incidencia sobre la caución para suspender la ejecución de la sentencia a invalidar, donde no se abre cuaderno separado, y la sustanciación de la incidencia que pudiera suscitarse al respecto se desarrolla en forma autónoma al juicio, contra el decreto inicial del tribunal superior, mediante el cual decreta una medida cautelar se inicia el trámite especial y autónomo de contradicción efectiva a que tiene derecho el destinatario de la cautela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 602 y siguientes del texto procesal. Toda vez, que dada la posibilidad de dictar medidas cautelares en segunda instancia, (Cfr. Sentencia del 24 de abril de 1998, caso Antonio Lacantore Gallo y otros, contra Eleonora Capozzi de Lacantore, expediente Nº 95-671, sentencia Nº 347), resulta procedente que, en esa misma instancia, se abra el trámite de contradicción y prueba correspondiente, para garantizar un proceso cautelar completo, y contra la decisión que se dicte luego del proceso cautelar, llevado a cabo según los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en esa instancia, se admitirá el recurso de casación, según la regla de rigor. Cuando la medida cautelar sea dictada por el tribunal de segunda instancia, la garantía constitucional de defensa en todo estado y grado de la causa se satisface mediante la apertura del procedimiento especial cautelar en esa misma instancia, y contra lo que al final se decida, se admitirá el recurso de casación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, C.S.J., del 05 de mayo de 1999, caso R.E. Ebratt contra F.A. Pérez y otro, Expediente Nº 97-320; R&G. Tomo 154, págs. 311 y 312). En consecuencia, ratificamos la solicitud de la referida medida, toda vez que constan razones suficientes para la fundamentación de la referida medida innominada enervatoria de la ejecución del fallo invalidable, ya que no puede concebirse la violación de la cosa juzgada por la sentencia que invalide el juicio, pues no provee contra lo sentenciado, sino que declara la invalidez de todo el juicio y, por ende, también de la sentencia, la cual, al quedar anulada, deja de surtir efecto, incluyendo la infundada ejecución de un fallo inválido. Sin embargo, a todo evento, mi mandante está dispuesta a ofrecer adicionalmente caución monetaria de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se le restituya la posesión del inmueble. A los fines de su decreto, solicitamos a esta alzada que tome en cuenta que la sentencia cuyo invalidación se pide, restituyó al inquilino en base a tres puntos: a) Tomó como cierto el testimonio del único testigo Gregorio Villalobos (wachiman de la empresa) del desalojo a la fuerza por el hijo del representante legal de la propietaria simulando un tribunal ejecutor, denunciado ante la Fiscalía; b) No tomó en cuenta la entrega voluntaria del inmueble de fecha 10 de noviembre del 2007, por ser copia simple, aunque fuera traído a los autos mediante informe de la Fiscalía, tanto experticia grafotécnica de dicho documento, como la propia declaración de su firmante; y, C) Omitió pronunciamiento alguno respecto a los tres (03) cheques librados sin fondos por el representante legal de la demandada, ciudadano Manuel Pirela, a favor del personero legal de mi mandante, ciudadano Farid Djowrrayed, como finiquito al contrato de alquiler cuestionado tanto en el área civil como en la penal. Al respecto, como es de lógica jurídica, los jueces civiles no pueden desconocer los fallos penales relacionados con los asuntos debatidos en su ámbito de conocimiento, más aún si se tiene en consideración que la controversia entre las partes comenzó precisamente en el área penal con la denuncia del supuesto desalojo a la fuerza, a tal fin al libelo se acompañó copia certificada de la sentencia penal con valor de cosa juzgada dictada el 25 de noviembre de 2016, por el Tribunal primero de Control Penal, acogiendo el acto conclusivo de la Fiscalía, solicitando el sobreseimiento de la causa en los siguientes términos (folios2, 19 y 22):
…Omissis…
Lo cual fue acordado por el referido juzgado, en los siguientes términos (folio 1):
…Omissis…
De lo expuesto se evidencia que se encuentran cubiertos los extremos de ley para decretar la medida innominada de restitución de la posesión del inmueble de marras, pues no cabe duda de la presunción del buen derecho derivado de la sentencia penal invalidante, ni de los graves daños y perjuicios que pudieran seguir causándose a mi representada, si la demandada siguiera disponiendo irrestrictamente del referido inmueble durante la secuela de este juicio. Por otra parte, ratificamos la solicitud libelar que de conformidad con el artículo 330 del Código Adjetivo, se recabe el expediente del juicio principal al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito Circunscripcional…”.
Ahora bien, con la finalidad de emitir pronunciamiento en relación a la medida cautelar peticionada, se observa:
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
En el caso de marras, el presente incidente cautelar, surge con motivo de la petición de medida cautelar innominada de restitución del inmueble objeto del juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A., en contra de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A., en razón del recurso de invalidación propuesto en contra de la decisión dictada el 27 de marzo de 2015, por el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías sobre ella construidas, distinguido con el número 12, con una superficie de mil cuatrocientos cuatro metros cuadrados (1.404 Mts.2), ubicado en la avenida San Juan Bosco, entre segunda y tercera transversal de la urbanización Altamira, Municipio Chacao del estado Miranda.
En tal sentido, para proveer, este jurisdicente observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
“Art. 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Art. 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
…Omissis…
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.
De las anteriores normas, observa este tribunal que la emisión de cualquier medida cautelar, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales exigidos por el legislador, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo; lo que indudablemente va emparejado con la titularidad de la cosa objeto de la solicitud, puesto que la propia Ley Adjetiva Civil, en su artículo 587 establece que ninguna medida preventiva, podrá ejecutarse sino sobre bienes propiedad de aquel contra quien se libren, en razón que podrían afectar el derecho de propiedad, por demás protegido Constitucionalmente, con lo cual el legislador cuida que solo se perturbe tal derecho cuando los derechos subjetivos del titular se encuentren sub-iudice, o afectos a las resultas de un juicio; lo que determina la posibilidad real de prevenir la consecuencia jurídica del pronunciamiento judicial, cuando éste quede definitivamente firme.
Ahora bien, en este orden de ideas, podemos reflexionar sobre las exigencias legales contempladas en el artículo ut-supra citado, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), sobre el cual, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. Ello en razón que la presunción ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la Ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido; en cuanto a este concepto Poithier, sostuvo que es el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra, por su parte Domat, afirmó que es la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto del que se busca la prueba. El Código de Procedimiento Civil, requiere la presunción de mucha entidad e importancia probatoria, tal asignación se deduce al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”; en todo caso, esta presunción del buen derecho, debe estar dirigida hacia una cosa propiedad del sujeto afecto de la medida, toda vez, que la ejecución será sobre dicho objeto que garantizará las resultas de la futura sentencia.
En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad.
En forma adicional a los requisitos mencionados, cuando se solicite el decreto de medida innominada, conforme al parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debe cumplirse con la aportación de medios probatorios que lleven al criterio del juzgador, el temor fundado que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, requisito éste conocido en la doctrina como el periculum in damni.
Con todo, la potestad del órgano jurisdiccional queda limitada en orden a tres elementos inexcusables:
a) La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
b) La previsión de la cautela en la medida típica o en los procesos sumarios. Si la providencia cautelar solicitada bajo una denominación atípica se adecua al supuesto normativo y a la finalidad asegurativa de las medidas típicas, no hay razón para decretar como innominado lo que ya está nominado y regulado por la ley. Por ello, la norma comentada, deja a salvo las tres medidas típicas, cuando señala que “...además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas...”. Las medidas innominadas podrán decretarse cuando el legislador no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica, porque existiendo ésta última para un supuesto particular debe negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse presente que la concreta regulación de los presupuestos cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utilización de las medidas determinadas. Es decir, la exclusión operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cupiera una medida cautelar específica.
c) También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que –por esencia del mismo concepto de la cautela- deben tener respecto a las resultas del juicio. Esa instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautelar y la factibilidad de la pretensión, determina la necesaria homogeneidad de la medida.
Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal –la sentencia-. La providencia-instrumento interviene el asunto, en espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei, en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 33 puede definirse así: ayuda de precaución anticipada y provisional.
Otras características que contribuyen a limitar el contenido de las medidas cautelares son:
La provisoriedad, entendida está en un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera, es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, en virtud que aquélla está a la espera que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.
La judicialidad, en el sentido que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Una manifestación de la judicialidad es el requisito de pendente lite para su procedencia. Igualmente, permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda, etc.) que se constituyen en virtud de una convención. El punto de unión entre las medidas y los derechos cautelares (garantías) es la hipoteca judicial (artículo 1.886 del Código Civil).
Variabilidad. Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales se acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable.
La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, según lo expresado por el autor Piero Calamandrei, en su obra Introducción al Estudio Sistemático de las providencias Cautelares, p. 71, “representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario”.
La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originando (ese retardo) en la inexcusable tardanza de los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.
Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución.
De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero tal restricción no es absoluta.
Esta nota característica de las medidas cautelares reside, hoy por hoy, fundamentalmente –dado el poder cautelar general que confiere el Código vigente en la facultad discrecional del juez, a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales.
En relación a los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, págs. 259, 262, 263 y 264, expresó:
“4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ad initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
…Omissis…
6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.
…Omissis…
Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: > (Introducción…, p. 72). Se comprende, sin embargo, que en toda situación subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su crédito”.
Asimismo, en relación a las medidas preventivas innominadas, señala:
“…Queda patentizado que, como consecuencia del desarrollo doctrinal, la legislación venezolana ha incluido en el nuevo Código las medidas cautelares en forma genérica, de tipicidad o tatbestand abierto. El Parágrafo Primero de este artículo no establece ningún condicionamiento específico para las medidas cautelares atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, luego de referirse al peligro en la mora. Expresa que tiene el tribunal la potestad judicial (el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, >; frase esta genérica muy vasta en su contenido semántico. Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia es, al menos, presumible. La idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar excesos. ¿Qué causa más daño: el embargo general del patrimonio de una empresa que paraliza su giro ordinario o el nombramiento de un Administrador Judicial Supervisado? Evidentemente que el embargo produce perjuicios más severos, y no obstante es la medida típica; de donde se colige que el carácter innominado de una medida no la hace más ruinosa o inmoderada.
La medida cautelar innominada es discrecional –conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23-, pero esa discrecionalidad > (Calderón Cuadrado, Mª Pía: Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Valencia, p. 185)”.
En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte recurrente, solicitó en el escrito recursivo; y, posteriormente ratificó el 18 de mayo de 2017, el decreto de medida preventiva innominada, consistente en que se le restituya en la posesión del bien inmueble objeto del juicio, cuya invalidación pretende, constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías sobre ella construidas, distinguido con el número 12, con una superficie de mil cuatrocientos cuatro metros cuadrados (1.404 Mts.2), ubicado en la avenida San Juan Bosco, entre segunda y tercera transversal de la urbanización Altamira, Municipio Chacao del estado Miranda, aduciendo que la posesión que ejerce sobre el mismo, la parte actora conforme a la ejecución de la sentencia dictada el 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A., en su contra, le ha causado y continuará causándole graves daños y perjuicios, pues ésta está disponiendo irrestrictamente del referido inmueble, durante la secuela de este juicio.
En razón de ello, a los fines de emitir pronunciamiento este jurisdicente observa que la parte recurrente, acompañó al escrito libelar, marcadas “A”, copias fotostáticas de actas de asamblea de la sociedad mercantil BAR RESTAURANTE EL QUE BIEN, C.A., celebradas el 25 de junio de 1994 y 27 de julio de 2009, inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, los días 8 de octubre de 2001 y 17 de agosto de 2009, bajo los Nros. 27 y 42, Tomos 192-A-Pro., y 170-A-Pro., respectivamente; marcada “B”, copia fotostática de decisión dictada el 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A., en contra de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A., objeto de invalidación; marcada “C”, copia fotostática de la decisión dictada el 2 de julio de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el mencionado juicio; marcada “D”, declaración testimonial del ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLALOBOS, rendida el 30 de noviembre de 2009, por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; marcadas “E”, copias certificadas de decisión dictada el 25 de noviembre de 2016, por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el proceso penal, instaurado por el ciudadano MANUEL ALFONSO PIRELA MILLÁN, en contra del ciudadano FARID DJOWRRAYED KAOHUATI y de escrito presentado ante dicho tribunal, por la abogada BRICEDIA MORALES COVA, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Septuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 31 de agosto de 2016; marcadas “F”, copias fotostáticas de escrito presentado por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO SANTANDER LÓPEZ, en su carácter de apoderado del ciudadano MANUEL ALFONSO PIRELA MILLAN, por ante el Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 7 de noviembre de 2008; marcadas “G”, copias fotostáticas de documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 17 de agosto de 2007, anotado bajo el Nº 88, Tomo 56 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; marcadas “G”, copias fotostáticas de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A., celebrada el 15 de noviembre de 2007, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 10 de diciembre de 2007, bajo el Nº 70, Tomo 190-A-Pro.; marcadas “I”, copias fotostáticas de decisión dictada el 28 de octubre de 2016, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cobro de bolívares, incoado por el ciudadano FARID DJOWRRAYED, en contra del ciudadano MANUEL ALFONSO PIRELLA MILLÁN; marcadas “J”, copias fotostáticas de escrito presentado el 6 de noviembre de 2008, por el los abogados JUAN V. ARDILA P., DANIEL V. ARDILA V., y JUAN VICENTE ARDILA, en su carácter de mandatarios de la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A., por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sus anexos, correspondientes a documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 26 de octubre de 2004, anotado bajo el Nº 23, Tomo 73 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, auto de admisión del 12 de diciembre de 2008, dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito presentado por los abogado JUAN V. ARDILA V., y JUAN VICENTE ARDILA V., e, inspección extrajudicial, evacuada por la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 7 de enero de 2009; marcada “K”, copia fotostática de poder apud-acta, otorgado por el ciudadano FARID DJOWRRAYED KAHOUATI, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A., al abogado JUAN RAMÓN VARELA VARELA, el 29 de julio de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; decisión dictada el 24 de septiembre de 2009, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la demanda de cumplimiento de contrato, incoada por la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A., en contra de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A.; copia fotostática de escrito presentado el 1º de octubre de 2009, por el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; copia fotostática de diligencia del 9 de octubre de 2009, presentada por el abogado JUAN VICENTE ARDILA V., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGON, C.A., por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; copia fotostática de escrito presentado por abogado JUAN VICENTE ARDILA V., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGON, C.A.; copia fotostática de escrito presentado por el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A.; copia fotostática de autos del 28 de octubre de 2008, 17 y 24 de noviembre de 2009, dictados por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; copia fotostática de escrito presentado por el abogado JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A.; copia fotostática de acta de entrevista del 29 de julio de 2009, del ciudadano DOS RAMOS TEIXEIRA RIGOBERTO, por ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; copia fotostática de informe pericial, suscrito por los ciudadanos JESÚS BENITEZ y OMAR FLORES, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Documentología; copia fotostática de escrito presentado por el abogado JUAN VICENTE ARDILA V., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGON, C.A.; copia fotostática de auto dictado el 17 de noviembre de 2008, por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; marcadas “L”, copias fotostáticas de voto salvado del magistrado GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ, en el expediente Nº AA20-C-2015-000513, de la nomenclatura llevada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; marcadas “M”, copias fotostáticas de comisión y acta levantada el 2 de agosto de 2016, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Del elenco probatorio aportado por la parte recurrente, conjuntamente con su escrito de invalidación, este jurisdicente observa que, ésta no cumplió con la carga probatoria que le imponen los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, 1354 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 585 y el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Trámites; puesto que no aportó a los autos, medio de prueba alguno que, al menos, haga presumir a quien suscribe la satisfacción de los requisitos de procedencia de las medida cautelares, especialmente las innominadas; así pues, no aportó a los autos, el medio de prueba idóneo que llevase al convencimiento de este sentenciador, que el no ordenar la restitución en la posesión del inmueble a su favor, pudiera conllevar que su antagonista en el juicio principal, le cause lesiones graves o de difícil reparación en su derecho, con la finalidad de probar, al menos presuntivamente, el periculum in damni alegado. Tampoco logró demostrar, no solo los actos que pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación, sino los actos que pudiese estar llevando a cabo la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A., tendientes al desmejoramiento del eventual fallo que se dicte a favor de la recurrente en invalidación, en el presente proceso. Así se establece.
Por otra parte, encuentra quien suscribe, que ordenarle la restitución en la posesión del bien inmueble objeto del juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGON, C.A., en su contra, pudiese conllevar un adelantamiento con respecto al mérito del controvertido; para lo cual se está impedido en este etapa procesal, por lo que, lo mas prudente en este caso, es negar la medida cautelar innominada peticionada. Así formalmente se decide.
IV. DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la medida cautelar innominada, peticionada por el ciudadano FARID DJOWRRAYED, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A., y ratificada el 18 de mayo de 2017, por el abogado JOSÉ VARELA, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, en el recurso de invalidación, interpuesto por la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 11 de noviembre de 1.985, bajo el Nº 16, Tomo 33-A-Pro., en contra de la decisión dictada el 27 de marzo de 2015, por el JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la sociedad mercantil SANTA BARBARA BARRA Y FOGÓN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 22 de octubre de 2004, bajo el Nº 17, Tomo 180-A-Pro., en su contra.
Publíquese, regístrese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
EDER JESUS SOLARTE MOLINA.
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
Exp. Nº AC71-R-2010-000081.
Interlocutoria/Mercantil/Recurso
Recurso de Invalidación/Incidente Cautelar/NIEGA
EJSM/AMVV/carg.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una post meridiem (1:00 P.M.). Conste,
LA SECRETARIA,
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
