REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL NOVENO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Definitiva
Exp. 2010-1155
En fecha 10 de junio de 2010, la abogada Listnubia Méndez González inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 59.196, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil C.A DIANAMEN, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en fecha 18 de mayo de 1972, bajo el N° 13, Tomo 69-A-Sgdo, modificación al Documento Constitutivo-Estatutario fue aprobada en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 29 de noviembre de 2001, inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha 7 de febrero de 2002, bajo el N° 59, Tomo 17-A-Sgdo., consignó ante el entonces Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor) escrito contentivo del recurso de nulidad contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO en virtud del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución R-LG-0900203, de fecha 9 de diciembre de 2009, mediante la cual se declararon ilegales las áreas construidas en el nivel Pent-House; fue sancionada con multa por la cantidad de 27 Unidades Tributarias por metro cuadrado del área declarada ilegal, y ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales.
Previa distribución efectuada en fecha 10 de junio de 2010, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado, la cual fue recibida ese mismo día, bajo el N° 2010-1155.
El día 15 de junio de 2010, este Juzgado admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y se ordenaron las notificaciones de ley.
El 15 de noviembre de 2010, se celebró la audiencia de juicio en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y del Fiscal del Ministerio Público.
Mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2010, este Juzgado admitió los medios probatorios promovidos.
El 26 de julio de 2011 los apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito de informes.
En fecha 22 de febrero de 2012, la abogada Geraldine López Blanco, en su condición de Jueza Provisoria de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la causa.
El 13 de noviembre de 2012, la abogada Minelma Paredes Rivera inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 64.895 actuando en su carácter de Fiscal del Ministerio Público consignó escrito de opinión fiscal.
En fecha 18 de junio de 2015, la abogada Migberth Rossina Cella Herrera en su condición de Jueza Provisoria de este Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa.
De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa este Juzgado pasa a dictar sentencia definitiva en los siguientes términos.
-I-
FUNDAMENTO DE LA DEMANDA DE NULIDAD
El apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. DIANAMEN, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de ilegalidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución signada R-LG-09-00203, de fecha 9 de diciembre de 2009, suscrita por el Director de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada el día 14 de diciembre de 2009.
Indicó, que en fecha 11 de octubre de 1972, el ciudadano Edgar Cosson López, solicitó por ante la Ingeniería Municipal, todos los permisos correspondientes para la construcción de un inmueble. En respuesta a dicha solicitud, el 5 de diciembre de 1972, el Municipio competente para la época, otorgo el permiso para la construcción del inmueble, posteriormente el 26 de enero de 1973, fue otorgado a Inversiones Geyco C.A e Isamar S.A el permiso para realizar el empotramiento cloacal. Luego el 29 de mayo de 1974, le fue otorgado a DIANAMEN el permiso “Clase A”, de modo tal, que la construcción del inmueble conocido como DIANAMEN estuvo signada por el cumplimiento y conformidad de los permisos otorgados en su momento por las autoridades municipales, en pleno apego con cada una de las variables y requerimientos urbanísticos exigidos por la normativa aplicable.
Relató, que en fecha 20 de marzo de 2006, la Sociedad Mercantil Ingenieros V y A 2004 C.A., presentó solicitud de “conformidad de uso”, en la cual se anexan los diversos planos local, el contrato de arrendamiento celebrado entre la Sociedad Mercantil y DIANAMEN C.A., el documento constitutivo de Ingenieros V y A 2004 C.A., y demás anexos correspondientes, dichos permisos fue otorgado por la Alcaldía del Municipio Chacao en fecha 27 de marzo de 2006.
Señaló, que el 23 de julio de 2006, la Sociedad Mercantil Restauran El Cimarrón, presentó solicitud de “conformidad de uso”, llevando consigo todos los anexos exigidos por la Dirección de Ingeniería Municipal, el cual fue otorgado en fecha 4 de septiembre de 2006; también en fecha 23 de abril de 2007, la Sociedad Mercantil Internacional de Desarrollo S.A., realiza la solicitud de “conformidad de uso”, la cual fue otorgada en fecha 28 de mayo de 2007.
Destacó, que igualmente en fecha 10 de abril de 2007, el ciudadano Ignacio Velaz, solicitó el permiso de “conformidad de uso” para la realización de reparaciones menores. Que, el 23 de abril de 2007, se emitió la orden de fiscalización y acceso a la obra para realizar una inspección, la cual se llevó a cabo el día 30 de abril de 2007, siendo que en fecha 4 de junio de 2007, se concedió la constancia de conformidad de uso.
Que, el 30 de abril de 2007, el arquitecto Luis E. Sarm, actuando en su condición de funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, realizó una visita fiscal a las oficinas 1 y 2 ubicadas en el nivel Pent-House del Edificio Dianamen, el cual es propiedad de su representada, con la “Orden de Fiscalización y Acceso a la Obra” signado con el N° 001223 del mes de abril de 2007, quien posteriormente levanto Acta identificada con el mismo número de referencia a los fines de dejar constancia que “Actualmente en los precitados inmuebles se encuentra instalado un fondo de comercio denominado Ingenieros V y A, C.A. (Oficina Administrativa). Se pudo observar la existencia de un área señalada en los planos aprobados como “TORRE DE ENFRIAMIENTO” y la cual se encuentra incorporada al área interna de los precitados inmuebles como área de oficina (…) Así mismo se pudo observar una ampliación del área techada sobre un área señalada como “AZOTEA” en los mencionados planos (…).
Ahora bien, de la referida inspección se observa que la Dirección de Ingeniería Municipal, por medio de un acto de fecha 4 de junio de 2007, signado bajo la REF: ORDEN N° 001213, notificado a su representada el 7 de junio de 2007, le aperturó un procedimiento administrativo sancionatorio y dictó una medida cautelar de paralización de los trabajos de construcción mientras se decidía dicho procedimiento administrativo.
Indicó, que posteriormente, en fecha 5 de septiembre de 2007, DIANAMEN, presentó un escrito de alegatos y defensas, en el cual se expusieron las razones de hecho y de derecho que sustentaban la improcedencia de la apertura del procedimiento administrativo sancionador, ya que ninguna de las remodelaciones efectuadas en el inmueble son actuales ni data de los últimos 5 años, tiempo éste, que establece la ley para la prescripción de las sanciones administrativas como las referidas en el mencionado oficio.
No obstante a lo anterior, a pesar de los argumentos legítimamente esgrimidos por su representada, en fecha 14 de diciembre de 2009, la mencionada Dirección de Ingeniería Municipal, notificó a DIANAMEN, la Resolución R-LG-09-00203, la cual dictó en fecha 9 de diciembre de 2009 donde resolvió: “Primero: Declarar ilegales las áreas construidas sin notificación de inicio de obra en las oficinas 1 y 2, ubicadas en el Nivel Pent-House del inmueble denominado Edificio Dianamen consistentes en trabajos de ampliación de aproximadamente 73,80m2 por violar las variables urbanas fundamentales previstas en el artículo 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística sin la respectiva notificación de inicio de obra establecida en el artículo 84. Segundo: Sancionar a la sociedad mercantil DIANAMEN CA, (…) por estar incursa en las infracciones previstas en el artículo 26 numerales 1 y 2 literal “d” de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, con multa equivalente al cómputo de veintisiete unidades tributarias de área declarada ilegal (…). Tercero: Ordenar la demolición de las áreas declaradas ilegales correspondientes a las construcciones ya identificadas en el punto primero (…)”.
Alegó, que el acto administrativo recurrido adolece de vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que dicho acto se desechó la defensa de prescripción oportunamente esgrimida errando al interpretar acerca del contenido y alcance del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que prevé un período de prescripción de 5 años para las infracciones cometidas a la Ley, y aplicó retroactivamente el artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
Manifestó, que se ha configurado el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, pues han sido aplicadas las sanciones previstas en la Ordenanza N° 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho instrumento legal; vale decir ha sido aplicados retroactivamente los artículos 26, 31 ,32 y 33 de la Ordenanza en cuestión.
Que, la Administración municipal se abstuvo de declarar la prescripción de las supuestas infracciones administrativas señaladas en el auto de inicio del procedimiento administrativo sancionador, fundamentándose en la inexistencia de elementos probatorios demostrativos; el vicio de falso supuesto de hecho se configura toda vez que es un hecho cierto y obviado por la Administración. Haciendo especial énfasis en que dichas construcciones ocurrieron por lo menos once años antes del inicio del procedimiento administrativo.
Finalmente solicitó que declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y en consecuencia, que anule el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución R-LG-09-00203, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda en fecha 9 de diciembre de 2009, notificada el 14 de diciembre de 2009.
-II-
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
Manifestó la parte recurrente, que: “solicita la nulidad del acto administrativo recurrido toda vez que por una parte dicho acto administrativo está viciado de falso supuesto de derecho, ya que la administración debió aplicar lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en el sentido de que sobre la base de lo dispuesto en dicha norma debió considerar que se había verificado la prescripción de cualquier supuesta violación urbanística; y en segundo lugar la administración aplicó retroactivamente la Ordenanza Sobre Control y Fiscalización de Obras en Edificación, ya que la ordenanza en cuestión entro en vigencia en junio de 2003, y las supuestas violaciones urbanísticas sancionadas fueron hechos ocurridos en el año 1998 y consigno escrito de promoción de pruebas constante de dos folios útiles. A continuación la ciudadana juez superior concedió el derecho de palabra a la representación de la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines que hicieran uso del derecho de palabra quien manifestó: “En primer lugar las construcciones sancionadas por Ingeniería como ilegales fueron aprobadas como torre de enfriamiento y azotea destechada sin que conste en el expediente administrativo notificación de inicio de obra, a los fines que la parte pueda justificar la fecha en que se realizaron las mismas, aunado al hecho que dicha construcción violan la variable fundamental de porcentaje de construcción de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo que no se configura el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la parte recurrente, en segundo lugar con relación a la aplicación retroactiva de las sanciones previstas en la ordenanza sobre el control y fiscalización de obras y edificación esta representación municipal sostiene, que dicha ordenanza entró en vigencia en el año 2003, siendo que el procedimiento administrativo sancionatorio se inició en el año 2007, fecha en la cual estaba vigente dicha ordenanza, por lo que no se configura el vicio denunciado por la recurrente (…)”.
Por su parte los apoderados Judiciales de la parte recurrida consignaron escrito de conclusiones en la cual expresaron lo siguiente:
Manifestaron, que la prescripción de acciones sancionatorias se traduce en un beneficio que la Administración Pública le otorga al infractor que ha cometido un ilícito urbanístico por la no actuación de la Administración para sancionar en el tiempo legalmente previsto para ello; es decir se configura como una excepción al ejercicio de dichas potestades sancionatorias, sobre aquellos infractores o posibles infractores del ordenamiento jurídico urbanístico.
Indicaron, que la doctrina urbanística al otorgarse la prescripción de acciones sancionatorias, decidida su procedencia por el órgano administrativo competente, la misma no legaliza de forma alguna las construcciones, sólo se deja constancia que ha transcurrido un lapso superior a cinco años contados a partir de la fecha de la infracción, sin que el organismo competente haya ejercido su función fiscalizadora, por lo tanto lo que prescribe es la acción sancionadora que tiene la administración, pero en ningún momento legaliza dichas construcciones, las cuales serán siempre contrarias al orden urbanístico.
Señaló, que en fecha 30 de abril de 2007, el funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal practicó fiscalización con el objeto de verificar trabajos de construcción ejecutados de las oficinas 1 y 2, ubicadas en el nivel Pent-House del inmueble denominado Edificio Dianamen, situado en la avenida Ernesto Blohm de la Urbanización C.C.C.T del Municipio Chacao, dejando constancia de que: “(…) Actualmente en los precitados inmuebles se encuentra instalado un fondo comercial denominado ingenieros V y A CA (oficina administrativa) se pudo observar la existencia de un área señalada en los planos aprobados como torre de enfriamiento y la cual se encuentra incorporada al área interna de los precitados inmuebles como área de oficina, la misma se encuentra entre los ejes 1-2 y A-B, asimismo se pudo observar una ampliación del área techada sobre un área señalada como Azotea en los mencionados planos. Se procedió a efectuar un levantamiento métrico y fotográfico de dichas áreas. (…)”
Alegaron, que la aplicación de la sanción de multa y la orden de demolición a los fines de restituir el orden jurídico infringido deriva de la ejecución de trabajos sin notificación de inicio de obra que a su vez constituyen una violación de la variable urbana fundamental prevista en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como del artículo 26 numerales 1 y 2 literal “d” de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
Indicaron, que la Dirección de Ingeniería Municipal actuó ajustada al principio de legalidad y con base a ello determinó las infracciones cometidas e impuso la sanción que por la Ordenanza Municipal le corresponde. Por tanto, su mandante no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, ya que ante la falta de notificación de inicio de obra y la realización de obras de construcción en las áreas señaladas se inició el procedimiento sancionatorio, por la contravención de los preceptos legales establecidos en los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Arguyeron, que la Dirección de Ingeniería Municipal basó su decisión en hechos ciertos, hechos existentes y que tienen relación con el asunto planteado, de este modo se comprobaron los hechos y se calificaron apropiadamente para subsumirlos en el presupuesto de hecho correspondiente, demostrándose que la parte recurrente no dio cumplimiento a los artículos comentados, pues no notificó a la Dirección de Ingeniería Municipal su intensión de realizar las referidas construcciones, que además vulneran las variables urbanas fundamentales, en consecuencia el acto administrativo impugnado se dictó conforme a derecho y no se configuró el vicio de falso supuesto denunciado y menos aún se incurrió en la aplicación de una norma de forma retroactiva como lo señaló el particular, ya que para la fecha en que se inició el procedimiento sancionatorio ya se encontraba vigente la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
Finalmente solicitaron, que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado sin lugar.
-III-
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
De los medios probatorios promovidos por la parte actora
- Riela desde los folios 34 al 69 del expediente judicial Resolución N° R-LG-09-00203 de fecha 9 de diciembre de 2009, dictada por el Director de Ingeniería Municipal del municipio Chacao, en la cual declaró; Primero: ilegales las áreas construidas sin notificación de inicio de obras en las oficinas 1 y 2, ubicadas en el Nivel Pent-House de inmueble denominado Edificio Diamen, situado en la Avenida Ernesto Blohm de la Urbanización CCCT del Municipio Chacao. Segundo sancionar a la Sociedad Mercantil DIANAMEN CA, propietarios del inmueble, por estar incursa en las infracciones previstas en el artículo 26 numerales 1 y 2 literal “d” de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, con multa de cincuenta y nueve mil novecientos ochenta y cinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 59.985,23) equivalente al cómputo de veintisiete (27) Unidades Tributarias. Tercero ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales.
-A los folios 127 al 131 del expediente judicial Se observan Actas de evacuación de testigos, ciudadanos 1.- Henrique Azpúrua, 2.- Guillermo Barreto, 3.- Benjamín Vergara Pérez y 4.- Luis Cardona, de fecha 1 de febrero de 2011.
En la declaración del ciudadano del ciudadano Henrique Azpúrua, se formularon las siguientes preguntas:
“TERCERO: ¿Diga el testigo si tiene conocimiento de que en las oficina uno y dos del PH de la Torre Diamen fueron ejecutados trabajos de ampliación que incluyeron el techado de parte de la azotea? CONTESTO: si tengo conocimiento que en la azotea ubicada en los pent house de la torre uno y dos se realizaron trabajos de dichas aéreas. CUARTO: ¿Diga el testigo si sabe y le consta cual es la fecha aproximada en que fueron construidos o ejecutados los trabajos de ampliación de las oficinas uno y dos del PH de la Torre Diamen? CONTESTO: recuerdo que fueron realizados aproximadamente a mediados del año 1996. QUINTO: ¿Diga el testigo como le constan los hechos sobre los cuales ha declarado? Porque a la fecha de la realización de las obras señaladas la oficina en la que trabajo era la arrendataria del los pent house uno y dos de la Torre Diamen.”
Ahora bien pasa de seguidas a realizar preguntas la representación judicial de la parte querellada UNO: ¿Diga el testigo qué interés tiene en la presente causa: CONTESTO: no tengo ningún interés DOS: ¿Diga el testigo de acuerdo a los hechos narrados quien fue el responsable de realizar las obras del inmueble que es objeto de la demanda de nulidad? CONTESTO: imagino que han debido ser de la empresa dueña del edifico. TRES ¿ Siendo que lo que se disputa en la presente causa es la antigüedad de las construcciones realizadas en el inmueble identificado como torre Diamen posee el testigo alguna pericia especial para determinar la data de las mismas? CONTESTO: la razón por la que consta la data de las obras a las que se me hace referencia es porque dicha fecha la oficina en la que yo trabajaba y sigo trabajando era la arrendataria del pent-house uno y dos de la Torre Diamen”.
En la declaración del ciudadano del ciudadano Guillermo Enrique Barreto Nieves, se formularon las siguientes preguntas:
“TERCERO: ¿Diga el testigo si tiene conocimiento de que en las oficina uno y dos del PH de la Torre Diamen fueron ejecutados trabajos de ampliación que incluyeron el techado de parte de la azotea? CONTESTO: si las conozco y se dé su ejecución CUARTO: ¿Diga el testigo si sabe y le consta cual es la fecha aproximada en que fueron construidos o ejecutados los trabajos de ampliación de las oficinas uno y dos del PH de la Torre Diamen? CONTESTO: aproximadamente en septiembre de 1996. QUINTO: ¿Diga el testigo como le constan los hechos sobre los cuales ha declarado? CONTESTO: para el momento en que fueron realizados dichos trabajos de ampliación en los pent-house 1 y 2, yo era inquilino en dichas oficinas, por lo cual nos correspondió la realización de los acabados internos correspondientes a dichas ampliaciones.
Ahora bien pasa de seguidas a realizar las preguntas la representación judicial de la parte querellada: UNO: ¿Diga el testigo qué interés tiene en la presente causa: CONTESTO: no tengo ningún interés en la presente causa DOS: ¿Diga el testigo de acuerdo a los hechos narrados quien fue el responsable de realizar las obras del inmueble que es objeto de la demanda de nulidad? CONTESTO: del trabajo de ampliación específicamente toda la obra exterior, los propietarios de la torre Diamen, y de los acabados internos, como dije los inquilinos que ocupábamos en ese momento dichas oficinas. TERCERO ¿Siendo que lo que se disputa en la presente causa es la antigüedad de las construcciones realizadas en el inmueble identificado como torre Diamen posee el testigo alguna pericia especial para determinar la data de las mismas? CONTESTO: no poseo pericia especial para determinar dicha data, mi testimonio se basa en el conocimiento que tengo de la fecha en que fueron realizadas las mismas, pues como dije, era inquilino en dichas oficinas en el momento de la realización de los trabajos, teniendo en esa oportunidad que haber realizado y erogado los trabajos de acondicionamiento interno en dichas ampliaciones. CUARTA ¿En los actuales momentos el testigo sigue en su condición de arrendatario en dichas oficinas? CONTESTO: no en los actuales momentos no soy arrendatario en dichas oficinas”.
En la declaración del ciudadano Benjamín Vergara, se formularon las siguientes preguntas:
“TERCERO: ¿Diga el testigo si tiene conocimiento de que en las oficina uno y dos del PH de la Torre Diamen fueron ejecutados trabajos de ampliación que incluyeron el techado de parte de la azotea? CONTESTO: SI CUARTO: ¿Diga el testigo si sabe y le consta cual es la fecha aproximada en que fueron construidos o ejecutados los trabajos de ampliación de las oficinas uno y dos del PH de la Torre Diamen? CONTESTO: en el año 96 QUINTO: ¿Diga el testigo como le constan los hechos sobre los cuales ha declarado? Fui testigo de esa construcción.
Ahora bien pasa de seguidas a realizar las preguntas la representación judicial de la parte querellada: UNO: ¿Diga el testigo qué interés tiene en la presente causa: CONTESTO: ninguno DOS: ¿Diga el testigo de acuerdo a los hechos narrados quien fue el responsable de realizar las obras del inmueble que es objeto de la demanda de nulidad? CONTESTO: en ese tiempo había un señor encargado de la torre llamado Pedro García, y contrato al Sr. Danilo él fue el que hizo el techo. TRES ¿ Siendo que lo que se disputa en la presente causa es la antigüedad de las construcciones realizadas en el inmueble identificado como torre Diamen posee el testigo alguna pericia especial para determinar la data de las mismas? CONTESTO: calculo entre los meses de mayo junio y julio CUATRO ¿Dado que él señor es electricista a la representación judicial de la parte demandada le gustaría saber si el Sr. Realizo algún tipo de obras de electricidad en las construcciones que hoy se disputa su legalidad? CONTESTO: no.”.
En la declaración del ciudadano Cardona Romero Luis Amrry, se formularon las siguientes preguntas:
“TERCERO: ¿Diga el testigo si tiene conocimiento de que en las oficina uno y dos del PH de la Torre Diamen fueron ejecutados trabajos de ampliación que incluyeron el techado de parte de la azotea? CONTESTO: SI CUARTO: ¿Diga el testigo si sabe y le consta cual es la fecha aproximada en que fueron construidos o ejecutados los trabajos de ampliación de las oficinas uno y dos del PH de la Torre Diamen? CONTESTO: se que fue por el año 1996, nos e con exactitud. QUINTO: ¿Diga el testigo como le constan los hechos sobre los cuales ha declarado? Porque la oficina mía está en la torre Diamen.
Ahora bien pasa de seguidas a realizar las preguntas la representación judicial de la parte querellada: UNO: ¿Diga el testigo qué interés tiene en la presente causa: CONTESTO: ningún interés en particular, testigo solamente. DOS: ¿Diga el testigo de acuerdo a los hechos narrados quien fue el responsable de realizar las obras del inmueble que es objeto de la demanda de nulidad? CONTESTO: no lo sé quien la construyo. TERCERO ¿ Siendo que lo que se disputa en la presente causa es la antigüedad de las construcciones realizadas en el inmueble identificado como torre Diamen posee el testigo alguna pericia especial para determinar la data de las mismas? CONTESTO: no, se que fue en el año 1996, no sé si se hizo bien. CUATRO ¿En cuál oficina de la torre Diamen labora el testigo? CONTESTO: piso 1 oficina 16. QUINTA ¿Pent-house en la fecha que indicó? CONTESTO: no tuve acceso.”.
-Riela al folio 1 del expediente administrativo, la solicitud de permiso Clase “A” ante Ingeniería Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda Por el ciudadano Edgar Cosson en fecha 11 de octubre de 1972.
-Cursa al folio 2 del expediente administrativo Orden de Fiscalización y acceso a la obra en fecha 30 de abril de 2007 realizada por el Arquitecto Jorge Valero a la obra en el inmueble denominado Torre Diamen.
-Riela en el folio 3 del expediente administrativo, Acta de fecha 30 de abril de 2007 realizada por el funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal sobre la inspección hecha al inmueble, “observa que en los inmuebles se encuentra instalada un fondo comercial denominado ingenieros V y A, C.A, se pudo observar la existencia de un área señalada en los planos aprobados como “ torre de enfriamiento” la cual se encuentra incorporada al área interna de los precitados inmuebles como área de oficinas, la misma se encuentra entre los ejes 1-2 y A-B, así mismo se pudo observar una ampliación del área techada sobre un área señalada como “azotea” en los mencionados planos, se procedió a efectuar un levantamiento métrico y fotográfico de dichas áreas”.
-Desde el folio 8 al 4 del expediente administrativo, cursa MEMORÁNDUM INTERNO del 16 de mayo de 2007 e Informe Técnico de mayo de 2007, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal en el cual se desprende el informe realizado al inmueble Dianamen: ficha técnica, informe técnico, inspección y levantamiento en el informe técnico: 1. se realizo inspección al referido inmueble en referencia a la solicitud de conformidad de uso Nro. SN-071472 de fecha 10/04/2007. 2. descripción: se trata de una oficina situada en el nivel pent-house de la Torre Diamen, la cual presenta un permiso de construcción Nro. 26983 de fecha 26 de enero de 1973, expedido por la Ingeniería Municipal del Distrito Sucre. En la inspección: realizada en fecha 30 de abril de 2007 al mencionado inmueble, se procedió a realizar un levantamiento fotográfico y métrico del mismo pudiéndose verificar lo siguiente: -Actualmente en los precitados inmuebles se encuentran instaladas las oficinas administrativas de un fondo comercial denominado “Ingenieros V y A, C.A.”. -Se pudo verificar que la mencionada oficina presenta una ampliación con respectos a los planos aprobados, dicha ampliación fue hecha sobre un área señalada como “Torre de enfriamiento” en los planos aprobados en una superficie aproximada de cincuenta y siete metros cuadrados con cincuenta centímetros cuadrados (57,50m2) y la cual se encuentra ubicada entre los ejes estructurales 1-2 y A-B., es de acotar sin embargo la existencia de un espacio similar el cual se encuentra ubicado entre los ejes estructurales. 6-7 y A-B en el cual funcionan parte de los equipos de aire acondicionado del edificio (torre de enfriamiento) y el cual aparece señalado en los planos aprobados como “terraza-jardín”. -Además de ello también se observo otra ampliación techada sobre un área señalada en dichos planos como “AZOTEA” (destechada) en una superficie aproximada de diecisiete metros cuadrados con treinta centímetros cuadrados (16,30m2).
-Riela al folio 12 del expediente administrativo, notificación de apertura de procedimiento administrativo signado bajo el Nro. 001213., de fecha 4 de junio de 2007, con el oficio Nro. 0627, mediante la cual se abre procedimiento por incumplimiento de los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística por presuntas irregularidades en trabajos de construcción en contra de la Sociedad Mercantil Compañía Diamen CA.
-Desde el folio 13 al 16 del expediente administrativo, riela apertura del procedimiento y medida cautelar de paralización de fecha 4 de junio de 2007, en el cual se desprende las presuntas irregularidades en la ejecución de trabajos de ampliación del área aprobada como la azotea destechada y en la cual se ordenó a los propietarios abstenerse de ejecutar trabajos de construcción mientras se decide el procedimiento, y la notificación de apertura de procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico.
-Consta desde los folios 26 al 36 del expediente administrativo, escrito de alegatos de fecha 5 de septiembre de 2007, consignado por la parte actora donde expresó: primero la manifiesta prescripción de la supuesta infracción administrativa y la consecuencia inoperancia de la actividad sancionadora de la administración pública, segundo la manifiesta inmotivación en varias de sus manifestaciones, lo que traería como consecuencia, la nulidad absoluta de una decisión definitiva sancionatoria dictada por la Dirección de Ingeniería, tercero el falso supuesto de la inexistencia de la infracción, que el acto de apertura de Procedimiento Administrativo de fecha 4 de junio de 2007, está basado en hechos que no se corresponden a la realidad, en otras palabras, dicho acto de apertura está cimento de falsos supuesto de hecho.
Del análisis de los medios probatorios señalados anteriormente este Juzgado observa que el procedimiento administrativo instruido en contra de la sociedad mercantil Diamen C.A., se debió a que no notificaron a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, el inicio de las obras de construcción, realizadas en el edificio Dianamen. Sin embargo la Sociedad Mercantil Diamen C.A., solicitó el permiso “Clase A” en fecha 11 de octubre de 1972, expedido por la ingeniería Municipal del Distrito Sucre para realizar la respectiva construcción. Que según Informe Técnico se realizaron unas obras denominadas Azotea y Torre de Enfriamiento, de cual no se desprende la data de su construcción, siendo que las mismas se declararon ilegales.
Ahora bien visto que las pruebas en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad, gozan de pleno valor probatorio conforme al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil.
-IV-
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Cursa a del folios 215 al 220 del expediente judicial Opinión del Ministerio Público en la cual señaló, que:
Que, era determinante, tanto para la administración como para el administrado demostrar la data de las construcciones, es decir, realizar estudios técnicos adicionales que permitan acreditar de forma cierta la vetustez de las construcciones, para determinar si efectivamente se trataba de construcciones viejas o de nueva data, y así verificar el argumento, sostenido por el hoy recurrente, en cual señaló que las construcciones que indica la Dirección de Ingeniería Municipal, como presuntamente ilegales, datan de más de cinco (5) años de realizadas, y por lo que ha transcurrido el plazo establecido por la Ley para ejercer las acciones correspondientes.
Por lo que era menester en el presente caso, practicar una experticia de conformidad a lo establecido en los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar la antigüedad de las obras sancionadas a través de expertos que mediante un dictamen determinen la descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, los métodos o sistemas utilizados en el examen y en las conclusiones se plasme de manera indubitable la data de las construcciones, para que de esta manera, la adopción de un acto de la Administración que implica la afectación de derechos e intereses sea producto de un procedimiento administrativo en la cual se comprobó fehacientemente que el administrado está incurso en irregularidades.
Se evidencia que en las actas procesales y en especial de las deposiciones dadas por los testigos promovidos por la parte accionante , que fueron contestes en afirmar que las construcciones datan del año 1996, por haber presenciado las construcciones.
En estos casos en los cuales los medios probatorios consignado por el administrado, se generen dudas sobre la procedencia o no de la excepción alegada, corresponde a la Administración, en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “ de oficio o a instancia del interesado, de cumplir todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto”, ya que es necesario que la Administración fundamente su decisión en hechos ciertos y constatados, al existir dudas sobre tal particular, persistiendo esta, bien por la inacción de la Administración o porque de las actuaciones realizadas resultan insuficientes para aclarar tal particularidad, basado en el principio de in dubio pro administrado o indubio pro homine, no podrá la Administración como Juez y parte en el proceso descartar su existencia, pues en caso de duda deberá beneficiar al administrado, toda vez que, desechar la excepción a pesar de la duda, obraría en detrimento de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, establecida en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó, que visto que en el presente caso se encuentra involucrado el orden urbanístico que es materia de orden público, consideró que dicha declaratoria de nulidad debe venir acompañado de la orden de reposición a la Administración al estado en que, en ejercicio de lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, recabe los medios probatorios que consiste pertinentes “para el mejor funcionamiento del asunto”, despejando las dudas pendientes sobre la existencia o no de las ampliaciones y adopte en consecuencia la decisión a que hubiere lugar, con lo cual se estaría protegiendo la garantía constitucional de la presunción de inocencia que asiste al administrado y se mantendría incólume la protección del orden urbanístico por parte de la Administración Municipal en caso de que la misma fuese procedente. Por ello el recurso de nulidad debe ser declarado con lugar.
-V- MOTIVACIÓN
Observa esta Juzgadora, que el objeto principal del presente recurso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenidos en la Resolución R-LG-09-00203, de fecha 9 de diciembre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al cual atribuyo la parte demandante el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que a su decir, esas infracciones prescribieron ya que data de más de 5 años. Siendo que en la audiencia de juicio la parte recurrida expresó que las construcciones sancionadas por Ingeniería como ilegales fueron aprobadas como torre de enfriamiento y azotea destechada sin que conste en el expediente administrativo notificación de inicio de obra, a los fines que la parte pueda justificar la fecha en que se realizaron las mismas, y que dichas construcciones violan la variable fundamental de porcentaje de construcción de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y sostiene que la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao entró en vigencia en el año 2003, siendo que el procedimiento administrativo sancionatorio se inicio en el año 2007, por tanto no aplicó retroactivamente.
DEL FALSO SUPUESTO DE DERECHO (prescripción de la sanción).
El demandante atribuyó el vicio de falso supuesto de derecho contra el acto administrativo contenido en la Resolución R-LG-09-00203 de fecha 09 de diciembre de 2009 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, por cuanto interpretó en forma errada la norma contenida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referida a la prescripción de las infracciones por incumplimiento de la normativa en materia urbanística, haciendo especial énfasis en que su mandante para la fecha en que realizó la inspección que dio inicio al acto administrativo y posterior sanción, las obras se habían realizado más de 5 años antes; que el municipio estaba en la obligación de verificar si transcurrió o no el lapso de 5 años desde la fecha de la supuesta infracción.
En ese sentido, se hace imperioso señalar que el vicio de falso supuesto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid., Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente, decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12 de mayo de 2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, (caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:
“(…) Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)”.
Del criterio antes expuesto, se colige que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración subsume los hechos en una norma errónea, es decir, que no corresponde o es inexistente.
A los fines de invalidar un acto administrativo por el vicio de falso supuesto (de hecho o de derecho), es necesario que resulte totalmente falso el supuesto de hecho o los supuestos que sirvieron de fundamento legal aplicado a lo decidido.
Cuando resultan inciertos determinados motivos, pero sin embargo, la veracidad de los otros permite a los organismos administrativos adoptar la misma decisión, no puede hablarse de falso supuesto como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.
Al respecto, debe indicarse que el vicio de falso supuesto de hecho es un vicio en la causa, el cual se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto.
El vicio de falso supuesto ha sido definido por la cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como aquel que da lugar a la anulación de los actos administrativos, ya que consiste en la falsedad de los supuestos bien sean los hechos o el derecho o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Ahora bien, si los motivos son totalmente diferentes, de manera que la decisión debió ser otra, en consecuencia se habla entonces de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. De modo que, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por el vicio de falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido.
Cuando la falsedad es sobre unos motivos, pero no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por el contrario, la certeza y demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, porque la prueba de éstos últimos lleva a la misma conclusión. En concreto, cuando resultan inciertos determinados motivos, pero sin embargo, la veracidad de los otros permite a los organismos administrativos adoptar la misma decisión, no puede hablarse de falso supuesto como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.
Dentro de la categoría de falso supuesto de derecho, puede incluirse la “falsa aplicación de la Ley” la cual se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero, la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, y ello acarrearía la anulabilidad del acto en cuestión.
Ahora bien, visto que la parte demandante señaló que la supuesta sanción aplicada se encontraba prescrita por cuanto el Municipio interpretó de forma errada la norma contenida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se hace imperioso para esta Juzgadora realizar las siguientes consideraciones, con respecto a la prescripción, figura ésta que se enfoca principalmente al paso de tiempo, el cual constituye un elemento esencial para que se materialice la adquisición de un derecho o se está exento del cumplimiento de un deber, éstos son elementos esenciales para que se materialice la figura de la prescripción, es necesario que se cumplan con otras condiciones en el ámbito material.
En este sentido, el artículo 1.952 del Código Civil, que establece:
“Artículo 1.952.- La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”.
Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del expediente N° AP42-R-2004-002140, de fecha 26 de julio de 2011, al señalar:
“… Omissis…
Ahora bien, ha advertido el Máximo Tribunal que en el derecho administrativo sancionador, la prescripción es concebida como una forma de extinción de la responsabilidad de los particulares, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisión de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averiguación, imposibilita al Estado para sancionar, en ese caso, la conducta prevista como infracción al ordenamiento. (Sentencia Nº 1.589, de fecha 16 de octubre de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
La doctrina y la jurisprudencia patria, han justificado de diversas maneras la utilización de esta figura, invocando en algunos casos razones de seguridad jurídica, en virtud de la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente en el tiempo situaciones de posible sanción, así como también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que aun cuando previsto en nuestra Constitución como parte de la tutela judicial efectiva que deben garantizar los órganos de administración de justicia, podría considerarse incluido dentro de las normas que rigen los procedimientos administrativos y que prevén plazos específicos para la tramitación de los mismos.
Dentro de este contexto, cabe destacarse que según los autores españoles Jesús González Pérez y Francisco González Navarro, puede distinguirse entre prescripción de las infracciones y prescripción de las sanciones, las cuales diferencia de la manera siguiente:
‘- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito:
• Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se debe acordar que no hay lugar a iniciar el procedimiento.
• Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictara el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se ordenara el archivo de las actuaciones.
En uno u otro caso, el acuerdo o resolución se notificara a los interesados.
- Prescripción de la sanción: Cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificara a los interesados, ordenando, claro está, el archivo de las actuaciones’. (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y Francisco González Navarro. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985’.”
De la norma Ut Supra aunado al criterio jurisprudencial antes mencionado, se desprende: i) que la prescripción es un medio para adquirir derechos (prescripción adquisitiva), así como, para extinguir obligaciones (prescripción extintiva); ii) que en el derecho administrativo sancionador, la prescripción es concebida como una forma de extinción de la responsabilidad de los particulares, por el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisión de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averiguación, lo que imposibilita que el Estado pueda sancionar, en este caso, la conducta prevista como infracción en el ordenamiento jurídico; y, iii) que dicha figura jurídica ha sido invocada en algunos casos razones de seguridad jurídica, con la finalidad de que no se prolongue indefinidamente en el tiempo situaciones de posible sanción.
En ese sentido, tenemos que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística específicamente en el artículo 117, Parágrafo Único, establece:
“Artículo 117. Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.
Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”.
De la norma antes transcrita se infiere que uno de los efectos de la prescripción es extintiva, es por ello, que el Municipio cuenta con cinco (5) años a partir del momento en que se cometió la infracción urbanística, para ejercer todas aquellas acciones que considere pertinentes, a los fines de sancionar al infractor o al que vulneró los parámetros urbanísticos tipificados en el ordenamiento jurídico vigente, de allí que, se entiende que la acción ha prescrito cuando la autoridad urbanística no actúa dentro de dicho lapso. Cabe destacar, que este lapso se comienza a computar desde el momento en que se cometió la infracción o desde el momento en que se vulneraron las disposiciones legales que rigen la materia urbanística dentro de un determinado Municipio.
Conforme a lo anteriormente planteado, las infracciones urbanísticas se configurarán desde el momento en el que el administrado realice u omita una acción que vulnera las disposiciones legales relacionadas con los planteamientos urbanísticos. Cuando un particular denuncie o la Administración municipal evidencie alguna infracción urbanística, traerá como consecuencia la instauración del procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, al igual que la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, la cual nos remite a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Es menester para este Juzgado traer a colación decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictada el 10 de abril del 2014, que señaló lo siguiente:
“Omissis (…)
Adicionalmente, puede observarse que los alegatos expuestos por el recurrente en primera instancia se encuentran apoyados y justificados en autos, al observarse tanto el contenido de la Resolución impugnada así como los medios probatorios aportados por ambas partes en el proceso, así como en el expediente administrativo, que precisamente han pretendido establecer si en efecto las actividades realizadas en el retiro lateral derecho del inmueble se encontraban prescritas y si en definitiva el acto impugnado estaba o no ajustado a derecho, lo cual, constituía el objeto de la presente controversia.
De esta forma, se considera que las cargas probatorias del recurrente se encuentran satisfechas, dado que trajo a los autos el documento fundamental de su acción, esto es el acto administrativo objeto de impugnación, así como diversas actas emanadas de autoridades del Municipio Chacao, con relación a las inspecciones y fiscalizaciones realizadas para constatar las supuestas infracciones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, con lo que fundamentó sus alegatos dirigidos a demostrar la ilegalidad de la Resolución del 8 de julio de 2004. (Resaltado de esta decisión).
En este sentido, la Administración al reconocer que no realizó el estudio de la antigüedad de las obras, no puede alegar posteriormente que la institución de la prescripción queda sin efecto ante las remodelaciones efectuadas al área objeto de dicha solicitud, por cuanto las referidas refacciones se realizaron sin alterar el área de construcción presuntamente ilegal, aunado a que el artículo precedentemente analizado instituye que el lapso de cinco años para la declaratoria de la prescripción de sanciones, debe ser computado desde la fecha ‘de la infracción’, esto es, desde la construcción original que violente alguna disposición de ley.
Así las cosas, concuerda este Órgano Jurisdiccional con lo estatuido por el iudex a quo en relación a que las remodelaciones internas realizadas sobre las construcciones presuntamente ilegales, en modo alguno alteraron el área o dimensiones de las mismas, toda vez, que las refacciones efectuadas no pueden considerarse como infracciones de variables urbanas, por cuanto se hicieron sobre una edificación que ya estaba construida, es decir, no constituyeron una obra nueva, razón por la cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, incurrió en falso supuesto de derecho, del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Así se decide.
Finalmente, en virtud de las consideraciones anteriormente explanadas, resulta indefectible para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, en consecuencia, se confirma la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2013, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.”.
Conforme al referido criterio que comparte esta Juzgadora la autoridad administrativa tiene las siguientes obligaciones: I.- determinar si las obras ejecutadas fueron realizadas en contradicción o no con las disposiciones legales que regulan las variables urbanas; II.- realizar todos aquellos estudios técnicos, mediante especialistas y herramientas necesarias que considere pertinentes para determinar la data de las modificaciones realizadas en el inmueble; III.- la prescripción de la sanción se computa desde la fecha de la infracción, esto es, desde la construcción original que violente alguna disposición de ley que rigen la materia urbanística; y es la Administración y no el particular, quien tiene la carga de probar si las obras ejecutadas fueron realizadas en contradicción con las variables urbanas, a través de la realización de inspecciones y fiscalizaciones de todas aquellas obras que se ejecuten dentro de su Jurisdicción, con la consecuente carga de probar la legalidad de las mismas, en vista que cuenta con los instrumentos para comprobar cada uno de los elementos que fundamenten tanto la vulneración a las variables urbanas fundamentales como la prescripción o no de la acción para determinar la sanción correspondiente.
Ahora bien, en cuanto a la prescripción de la sanción se observa que la Administración municipal, a pesar de que el hoy demandado en su escrito de alegatos consignado en sede Administrativa, hizo especial énfasis en que esas obras se realizaron aproximadamente hace 12 años y que por tanto esa sanción se encontraba evidentemente prescrita conforme a lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; asimismo, no ordenó realizar una inspección en la cual se evidenciara la antigüedad de la construcción, aunado ello los testigos contestes señalaron expresamente que la obra se había realizado en el año 1996, por tanto se puede concluir que la Administración municipal después de dejar transcurrir mucho más de 10 años de la construcción realizada en el inmueble mercantil C.A. DIANAMEN, resolvió dictaminar como ilegales las áreas construidas en las oficinas 1 y 2, ubicadas en el nivel Pent-House, y ordenó su demolición, asimismo la sancionó con multa de 27 Unidades Tributarias por metro cuadrado del área por estar incursa en infracciones previstas el artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras por la violación a la variable urbana fundamental del uso previsto por la zonificación ello en detrimento del artículo 87, numeral 1 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, transcurriendo con creces el lapso establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, operando en el presente caso la prescripción de la sanción. Así se establece.
Por su parte, la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, en el artículo 40, señala:
“Artículo 40: Las sanciones contra las infracciones prescriben a los cinco (05) años. El plazo de prescripción de las sanciones contra las infracciones, empezará a correr a partir de la terminación o cese de la operación o actividad urbanística considerada como infracción.
Cuando la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística correspondiente, comenzará a correr dicho plazo a partir de la fecha de la interrupción.
En el caso de infracción continuada el plazo de prescripción comenzará a partir del cese efectivo de la última infracción. Se considera infracción continuada todas las infracciones reiteradas, que no hayan sido sancionadas, que respondan al mismo tipo y que se produzcan dentro del lapso de prescripción correspondiente”.
De las normas supra transcritas se infiere que uno de los efectos de la prescripción es extintiva, es por ello, que el Municipio cuenta con cinco (05) años a partir del momento en que se cometió la infracción urbanística, para ejercer todas aquellas acciones que considere pertinentes, a los fines de sancionar al infractor o al que vulneró los parámetros urbanísticos tipificados en el ordenamiento jurídico vigente, de allí que, se entiende que la acción ha prescrito cuando la autoridad urbanística no actúa dentro de dicho lapso.
En el presente recurso de nulidad se evidencia que la ejecución de trabajos de ampliación equivalen a un área señalada por la Administración municipal como torre de enfriamiento y azotea, de lo cual no se tiene informe pericial que evidencia la fecha de construcción, aunado al hecho de que testigos contestes señalaron expresamente que esas obras se llevaron a cabo en el año 1996, por tanto sobre las obligaciones provenientes de dichas actividades ha transcurrido un lapso superior a cinco (5) años, por tanto concluye esta Sentenciadora que la infracción administrativa se encuentra evidentemente prescrita en relación a las pruebas presentadas. Así se decide.
En ese sentido, este Tribunal observa que el acto administrativo contenido en la Resolución número R-LG-09-00203 de fecha 9 de diciembre de 2009 se encuentran fundamentados en un falso supuesto derecho visto que transcurrió con creces el lapso que tenía la Administración para sancionar la infracción por la violación de la variable urbana referida a la construcción previsto por la zonificación, dado que interpretó erróneamente lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que establece que “…Las acciones contra las infracciones (…) prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción…”, y esa construcción realizada en la sociedad mercantil desde hace mucho más de 10 años, por tanto no le es dable a la Administración municipal instaurar un procedimiento administrativo y mucho menos sancionar cuando la infracción data de más de 5 años que se realizo.
En conclusión el referido acto administrativo impugnado incurren en falso supuesto de derecho, visto que lo procedente en este caso, era no instaurar un procedimiento sancionatorio contenido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y mucho menos sancionar, cuando es evidente la prescripción de la infracción, ello conforme a lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en consecuencia esta Juzgadora declara la nulidad del acto administrativo impugnado referido Ut-Supra de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Conforme a los argumentos antes expuestos, este Juzgado declara Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad mercantil DIANAMEN C.A., contra LA Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Listnubia Méndez González, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil C.A. DIANAMEN, contra DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
2.- Se declaran NULO el acto administrativo contenido en las Resolución número R-LG-09-00203, de fecha 9 de diciembre de 2009, emanada DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, conforme a la motiva que antecede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y así como a la Sociedad Mercantil Dianamen C.A.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Juzgado, previa certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
La Jueza,
La Secretaria
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo ______________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.________________.-
La Secretaria
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nro. 2010-1155/MRCH/CV/ya
