REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Expediente Nro. 2016-2470
En fecha 20 de enero de 2016, el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ NIEVES, titular de la cédula de identidad Nº V-21.103.848, asistido por el abogado Milko Hernández Naranjo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 157.124, en su condición de Defensor Público Cuarto (4to) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-administrativa y Penal, para los Funcionarios y Funcionarias Policiales adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, consignó ante este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud del acto administrativo contenido en la decisión Nº 397-14 de fecha 29 de diciembre de 2014, que decidió la destitución del referido ciudadano del cargo de Oficial que desempañaba en ese cuerpo de seguridad, siendo notificado el 30 de octubre de 2015.
Previa distribución efectuada en fecha 21 de enero de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 22 del mismo mes y año y quedó signada con el número 2016-2470.
En fecha 27 de enero de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2016-066, mediante la cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este mismo orden, este Tribunal declaró que se pronunciaría sobre la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos mediante cuaderno separado. Finalmente, se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
El 22 de noviembre de 2016, se dictó sentencia interlocutoria signada con el N° 2016-175, mediante la cual se decretó de oficio medida cautelar innominada en la causa, por cuanto se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos en los términos solicitados por la parte actora.
En fecha 16 de marzo de 2017, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia que solo compareció la parte querellada.
El 28 de marzo de 2017, se celebró la audiencia definitiva fijada por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia de la incomparecencia de las partes por si, ni por medio de apoderado judicial alguno..
El 05 de abril de 2017, se dictó dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley ejusdem, declarándose “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos (…)”.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
Indicó, que el 25 de septiembre de 2012, comenzó a prestar servicios en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB).
Señaló, que el 30 de octubre de 2015 fue notificado de la decisión Nº 397-14 dictada en fecha 29 de diciembre de 2014 por el Consejo Disciplinario de dicho Cuerpo Policial, que resolvió su destitución del cargo de Oficial.
Manifestó, que su destitución se configuró por haber estado presuntamente incurso en las causales contenidas en el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, falta de probidad, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
Denunció, que la Institución Policial incurrió en los vicios de falso supuesto y prejudicialidad, e infringió el principio de presunción de inocencia y el del debido proceso, al dictar el acto administrativo.
Fundamentó su pretensión en los artículos 24 y 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en los artículos 320 y 346 del Código de Procedimiento Civil.
Citó, extracto de la sentencia N° 01117, del 18 de septiembre de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referente al vicio de falso supuesto; asimismo invocó compendio de la sentencia N° 1507 (Caso: Edmundo José Peña Soledad vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferromineria Orinoco Compañía Anónima), dictada por la misma Sala, el 08 de junio de 2006, concerniente al mismo vicio alegado.
En cuanto a la presunta violación al principio de inocencia, transcribió en su escrito libelar, extracto de la sentencia de fecha 22 de marzo de 2001 (Caso: Empresa Lundia, C.A. vs. Gerencia General de la Autoridad Única de Área de la Cuenca del Río Tuy del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales), dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Asimismo, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos conforme a lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 331 y 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Citó, sentencia N° 742 dictada en fecha 05 de abril de 2006 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a que se deben posponer los efectos ejecutorios del acto administrativo dictado impugnado, hasta el día siguiente al cese de la inamovilidad por fuero paternal.
Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la decisión Nº 397-14 de fecha 29 de diciembre de 2014 emanada del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y que como consecuencia de ello, se le incorpore al cargo que ostentaba antes de su ilegal destitución o a otro de similar nivel y que el lapso sea considerado para todos aquellos cálculos derivados del derecho al pago de prestaciones sociales. Pidió además, le sean cancelados los sueldos dejados de percibir y todos los beneficios socioeconómicos correspondientes, desde su destitución hasta su efectiva reincorporación. Asimismo, que se conmine al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz a los fines de que se le otorguen todos los derechos que le corresponden por concepto de reconocimiento, premios y ascensos que haya dejado de percibir durante el período antes indicado.
Subsidiariamente, demandó el pago de las prestaciones sociales que le corresponden por el tiempo de servicio, en el caso que la pretensión principal sea desechada.
De los fundamentos de la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con amparo cautelar de suspensión de efectos, la abogada Anna Paola Medina, sustituta de la Procuraduría General de la República, negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestos por la parte actora, asimismo, señaló lo siguiente:
En cuanto al vicio de falso supuesto alegado por el actor, hizo referencia a la sentencia N° 01279 de fecha 19 de agosto de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Gerencia de la Aduana Principal Área de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria) y asimismo trajo a colación la sentencia de fecha 20 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Caso: José Francisco Mora vs Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte), visto que la conducta asumida por el recurrente se subsumía en lo dispuesto en el artículo 97 del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En lo atinente al vicio de prejudicialidad en el procedimiento disciplinario, refirió sentencia N° 2011-1389, de fecha 06 de octubre de 2011 (Caso: Richard Granado vs La Gobernación del estado Carabobo) dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la responsabilidad administrativa de un funcionario público (de acuerdo con la normativa especial que le sea aplicable) es independiente de la responsabilidad frente a la jurisdicción ordinaria, a la cual toda persona está sujeta.
Por su parte, en relación a la violación del principio de presunción de inocencia y del debido proceso, alegó que al querellante nunca se le vulneraron tales derechos, toda vez que la sanción de destitución le fue impuesta una vez se sustanció y tramitó todo el procedimiento correspondiente, fundamentando esto en el numeral 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De la solicitud de reincorporación y pago de los pedimentos pecuniarios, la representación judicial de la parte querellada considera que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, del mismo modo indicó que la República nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir toda vez que haberlos dejado de percibir no es más que la consecuencia del acto de destitución.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la decisión Nº 397-14 de fecha 29 de diciembre de 2014, suscrito por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, notificado el 30 de octubre de 2015, mediante el cual fue destituido el ciudadano Juan Carlos Pérez Nieves del cargo de Oficial adscrito al referido organismo, atribuyéndole al referido Acto Administrativo el vicio de falso supuesto, el vicio de prejudicialidad, la violación del derecho a la defensa y debido proceso, así como la violación a su derecho a la inamovilidad por fuero paternal.
Siendo que, el organismo querellado sostuvo que la destitución del actor estuvo ajustada a derecho y por tanto nada se le adeuda.
Punto Previo: Fuero Paternal
Visto que la parte querellante afirma que fue destituido del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana encontrándose protegido por inamovilidad en virtud del fuero paternal que lo asiste, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas con respecto a los vicios atribuidos al acto administrativo contenido en la decisión Nº 397-14 de fecha 29 de diciembre de 2014, notificado el 30 de octubre de 2015, pasar a verificar respecto al fuero paternal invocado, ello como punto previo, por cuanto la supuesta violación es de orden constitucional.
Resulta necesario para esta Juzgadora señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contraria a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negrillas del Tribunal)
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8, lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…Omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…Omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…Omissis…
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. (Negrillas del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce días continuos desde el nacimiento de su hijo; además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto.
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el querellante se encontraba o no protegido para el momento de su egreso por la institución de la inamovilidad laboral especial por fuero paternal.
En tal sentido, procede este Tribunal a verificar los documentos consignados por la parte solicitante junto a su escrito libelar, cursantes al expediente principal:
En ese contexto, se observa que corre inserto en el folio veinticuatro (24), copia simple del Acta de Nacimiento de un niño, suscrita en fecha 06 de marzo de 2014, por la ciudadana Mirna Brito, Comisionada por la Primera Autoridad Civil del municipio Autónomo Zamora del estado Miranda, para la Unidad Hospitalaria de Registro Civil, N° de Acta 807, Tomo 4, mediante la cual se dejó constancia del nacimiento de un niño en fecha 04 de marzo de 2014, y que identifica como madre a la ciudadana Anyelismar Katiuska Arévalo Pimentel, titular de la cédula de identidad N° V-23.624.758, y como padre al ciudadano Juan Carlos Pérez Nieves, antes identificado, parte querellante en la presente causa.
Riela desde el folio diecisiete (17) al folio dieciocho (18) copia certificada del oficio CPNB-DN-N° 1272-14 de fecha 30 de diciembre de 2014, donde consta la notificación del contenido de la decisión N° 397-15 de fecha 29 de diciembre del año 2015, dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual se resuelve la procedencia de la medida de destitución del cargo que desempeñaba dentro de la institución Policial, la cual se encuentra suscrita por el ciudadano Manuel Eduardo Pérez Urdaneta, en su condición de Director Nacional del Cuerpo Policial Nacional, debidamente notificada en fecha 30 de octubre de 2015.
Consta desde el folio diecinueve (19) al folio veintitrés (23) del expediente judicial copia certificada de la Decisión N° 397-14 referida al expediente disciplinario D-000-226-14, emitida por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual se resuelve la procedencia de la medida de destitución del hoy querellante del cargo que desempeñaba dentro de la Institución.
Dichos documentos se aprecian y valoran de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De las anteriores documentales, se desprende que el hoy querellante fue notificado el 30 de octubre de 2015 de la destitución del cargo que ejercía como Oficial adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a través de oficio CPNB-DN-N° 1272-14, de fecha 30 de diciembre de 2014; igualmente se puede corroborar que al ciudadano Juan Carlos Pérez Nieves -hoy querellante- le nació su hijo en fecha 04 de marzo de 2014, por tanto gozaba de inamovilidad por fuero paternal para la fecha en la cual fue destituido, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013; Ponencia Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se estableció lo siguiente:
“(…)En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fueron sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
…omissis…
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.”
Se colige de la decisión parcialmente transcrita, que dentro de los deberes del Estado se encuentra el de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, lo cual incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social; por tanto cuando un funcionario cometa alguna conducta que amerite sanción de destitución y éste se encuentra amparado por la protección en su condición de padre que le otorga inamovilidad, la Administración debe antes de proceder a destituirlo, seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
Dentro de ese contexto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y debe ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal).
En virtud de lo anterior, entiende esta Sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la situación de separación del cargo de las funcionarias y funcionarios amparadas y amparados por el fuero maternal o paternal, resultan viciados de nulidad absoluta por inconstitucionales e ilegales, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.
En atención a lo anterior, se ha de señalar que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 30 de octubre de 2015, fecha en la cual el recurrente fue notificado de su destitución, se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que aluden los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que se haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero del hoy querellante.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el recurrente alegó el fuero paternal como derecho violentado a los fines de fundamentar la querella funcionarial y la medida cautelar, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo N° 397-14, de fecha 29 de diciembre de 2014, emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, notificado el 30 de octubre de 2015, mediante el cual fue destituido el ciudadano Juan Carlos Pérez Nieves, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias, en consecuencia, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo antes mencionado. Así se establece.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana (CPNB), la reincorporación del ciudadano Juan Carlos Pérez Nieves, titular de la cédula de identidad N° V-21.103.848, al cargo de Oficial, adscrito al referido cuerpo de seguridad o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos.
En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal destitución, esto es, 30 de octubre de 2015, hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
En lo referente a la solicitud del querellante, en cuanto a que sea considerado para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de Ley, el lapso comprendido desde la fecha de su destitución hasta su reincorporación, este Tribunal ordena al Consejo Disciplinario Del Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B), incluir el lapso desde la fecha de la destitución, esto es, 30 de octubre de 2015, hasta la fecha cierta y efectiva de la reincorporación al cargo de Oficial, a los fines de ser computado a las prestaciones sociales del querellante. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte actora, referente a “(…) que se [le] cancelen otros conceptos tales como: vacaciones, utilidades (…)”, debe indicar este Tribunal que ha sido criterio reiterado en el ámbito del contencioso administrativo funcionarial, que a los fines de ser acreedor de esos beneficios, como lo son vacaciones, bono vacacional y sus fracciones el funcionario debe encontrarse prestando el servicio efectivo para la fecha de su generación, (ver sentencia N° 01041 publicada por la Sala Político Administrativo el 8 de julio de 2014, caso: Jenny Mairelyz Pirela de Kulinsky), asimismo, el beneficio de utilidad deviene de la prestación efectiva del servicio, en virtud de todo ello, este Tribunal niega tales pretensiones. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de pago por conceptos de fideicomiso, prima por riesgos, bono nocturno, bonos especiales, bonos por útiles escolares, bonos de juguetes, este Tribunal niega tal pedimento por considerarlo genérico e indeterminado. Así se decide.
En relación a la solicitud del querellante por concepto de pago de prima por hijos, este Tribunal niega tal pedimento, en virtud que de la revisión exhaustiva del expediente principal se evidencia que el querellante sólo tiene un hijo (aún cuando se expresa en plural) y además no señala en su escrito libelar el reglamento o normativa base para dicho pago. Así se decide.
En lo atinente a “(…) aumentos de sueldos de acuerdo con la jerarquía correspondiente por antigüedad, mérito académico y actuaciones policiales resaltantes así (sic) como otros beneficios de carácter socio económico (…)”, este Tribunal niega tal pedimento, por cuanto el querellante no precisó ni detalló con claridad el alcance de sus pretensiones así como tampoco estableció su fuente legal o contractual para su procedencia, aunado al hecho que tal pedimento es genérico e indeterminado. Así se decide.
En lo que respecta a “(…) Que se conmine al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz, que me otorgue todos los derechos que me corresponden por concepto de reconocimiento, premios y ascensos que haya dejado de percibir o reconocérseme (sic) desde el momento de la injusta, arbitraria, ilegal e inconstitucional destitución de la cual fui objeto, hasta mi total reincorporación (…)”, este Tribunal niega tal pedimento por cuanto esto deviene de la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Del cesta ticket
Con respecto a la solicitud del querellante referido al pago de su bono de alimentación dejado de percibir, desde su destitución hasta su efectiva reincorporación, cabe destacar que el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, otorga a los trabajadores de los sectores público y privado la obtención de una comida balanceada en la jornada de trabajo, los cuales pueden ser mediante comedores propios operados por las entidades de trabajo o contratados con terceros, contratación del servicio de comida elaborada por establecimientos especializados, instalación de comedores comunes por parte de varias entidades de trabajo, servicios de los comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición, la provisión o entrega de cupones o tickets, o provisión o entrega de una tarjeta electrónica de alimentación.
En ese orden, cabe destacar que el artículo 7 del Decreto Ley ejusdem expresa, que cuando este beneficio sea concedido mediante la entrega de cupones, tickets, tarjetas electrónicas de alimentación o en dinero en efectivo o su semejante, el funcionario percibirá, a razón de treinta (30) días por mes. Aunado a ello, el artículo 8, indica lo siguiente:
“Articulo 8°. Cuando el trabajador o la trabajadora incumpla con su jornada de trabajo por motivos que le sean imputables, la entidad de trabajo podrá descontar, por cada jornada incumplida, la porción del beneficio de alimentación que correspondiere. Dicha porción será él cociente de dividir el monto total que le correspondería percibir al trabajador o trabajadora por concepto de beneficio de cestaticket socialista en el respectivo mes, entre treinta (30).
Este descuento no será aplicable si la ausencia del trabajador o trabajadora resulta de causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo, o como consecuencia de una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no a la entidad de trabajo, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post nata y permiso o licencia de paternidad.”. (Negrillas de este Tribunal).
Del articulo anteriormente transcrito, se deduce que el descuento del beneficio del cesta ticket, no será aplicable en el supuesto donde la ausencia del funcionario sea por causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo (la Administración); situación que se evidencia en el caso de marras, ya que el hoy querellante dejó de percibir este beneficio social, cuando la Administración expresó su voluntad mediante el ilegal acto administrativo disciplinario de destitución N° 397-14, de fecha 29 de diciembre de 2014, notificado en fecha 30 de octubre de 2015, por el cual se destituyó al ciudadano Juan Carlos Pérez Nieves del cargo de Oficial, acto este que fue anulado conforme a los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la violación al fuero paternal.
Visto que el cesta ticket socialista, se erigió como una modalidad de proveer el beneficio de alimentación y para proteger la capacidad adquisitiva en materia alimentaria de los trabajadores (funcionarios), aunado al hecho que su suspensión fue imputable a la Administración y vista la declaratoria de la nulidad del acto administrativo disciplinario de destitución N° 397-14, de fecha 29 de diciembre de 2014, notificado en fecha 30 de octubre de 2015, este Tribunal debe forzosamente ordenar el pago del bono de alimentación (cesta tickets socialista) al hoy querellante desde su ilegal destitución, esto es, desde el 30 de octubre de 2015, hasta su real y efectiva reincorporación al cargo desempeñado, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, es decir los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 30 de octubre de 2015, hasta su efectiva reincorporación y el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 30 de octubre de 2015, hasta su real y efectiva reincorporación. Así se decide.
En virtud de la motivación que antecede este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ NIEVES, titular de la cédula de identidad Nº V-21.103.848, debidamente asistido por el abogado Milko Hernández Naranjo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 157.124, contra el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.
1.1.- Se ANULA el Acto Administrativo N° 397-14, de fecha 29 de diciembre de 2014, emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual se resolvió la destitución del ciudadano Juan Carlos Pérez Nieves del cargo de Oficial, conforme a la motiva del fallo.
1.2.- Se ORDENA la reincorporación del hoy querellante, al cargo de Oficial que ostentaba para el momento que fue ilegalmente destituido de la Administración con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 30 de octubre de 2015, hasta su efectiva reincorporación, conforme a la motiva del fallo.
1.3.- Se ORDENA al Consejo Disciplinario Del Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana incluir el lapso desde la fecha de la destitución esto es, 30 de octubre de 2015 hasta la fecha cierta y efectiva de la reincorporación al cargo de Oficial, a los fines que dicho lapso sea incluido para el cálculo de sus prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.4.- Se NIEGA el petitorio referido a vacaciones y utilidades, conforme a la motiva del presente fallo.
1.5.- Se NIEGA la petición referida a conceptos de fideicomiso, prima por riesgos, bono nocturno, bonos especiales, bonos por útiles escolares, bonos de juguetes, conforme a la motiva del presente fallo.
1.6.- Se NIEGA el petitorio referido a pago de prima por hijos, conforme a la motiva del presente fallo.
1.7.- Se NIEGA la petición referida a “(…) aumentos de sueldos de acuerdo con la jerarquía correspondiente por antigüedad, mérito académico y actuaciones policiales resaltantes así (sic) como otros beneficios de carácter socio económico (…)”, conforme a la motiva del presente fallo.
1.8.- Se NIEGA el petitorio referido a “(…) Que se conmine al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz, que me otorgue todos los derechos que me corresponden por concepto de reconocimiento, premios y ascensos que haya dejado de percibir o reconocérseme (sic) desde el momento de la injusta, arbitraria, ilegal e inconstitucional destitución de la cual fui objeto, hasta mi total reincorporación (…)”, conforme a la motiva del presente fallo.
1.9.- Se ORDENA el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 30 de octubre de 2015, hasta su efectiva reincorporación, de conformidad con la motiva que antecede.
2. Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con la motiva que antecede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador (a) General de la República de conformidad con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Ministro (a) del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, así como al Director (a) del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo la (s) _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2017-________.-
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nro. 2016-2470/MCH/CV/AE
