Decisión Nº 2016-2537 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 20-07-2017

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Exp. 2016-2537
En fecha 26 de septiembre de 2016, el ciudadano HARRISON JOSÉ FLORES HERRERA, titular de la cédula de identidad N° V-11.991.331, debidamente asistido por el abogado José Navarro Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.306, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en virtud al Oficio N° SNAT-DDS-ORH-2016-E-02871 sin fecha y notificado en fecha 05 de agosto de 2016, mediante el cual se resolvió su remoción y retiro del cargo que desempeñaba como Asistente Administrativo Grado 08, adscrito al Sector de Tributos Interno Guarenas-Guatire de la Gerencia Regional de Tributos de la Región Capital.
Previa distribución efectuada en fecha 27 de septiembre de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 28 del mismo mes y año quedando signada con el número 2016-2537.
En fecha 04 de octubre de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante la cual admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y ordenó la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 12 de enero de 2017, fue consignado el escrito de contestación por la parte querellada.
El 23 de marzo de 2017, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejando constancia de la comparecencia de las partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 25 de mayo de 2017, se celebró la audiencia definitiva se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 06 de junio de 2017, se dictó dispositivo del fallo mediante el cual se declaró “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial con medida de amparo cautelar (…)”.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella
La parte actora señaló, el organismo querellado fundamentó la “media de remoción y retiro” en los artículos 4 y 6, primer aparte de la Providencia Administrativa N° 0866 del 23 de septiembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.292 del 13 de octubre de 2005, contentiva del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del “SENIAT”.
Manifestó, que no ha desempeñado cargo de libre nombramiento y remoción, ya sea de alto nivel o de confianza, haciendo especial énfasis en que es funcionario de carrera, desempeñando el cargo de Asistente Administrativo y que no puede ser retirado sin causal que lo justifique, así como el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Expuso, que en fecha 01 de marzo de 1998, ingresó como Asistente Administrativo Grado 5 en la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); posteriormente el mes de julio de 2010, fue transferido al Sector de Tributos Internos Guarenas Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, División de Recaudación, adscrito a la Coordinación de Cobranzas.
Señaló, que las funciones que desempeñaba para la última evaluación de desempeño, correspondiente al periodo 14 de abril al 23 de septiembre de 2014, fueron evaluadas como “(…) DESEMPEÑO CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL (…)”.
Arguyó, que el cargo que desempeña es de carrera de conformidad a lo establecido en el artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del “SENIAT” de 2005.
Relató, que desde comienzos del año 2015 ha venido padeciendo de “Citalgía Aguda o Neuralgia del Nervio Ciático”, lo cual ameritó reposos médicos entre el 6 y 26 de agosto de 2015, avalado por el Certificado de Incapacidad Temporal N° 14023 de fecha 24 de septiembre de 2015. Posteriormente, la incapacidad temporal fue renovada desde el 27 de agosto hasta el 16 de septiembre de 2015, según Certificado de Incapacidad Temporal N° 17200 de fecha 4 de noviembre de 2015; desde el 17 de septiembre hasta el 7 de octubre de 2015, según Certificado de Incapacidad Temporal N° 20522 de fecha 14 de diciembre de 2015; Igualmente, según Certificado de Incapacidad Temporal N° 0022909 de fecha 10 de febrero de 2016, se avaló reposo medico entre el 29 de octubre y el 18 de noviembre de 2015.
Señaló, que el 29 de octubre de 2015, formalizó su solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual Forma 14-08. Posteriormente, por Certificado de Incapacidad Temporal N° 0022936 de 11 febrero de 2016, se le concedió reposo medico entre el 19 de noviembre y 09 de diciembre de 2015; luego de ello, el 30 de diciembre de 2015 le fue expedido reposo desde el 31 de diciembre de 2015, hasta el 20 de enero de 2016, siendo renovado en fecha 21 de enero de 2016, otorgándole reposos desde esa fecha hasta el 10 de febrero de 2016.
Arguyó, que la Evaluación de Incapacidad Residual Forma 14-08, representa reposo abierto desde la fecha de emisión, la cual fue el 29 de octubre de 2015, hasta la fecha de la evaluación por parte de la Comisión de incapacidad “04/08/2016”, asimismo señaló “(…) incluso 4 semanas posteriores a esta, lapso que da la comisión para notificar al SENIAT del resultado de la evaluación y este notificar al funcionario (…)”.
La solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual Forma 14-08, que realizó el 29 de octubre de 2015, entró en vigencia luego que el Seguro Social lo avaló al tercer mes consecutivo de reposo, que es el emitido el 21 de enero de 2016, que cubría el lapso de reposo entre el 21 de enero y el 10 de febrero de 2016.
Señaló, que al no ser posible la emisión de mas reposos y por cuanto persistía su situación de incapacidad para el trabajo, automáticamente entraba en vigencia la referida Forma 14-08, hasta cuatro (4) semanas posteriores a la evaluación del 04 de agosto de 2016.
Manifestó, que el acto administrativo notificado el 05 de agosto de 2016, que lo remueve y retira del organismo, encontrándose en el trámite de la Solicitud de Evaluación de la Incapacidad Residual Forma 14-08, es nulo aunado al hecho de que era funcionario de carrera (Asistente Administrativo Grado 08, adscrito a la Coordinación de Recaudación del Sector Tributos Internos Guarenas Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital).
Relató, que el organismo querellado no le notificó el resultado de la evaluación de incapacidad residual, a lo cual -a su decir- “…estaba obligado, ocultando intencionalmente este resultado, y produciendo un retiro inconstitucional e ilegal, estando suspendida la relación de trabajo o servicio público por la situación de incapacidad.”.
Citó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, invocó el artículo 22 de la Ley del “SENIAT”, respecto a la estabilidad.
Señaló, que el organismo querellado incurrió en falso supuesto de hecho, lo cual acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, ya que no ingresó en un cargo de confianza, sino que ingresó en un cargo de carrera administrativa.
Fundamentó su querella en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a los cargos de carrera; que todos los cargos que ejerció son de carrera, cualidad y condición que no se pierden; artículos 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 98 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del “SENIAT” de 2005, y articulo 21 segundo párrafo de la Ley del “SENIAT” de 2001, referido a la estabilidad de los funcionarios de carrera; invocó el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece las causales de retiro.
Invocó la sentencia N° 2014-1270 de fecha 13 de agosto de 2014, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Arinda Casanova Paiva Vs. Alcaldía del municipio Chacao del estado Miranda), referente al pago de bono de fin de año.
Arguyó, que la enfermedad que padece ameritó varios reposos lo que a su decir suspende la relación laboral. Asimismo, agregó que vencido el tercer mes de reposo el 10 de febrero de 2016, entró en vigencia la Solicitud de Incapacidad Residual Forma 14-08 hasta 4 semanas posteriores a la evaluación de incapacidad de fecha 04 de agosto de 2016. Durante ese lapso la relación de empleo público se encontraba suspendida, por l que el organismo querellado no podía removerlo y retirarlo ni destituirlo en virtud de estar “amparado bajo la Solicitud de Incapacidad Residual”.
Alegó, la violación del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del “SENIAT” de 2005, referidos a la remoción y retiro de los funcionarios.
Indicó, que el procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública fue omitido por la accionada, en violación al derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo señaló, que el acto administrativo es nulo conforme a lo previsto en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, la parte accionante solicitó “(…) se anule el acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-02871 de fecha 5 de agosto de 2016, y, por vía de consecuencia, se proceda a [su] reincorporación al cargo de Asistente Grado 8, con el pago de los sueldos dejados de percibir. Igualmente solicito se ordene el pago de los bonos que el organismo querellado haya efectuado durante el transcurso del presente juicio y hasta su decisión definitiva, entre ellos: los bonos de fin de año, bono incentivo a los valores institucionales, bono único, bono meta, complemento incentivo al ahorro, bonificación de eficiencia extraordinaria, bono incentivo a la buena labor, bono especial, bono por incentivo al ahorro, bono fortalecimiento calidad de vida, bono único especial educativo y todos aquellos bonos que haya ordenado su pago el SENIAT, como justa indemnización por el ilegal retiro (...)”.
De los fundamentos de la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo de funcionarial, el organismo querellado negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho expresado por la querellante, de la manera siguiente:
Citó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que la denominación de los cargos dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley del “SENIAT” publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.211 Extraordinaria del 30 de diciembre de 2015, todo ello, referente a la condición de los funcionarios de carrera; artículos 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.292 del 13 de octubre de 2005, los cuales establecen cuales son los funcionarios de carrera, de libre nombramiento o remoción, o de confianza y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a los cargos de confianza.
Invocó, sentencia N° 2007-1731 del 16 de octubre de 2007, (caso: Luz Marian Hidalgo Briceño Vs. Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del estado Lara), emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, referente a los medios para determinar la naturaleza de un cargo dentro de la Administración Pública.
Afirmó, que el querellante se encontraba adscrito al Sector de Tributos Internos Guarenas Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, manifestando que la organización, atribuciones y funciones de ese servicio se encuentran establecidas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.598 de fecha 09 de febrero de 2015, citando el artículo 1 de la misma, referente a las funciones de las Gerencias Regionales.
Expresó, que las funciones que corresponden al sector, se encuentran establecidas en el artículo 105 de la Resolución 32, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario del 29 de marzo de 1995, citando el mismo.
Hizo mención a los resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), para el cargo de Asistente Administrativo Grado 8. Señalando que el querellante ejercía un cargo que requería el máximo de confianza para el organismo querellado. Asimismo, lo concatenó con el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual señala las actividades que realizan los funcionarios de confianza. Con relación a ello, invocó las sentencias N° 2006-1373 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Rosa Elena Castro contra el Instituto Autónomo de Policía del municipio el Hatillo), sentencia N° 944 de fecha 15 de junio de 2011, (caso: Ayuramy Gómez Patiño) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, (caso: Ramón José Padrinos Malpica), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Expuso, que lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones que desempeña, resultando evidente que el querellante constituida un funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Manifestó, que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y que el supuesto de hecho ocurrió tal y como fue apreciado por la Administración.
Con relación al falso supuesto de derecho manifestó, que el organismo querellado actuó conforme a derecho al remover y retirar a un Asistente Administrativo (Grado 8), en razón de ejercer funciones de confianza con cargo funcional como “Fiscal” en el Sector de Tributos Internos Guarenas Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital. Además alegó, que el acto administrativo impugnado se ajustó a la normativa correspondiente al darle el alcance e interpretación debido al 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el articulo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba al momento de su remoción y retiro, por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
En relación con la afirmación de la querellante, en cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, efectiva alegó, que el organismo querellado respetó en todo momento su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido. Aunado a ello señaló, que para los casos de remoción y retiro es un procedimiento simple en el cual se requiere que el acto administrativo, sea suscrito por el funcionario competente.


-II-
DE LAS PRUEBAS
Con el escrito libelar el querellante consignó las siguientes documentales:
1. Original del Oficio N° SNAT/DDS/ORH/-2016-E- 0287 sin fecha y notificado en fecha 05 de agosto de 2016, dirigido al ciudadano Harrison José Flores Herrera, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual remueve y retira del cargo de Asistente Administrativo (Grado 08), (Vid. Folio 09 del expediente judicial), conforme a los artículos 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo establecido en el articulo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
2. Del folio 10 al folio 16 cursan CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD TEMPORAL números 14023,17200, 20522 22908, 22909 22936, 22937, todos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre de Harrison José Flores Herrera, con el diagnostico de “Ciatalgía Aguda… Lumbrociatalgía, Lumbrociatalgía Izquierda”, con fechas de incapacidad: 06-08-2015 al 26-08-2015; 27-08-2015 al 16-09-2015; 17-09-2015 al 07-10-2015; 08-10-2015 al 28-10-2015; 29-10-2015 al 18-11-2015; 19-11-2015 al 09-12-2015; 10-12-2015 al 30-12-2015.
3. Cursa al folio 17 del expediente judicial, Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual (Forma 14-08), elaborado en fecha 29 de octubre de 2015, emitido a nombre del ciudadano Harrison José Flores Herrera, fecha de inicio del reposo “29-10-2015”, primera cita: 09 de agosto de 2016, entrega del resultado 23 de agosto de 2016.
En cuanto a las documentales que anteceden, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas en la oportunidad legal correspondiente. Así se establece.
De las pruebas antes transcritas se desprende que el querellante ciudadano Harrison José Flores Herrera, fue removido y retirado del cargo de Asistente Administrativo, Grado 8 adscrito al Sector de Tributos Internos Guarenas Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, según Oficio N° al Oficio N° SNAT-DDS-ORH-2016-E-02871 sin fecha, el cual fue notificado el 05 de agosto de 2016, y que desde el 06 de agosto de 2015 al 30 de diciembre de 2015 se mantuvo en periodo de incapacidad por presentar un diagnóstico de “Ciatalgía Aguda… Lumbrociatalgía, Lumbrociatalgía Izquierda”, y que en fecha 29 de octubre de 2015 fue solicitado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la Evaluación de Incapacidad, siendo la primera cita el 09 de agosto de 2016, y la entrega del resultado para el 23 de agosto de 2016, certificando que el porcentaje de la pérdida de capacidad para el trabajo es de “10%”, para el 04 de agosto de 2016.
Por su parte, la representación judicial del Organismo querellado, consignó copias certificadas del expediente administrativo del ciudadano Harrison José Flores Herrera, constante de 41 folios útiles, respecto de las cuales debe indicarse que al ser documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, merecen plena fe y admiten prueba en contrario, de allí que quien pretenda desvirtuar su valor probatorio deberá aportar prueba capaz de desvirtuar o destruir su validez. (Vid., sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia Nº 300 de fecha veintiocho (28) de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní).
Criterio reiterado, en sentencia Nº 2007-361, de fecha catorce (14) de marzo de 2007, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que señaló “(…) La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (…)”.
En el caso sub iudice se observa que las copias certificadas del expediente administrativo, no fueron impugnadas ni en su totalidad ni en alguna de las documentales que lo integran, razón por la que su contenido goza veracidad y legitimidad, en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En la oportunidad procesal para promover y evacuar pruebas la parte querellante presentó los siguientes medios probatorios:
1. Original de “ANTECEDENTES DE SERVICIO (FP-023)”, mediante el cual se dejó constancia que el hoy querellante ingresó en fecha 01 de marzo de 1998 al organismo en el cargo de Asistente Administrativo Grado 05 y egresó del mismo en fecha 07 de julio de 2016 con el cargo de Asistente Administrativo Grado 08. (Vid. Folio 70 del expediente judicial).
2. Original de documental denominada “RELACIÓN DE CARGOS”, emanado de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante la cual deja constancia de los cargos ocupados por el querellante en el mencionado organismo, ingresó el 01 de marzo de 1998 con el cargo de Asistente Administrativo Grado 5 y egresó el 07 de julio de 2016 con el cargo de Asistente Administrativo grado 8. (Vid. Folio 71 del expediente judicial).
3. Copia certificada de la planilla del Sistema de Evaluación del Desempeño Individual (SEDI), mediante el cual se evaluó el desempeño del querellante en el periodo comprendido entre el 14 de abril de 2014 hasta el 23 de septiembre de 2014, cargo: Auxiliar de Servicios (07), cargo funcional: Fiscal de Planta, obteniendo como resultado “DESEMPEÑO CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”. (Vid. Folios 72 al 74 del expediente judicial).
En cuanto a las documentales 1, 2 y 3, este Tribunal las admitió por cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegales, impertinentes, ni contrarias a derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas en la oportunidad legal correspondiente. Así se establece.
Por su parte la representación judicial del Organismo querellado promovió la siguiente documental:
1. Copia de la planilla del Sistema de Evaluación del Desempeño Individual (SEDI), mediante el cual se evaluó el desempeño del querellante en el periodo comprendido entre el 14 de abril de 2014 hasta el 23 de septiembre de 2014, en el cargo: Auxiliar de Servicios (07), cargo funcional: Fiscal de Planta, obteniendo como resultado “DESEMPEÑO CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”. (Vid. Folios 62 al 64 del expediente judicial).
En cuanto a la documental 1, este Tribunal la admitió por cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegal, impertinente, ni contraria a derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada en la oportunidad legal correspondiente. Así se establece.
De las pruebas que anteceden se observa que el ciudadano Harrison José Flores Herrera ingreso en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 01 de marzo de 1998 en el cargo de Asistente Administrativo Grado 5 y egreso el 07 de julio de 2016 en el cargo de Asistente Administrativo Grado 8; que fue evaluado en el periodo desde el 14 de abril de 2014 al 23 de septiembre de 2014 en el cargo de Auxiliar de Servicios (07).
-III-
DE LA MOTIVACIÓN
En principio esta Juzgadora observa que el objeto del presente recurso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HARRISON JOSÉ FLORES HERRERA, gira en torno a la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-02871 sin fecha y notificado en fecha 05 de agosto de 2016, suscrito por el Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Asistente Administrativo (Grado 08), adscrito a la Sector de Tributos Internos Guarenas Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, fundamentado en que el cargo que ocupa es de confianza, al cual le atribuyó la violación del procedimiento legalmente establecido, por cuanto siempre ejerció cargo de carrera y no de confianza.
Por su parte el organismo querellado, alegó que acto administrativo impugnado se ajusto a la normativa correspondiente, señalando que el cargo que desempeñaba el querellante al momento de su remoción y retiro era de confianza y por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
Vista la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-02871 sin fecha y notificado en fecha 05 de agosto de 2016, en el cual le fue atribuido la violación del debido proceso en virtud de que la parte actora se atribuye la cualidad de funcionario público de carrera se hace imperioso para este Tribunal hacer una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo del querellante, en consecuencia se observa:
Del falso supuesto de hecho
La parte querellante denunció que el acto administrativo que impugna adolece del vicio de falso supuesto de hecho, lo cual -a su decir- acarrea nulidad, por cuanto hace especial énfasis en que ingresó en un cargo de carrera como lo es el de Asistente Administrativo, que no ejerció cargo de confianza ni de alto nivel.
En ese contexto, la querellada respecto a tal vicio, señaló que el supuesto de hecho ocurrió tal como fue apreciado por la Administración, ya que la querellante ostentaba el cargo de Asistente Administrativo Grado 08 ejerciendo un cargo funcional como Fiscal de Planta adscrito al Sector de Tributos Interno Guarenas/Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, cargo éste catalogado como de confianza, por tanto actuó se conforme a derecho, al removerlo y retirarlo en razón de ejercer funciones de confianza. Además alegó, que el acto administrativo impugnado se ajusto a la normativa correspondiente, en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba al momento de su remoción y retiro, por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
Respecto del vicio de falso supuesto, la jurisprudencia patria ha establecido que el mismo se patentiza de dos maneras: el vicio de falso supuesto de hecho el cual se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (Vid., sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída sobre caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).
En razón a los argumentos planteados por las partes intervinientes en el proceso, quien decide observa que primeramente es necesario establecer la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante para la fecha de su remoción y retiro, ya que se encuentra directamente relacionado con el vicio denunciado, y es objeto controvertido, por lo que este Tribunal considera pertinente citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:
“(…) Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño (...)”
Así, de la norma antes citada se colige que fue intención del constituyente establecer, como principio rector en la materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
En este orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza por medio de la figura del concurso público, sin embargo, visto que la Administración a través del tiempo ha aplicado de forma errónea el ingreso de personas en cargos de carrera sin la previa presentación del respectivo concurso, a los fines de regular tal situación la jurisprudencia patria estableció como criterio que: i) se consideraran funcionarios de carrera aquéllos que hayan resultados ganadores del respectivo concurso y que hayan superado el periodo de prueba; ii) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; iii) en los casos en los que el ingreso se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba, (Vid., entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En este orden de ideas, se trae a colación el artículo 1, parágrafo único, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública del que se desprende lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.
Por su parte, el artículo 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, señala:
“Artículo 3. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) definirá, establecerá y ejecutará, de forma autónoma, su organización, funcionamiento, su régimen de recursos humanos, procedimientos y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico.
Asimismo, suscribirá contratos y dispondrá de los ingresos que le otorgue la ley para ordenar los gastos inherentes a su gestión (…)”.
De las normas antes trascritas, se colige que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se encuentra excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los funcionarios pertenecientes a dicho organismo están regidos en sus relaciones de empleo público, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y por el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ello en virtud de su autonomía funcionarial.
Ahora bien, se hace necesario traer a colación el acto administrativo aquí impugnado, el cual señala:
“(…) Quien suscribe, JOSÉ DAVID CABELLO RONDON, titular de la cédula de identidad Nº 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del Cargo de Asistente Administrativo Grado 08, adscrito al Sector de Tributos Internos Guarenas Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005.
Asimismo, se le participa que en supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”.
En este sentido, se desprende del acto administrativo anteriormente trascrito, que el hoy querellante fue removido y retirado del cargo de Asistente Administrativo Grado 08, con base en lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, los anunciados artículos se refieren que los funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza) son designados, removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto de Personal; quienes ingresen directamente en cargos de confianza no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 de la prenombrada Ley.
Dentro de ese contexto, esta Juzgadora considera pertinente citar el contenido del numeral 3 del artículo 10, 18, 20 y 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley.
Artículo 18. Se crea la carrera aduanera y tributaria, la cual se regirá por las normas de administración de recursos humanos establecidas en esta Ley y en las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y se fundamentará en los principios constitucionales y la ley que le rige la función pública.
Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria .
El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera. Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de libre nombramiento y remoción no generan derechos para el funcionario removido y reincorporado. (…)”.
Por su parte, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en sus artículos 2, 3, 4, 6, 94 y 95, establecen:
“Artículo 2. Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 3. Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos.
Artículo 4. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
Artículo 94. Si el funcionario removido es de carrera administrativa pero no de carrera aduanera y Tributaria, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT.
Artículo 95. Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.
Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto. (…)”
De las normas trascritas se desprende que los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria:
i) Se clasifican en: a.- funcionarios de carrera aduanera y tributaria. b.- funcionarios de libre nombramiento y remoción;
ii) Que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria son aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, debiendo superar el período de prueba en los términos previstos en el Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, estos pueden ocupar cargos en los niveles de asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, perfectamente definidos en el Manual descriptivo de Cargos;
iii) Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales son de alto nivel o de confianza.
iv) Que los funcionarios de confianza son aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
v) El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
vi) Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
vii) Si el funcionario removido es de carrera administrativa, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción en el Servicio Nacional Integrad de Administración Aduanera y Tributaria.
En este sentido, por cuanto es objeto de controversia la naturaleza del cargo ejercido por la parte querellante, se hace indispensable señalar que la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo].
En este contexto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia del expediente Nº 15-0178, de fecha 24 de abril de 2015, bajo ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, (caso de revisión: Luisa Margarita Millán, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria), de la que se desprende:
“Sobre este particular, esta Sala ha fijado criterio, en la sentencia N° 1.176 del 23 de noviembre de 2010, en los siguientes términos:
“(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. (…)
En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que ‘de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…’ sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.
Efectivamente, la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se limitó a reseñar, en una suerte de ‘motivación acogida’, distintas decisiones que establecen la calificación de los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción, para luego declarar que el cargo del querellante es de tal carácter conforme se deriva, supuestamente, ‘…de las actas que conforman el expediente…’ pese a que no especificó cuáles eran esa actas o si tal información proviene del Registro de Información de Cargos-. Con tal proceder, la sentencia cuya revisión se solicita, dictada la (sic) Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, pues no resolvió, de manera exhaustiva y con los elementos probatorios correspondientes, uno de los argumentos fundamentales que conforman la pretensión, afectando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del ciudadano Ramón José Padrinos Malpica.” (Énfasis añadido).
(…)
No obstante, advierte esta Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no realizó una constatación de las funciones inherentes al cargo, subsumiéndolas dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo de libre nombramiento y remoción, ya que se limitó a establecer que las mismas eran de alta complejidad y ameritaban manejar la información extremadamente confidencial, sin encuadrar tal característica dentro de las previstas para los funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como principio, en el artículo 146, que los cargos públicos son de carrera, salvo las excepciones allí previstas y las que imponga la ley, razón por la cual cualquier acto que pretenda limitar las características de los cargos públicos de carrera, en particular en cuanto a la estabilidad que debe gozar el funcionario, debe tener su fundamento en la legislación que al respecto rija al cargo, sobre este particular esta Sala, en la sentencia N° 1412 dictada del 10 de julio de 2007, estableció:
(…omissis…)
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
(…omissis…)
La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.
(…omissis…)
Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la República permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.
(…omissis…)
En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado.
(…omissis…)” (énfasis añadido).
En el fallo objeto de revisión, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció que el cargo ejercido por la recurrente era de libre nombramiento y remoción, sin fundamentar tal aseveración en la normativa que rige la carrera administrativa en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que se vulneraron los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la solicitante, así como la provisión establecida en el artículo 146 constitucional en cuanto a que la limitación al ejercicio de los cargos de carrera de la Administración Pública debe estar determinada por la ley.
En atención a las anteriores argumentaciones, estima esta Sala que el fallo objeto de revisión debe ser anulado y por tanto es menester reponer la causa al estado de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicte nueva sentencia. Así se decide.”
De la sentencia parcialmente trascrita se desprende que la intensión del constituyente ha sido establecer, como principio rector en la materia, que los cargos que componen a la Administración pública deben ser de carrera y, excepcionalmente, deben excluirse ciertos cargos de esta carrera administrativa, en este sentido, en la clasificación tradicional venezolana, los cargos de libre nombramiento y remoción se clasifican en dos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base a una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que no los son. Es por ello, que para la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
Siendo ello así, esta Juzgadora pasa a verificar si efectivamente el querellante detentaba un cargo de carrera aduanera y tributaria, de carrera o por el contrario era funcionaria de libre nombramiento y remoción, y en efecto observa que:
-Cursa copia certificada desde el folio uno (01) al cinco (05) del expediente administrativo formulario contentivo de la Evaluación del Periodo de Prueba en el Ministerio de Hacienda (Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria), de fecha 08 de julio de 1998, a nombre del ciudadano Harrison José Flores Herrera, en el cargo de Asistente Administrativo Grado 05.
-Copia certificada desde el folio seis (06) al ocho (08) del expediente administrativo formulario contentivo de la EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO en el Ministerio de Finanzas (Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria), de fecha 04 de agosto de 2000, correspondiente al periodo desde el 01 de noviembre de 1999 al 30 de abril de 2000, a nombre del ciudadano Harrison José Flores Herrera, en el cargo de Asistente Administrativo Grado 04, siendo el resultado “Dentro de lo esperado”.
-Riela al folio nueve (09) copia certificada del Movimiento de Personal (FP020 N° 160), de fecha 26 de octubre de 2004, con fecha de vigencia a partir del 01 de enero de 2003, emitido por el Ministerio de Planificación y Desarrollo (Servicio Nacional Aduanero y Tributario, donde señala en lo siguiente:
“2. ORGANISMO: MINISTERIO DEFINANZAS CÓDIGO: 1200004
3. FECHA DE PREPARACIÓN: 26/10/2004 4. FECHA DE VIGENCIA: 01/01/2003
5. TIPO DE MOVIMIENTO 5.1 CÓDIGO: 305 5.2 DENOMINACIÓN: CAMBIO DE CLASIFICACIÓN. (…)”.
-Copia certificada de la planilla del Sistema de Evaluación del Desempeño Individual (SEDI), mediante el cual se evaluó el desempeño del querellante en el periodo comprendido entre el 24 de abril de 2007 hasta el 26 de diciembre de 2008, en el cargo: Asistente Administrativo (07), obteniendo como rango de actuación: “DESEMPEÑO POR ENCIMA DE LO ESPERADO Y CONTRIBUYE AL LOGRO DE LOS OBJETIVOS PRPUESTOS, EN OCASIONES OBTINE LOGROS ADICIONALES”. (Vid. Folios 10 Y 11 del expediente administrativo).
-Cursa al folio 12 PUNTO DE CUENTA N° GGA/98-00, del Ministerio de Hacienda (Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria) mediante el cual se aprobó el ingreso de Harrinson Flores en el cargo de Asistente Administrativo Grado 5.
-Copia certificada del Movimiento de Personal (FP020 N° 04276), de fecha 12 de agosto de 1998, con fecha de vigencia a partir del 01 de marzo de 1998, emitido por el Ministerio de Hacienda (Oficina Central de Personal), folio trece (13) del expediente administrativo, donde señala en lo siguiente:
“2. ORGANISMO: MINISTERIO DE HACIENDA CÓDIGO: 1200004
3. FECHA DE PREPARACIÓN: 12/08/98 4. FECHA DE VIGENCIA: 01/03/98
5. TIPO DE MOVIMIENTO 5.1 CÓDIGO: 0101 5.2 DENOMINACIÓN: INGRESO A CARGO DE CARRERA. DENOMINACIÓN DEL CARGO: PROFESIONAL ADMINISTRATIVO. GRADO: 5. OBSERVACIÓN: MOV. DE PERSONAL PARA REGULARIZAR LA SITUACIÓN DEL FUNCIONARIO Y ESTE ORGANISMO (…)”.
-Riela copia certificada de la planilla del Sistema de Evaluación del Desempeño Individual (SEDI), mediante el cual se evaluó el desempeño del querellante en el periodo comprendido entre el 13 de abril de 2009 hasta el 13 de octubre de 2009, en el cargo: Asistente Administrativo (07). Cargo Funcional: Liquidador. RANGO DE ACTUACIÓN: “DESEMPEÑO POR ENCIMA DE LO ESPERADO Y CONTRIBUYE AL LOGRO DE LOS OBJETIVOS PRPUESTOS, EN OCASIONES OBTINE LOGROS ADICIONALES”. (Vid. Folios 14 AL 16 del expediente administrativo).
-Cursa a los folios diecisiete (17) al diecinueve (19) del expediente administrativo copia certificada de la planilla del Sistema de Evaluación del Desempeño Individual (SEDI), mediante el cual se evaluó el desempeño del querellante en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2010 hasta el 24 de noviembre de 2010, en el cargo: Asistente Administrativo (07). Cargo Funcional: EJECUTIVO DE COBRANZA. RANGO DE ACTUACIÓN: “DESEMPEÑO CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑP INDIVIDUAL”.
-Consta al folio veinte (20) del expediente administrativo ASIGNACIÓN DE OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL (ODI), al funcionario Harrison Flores durante el periodo 12 de abril de 2010 al 25 de noviembre de 2010, lo cuales son:
“GESTIONAR OPORTUNAMENTE EL COBRO DE LOS DERECHOS PENDIENTES DE LOS CONTRIBUYENTES EN LAS DIFERENTES UNIDADES DE ADSCRIPCIÓN.
VERIFICAR DIARIAMENTE EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DE LOS CONTRIBUYENTES ASIGNADOS EN LA CARTERA A TRAVES DE LOS SISTEMAS SIVIT ESPECIAL, SIVIT ORDINARIO E ISENIAT.
NOTIFICAR LAS ACTAS DE COBRO, INTIMACIONES PARA EL PAGO, CITACIONES, SOLICITUDES DE PLANILLAS PARA SU RESPECTIVA CANCELACIÓN POR EL CONTRIBUYENTE; EN FORMA OPORTUNA CON UN MAXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
TRAMITAR OPORTUNAMENTE LAS INTIMACIONES E INVESTIGACIONES PATRIMONIALES CORRESPONDIENTES A LOS CONTRIBUYENTES QUE NO SE LOGRE EL COBRE POR LA VÍA ADMINISTRATIVA.
PRESENTAR LOS INFORMES REQUERIDOS, CON EL FIN DE INFORMAR LOS RESULTADOS OBTENIDOS DE LAS ACTIVIDADES REALIZADAS, SIN ERRORES NI OMISIONES.”.
Siendo ello revisados en fecha 24 de noviembre de 2010 (ver folio veintiuno (21) del expediente administrativo.
-Cursa a los folios veintidós (22) al veinticuatro (24) del expediente administrativo copia certificada de la planilla del Sistema de Evaluación del Desempeño Individual (SEDI), mediante el cual se evaluó el desempeño del querellante en el periodo comprendido entre el 11 de abril de 2011 hasta el 08 de noviembre de 2011, en el cargo: Asistente Administrativo (07). Cargo Funcional: EJECUTIVO DE COBRANZA. RANGO DE ACTUACIÓN: “DESEMPEÑO CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑP INDIVIDUAL”.
-Riela al folio veintiséis (26) del expediente administrativo ASIGNACIÓN DE OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL (ODI), al funcionario Harrison Flores durante el periodo 11 de abril de 2011 al 18 de noviembre de 2011, lo cuales son:
“TRAMITAR OPORTUNAMENTE LAS INTIMACIONES E INVESTIGACIONES PATRIMONIALES CORRESPONDIENTES A LOS CONTRIBUYENTES QUE NO SE LOGRE EL COBRE POR LA VÍA ADMINISTRATIVA.
NOTIFICAR LAS ACTAS DE COBRO, INTIMACIONES PARA EL PAGO, CITACIONES, SOLICITUDES DE PLANILLAS PARA SU RESPECTIVA CANCELACIÓN POR EL CONTRIBUYENTE; EN FORMA OPORTUNA CON UN MAXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
GESTIONAR OPORTUNAMENTE EL COBRO DE LOS DERECHOS PENDIENTES DE LOS CONTRIBUYENTES EN LAS DIFERENTES UNIDADES DE ADSCRIPCIÓN.
EVALUAR CON UN MAXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA A LOS CONTRIBUYENTES ILOCALIZABLES, INACTIVOS, FUSIONADOS, LIQUIDADOS EN QUIEBRA Y LEVANTAR LOS INFORMES NECESARIOS PARA SOLICITAR LA DESINCORPORACIÓN DE LA BASE DE DATOS.
PRESENTAR EL INFORME DE RESULTADOS DE LAS ACTAS DE COBRO, INTIMACIONES, CITACIONES, SOLICITUDES Y ENTREGA PLANILLAS; EN FORMA DETALLADA Y OPORTUNA, A FIN DE LLEVAR EL RECORD DE GESTIÓN.”.
-Consta a los folios veintisiete (27) al veintinueve (29) del expediente administrativo copia certificada de la planilla del Sistema de Evaluación del Desempeño Individual (SEDI), mediante el cual se evaluó el desempeño del querellante en el periodo comprendido entre el 16 de abril de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2012, en el cargo: Asistente Administrativo (07). Cargo Funcional: EJECUTIVO DE COBRANZA. RANGO DE ACTUACIÓN: “DESEMPEÑO CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑP INDIVIDUAL”.
-Riela al folio treinta (30) del expediente administrativo ASIGNACIÓN DE OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL (ODI), al funcionario Harrison Flores durante el periodo 16 de abril de 2012 al 24 de noviembre de 2012, lo cuales son:
“PRESENTAR LOS INFORMES REQUERIDOS, CON EL FIN DE INFORMAR LOS RESULTADOS DOBTENIDOS DE LAS ACTIVIDADES REALIZADAS, SIN ERRORES NI OMISIONES.
VERIFICAR DIARIAMENTE EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DE LOS CONTRIBUYENTES ASIGNADOS EN LA CARTERA A TRAVES DE LOS SISTEMAS SIVIT ESPECIAL, SIVIT ORDINARIO E ISENIAT.
NOTIFICAR LAS ACTAS DE COBRO, INTIMACIONES PARA EL PAGO, CITACIONES, SOLICITUDES DE PLANILLAS PARA SU RESPECTIVA CANCELACIÓN POR EL CONTRIBUYENTE; EN FORMA OPORTUNA CON UN MAXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
GESTIONAR OPORTUNAMENTE EL COBRO DE LOS DERECHOS PENDIENTES DE LOS CONTRIBUYENTES EN LAS DIFERENTES UNIDADES DE ADSCRIPCIÓN…”.
-Se observa a los folios treinta y uno (31) al treinta y tres (33) del expediente administrativo copia certificada de la planilla del Sistema de Evaluación del Desempeño Individual (SEDI), mediante el cual se evaluó el desempeño del querellante en el periodo comprendido entre el 16 de abril de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2013, en el cargo: Asistente Administrativo (07). Cargo Funcional: FISCAL DE PLANTA. RANGO DE ACTUACIÓN: “DESEMPEÑO CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑP INDIVIDUAL”.
-Consta a los folios treinta y cuatro (34) al treinta y seis (36) del expediente administrativo copia certificada de la planilla del Sistema de Evaluación del Desempeño Individual (SEDI), mediante el cual se evaluó el desempeño del querellante en el periodo comprendido entre el 14 de abril de 2014 hasta el 23 de septiembre de 2014, en el cargo: Asistente Administrativo (07). Cargo Funcional: FISCAL DE PLANTA. RANGO DE ACTUACIÓN: “DESEMPEÑO CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑP INDIVIDUAL”.
En razón a los argumentos anteriormente planteados este Tribunal observó que: el hoy querellante durante su tránsito por la Administración, es decir, desde el 01 de marzo de 1998, ostentó el cargo de Asistente Administrativo, Grados 05 y 07, bajo la figura de la designación en un cargo de carrera, tal y como lo prevé el Movimiento de Personal (FP020 N° 160), así como el cabal cumplimiento del periodo de prueba (ver folios 01 al 05 del expediente administrativo), asimismo se observa que la última elevación (año 2014) fue realizada en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS Grado 07; asimismo no se observa que haya participado en concurso público, siendo removido y retirado del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 08 en fecha 05 de agosto de 2016.
Ahora bien, cabe acotar que la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, creó la carrera Aduanera y Tributaria; asimismo, previó que en dicha Institución existiesen dos tipos de funcionarios, a saber son: funcionarios de carrera aduanera y tributaria que ingresan por concurso público y los de libre nombramiento y remoción (alto nivel y de confianza), siendo esto perfectamente delimitado en el Estatuto del Sistema de Recursos humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria.
En ese orden el artículo 6 del referido Estatuto establece cuales son las condiciones para establecer cuáles son los funcionarios de confianza y los mismos son: “1. Jefes de Sectores y Jefes de Unidades. 2. Aquellos que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas. Los cuales son asignados a través de Providencia Administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
De los elementos probatorios que cursan a los autos no se desprende la condición sine qua non que demuestre que el ciudadano Harrison José Flores Herrera, haya sido nombrado como funcionaria de confianza, como lo es la Providencia Administrativa a la cual hace alusión el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Visto que la parte querellada señaló enfáticamente que la hoy querellante no ingresó por concurso público y que por lo tanto no es funcionario de carrera Aduanera y Tributaria, ya que el cargo que ostentaba era de confianza, y por su parte la actora aseveró a lo largo de su escrito libelar que es funcionaria de carrera, acota este Tribunal que ni del expediente judicial ni del expediente administrativo se desprende que el querellante haya ingresado mediante concurso público, requisito éste elemental para ser garante de ese derecho, tal y como lo dispone nuestra Constitución vigente, sin embargo, cabe acotar que ingresó en la Administración Pública en fecha 01 de marzo de 1998, en el cargo de Asistente Administrativo Grado 05, es decir, mucho antes de la entrada en vigencia de la Constitución.
Siendo ello así, resulta necesario para este Tribunal traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”(Negrillas de esta Corte).
Se desprende del criterio antes citado el cual ha sido reiterado que en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, antes o después de la entrada en vigencia de la referida Constitución, asimismo ese derecho nacerá una vez superado el periodo de prueba y que su ingreso no sea producto de haber participado y ganado concurso público, por tanto no podrá ser removido ni retirado de su cargo por causas distintas a la previstas en la Ley, por cuanto gozan de estabilidad provisional.
Establecido lo anterior, quien decide considera pertinente señalar que conforme al Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, los funcionarios del SENIAT, son: 1.- funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria, 2.- funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel y cargos de confianza). Cabe destacar, que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria están conformados por los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria, así como administrativa e informática. Siendo ello así, quien suscribe determinó que el recurrente ingresó a la Administración Pública (Ministerio de Hacienda) el 01 de marzo de 1998, mediante designación en un cargo de carrera como lo es Asistente Administrativo Grado 05, es decir, ingresó bajo la figura de la designación en un cargo de carrera, no por la vía regular (concurso público), por lo tanto, vista tal designación en un cargo de carrera por más de diecinueve (19) años para el hoy Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, se concluye que el querellante se desempeñaba en el cargo de Asistente Administrativo Grado 08 (para la fecha de su egreso), el cual es un cargo de carrera con estabilidad provisional, hasta tanto dicho Servicio provea ese cargo mediante concurso público, ello conforme al criterio antes esbozado. Así se establece.
Ahora bien establecido lo anterior, esta Sentenciadora observa que el acto administrativo aquí impugnado se encuentra fundamentado de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, esto es, cargo de confianza. Ahora bien, se pasa a revisar si efectivamente para la fecha de la remoción y retiro del recurrente ocupaba un cargo considerado un cargo de confianza por lo tanto de libre nombramiento y remoción, para ello, considera pertinente pasar a revisar las actas que conforman el expediente administrativo en cuanto a las funciones que desempañaba para el momento que fue removido y retirado dentro del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria, en este sentido, se observa tanto del expediente administrativo como del expediente judicial se encuentran las siguientes: Formato de evaluación del desempeño, (ultima realizada, es decir, año 2014) donde se desprende que el cargo nominal es de AUXILIAR DE SERVICIOS GRADO 07, adscrito a la Región Tributos Internos Región Capital, cargo funcional Fiscal de Planta, periodo evaluado desde 14 de abril de 2014 hasta el 23 de septiembre de 2014, mediante la cual se observan los objetivos de desempeño individual asignados entre los cuales se destaca, (Vid., folios 34 al 36 del expediente administrativo), los siguientes:
“(…) REALIZAR INFORMES MENSUALES SOBRE EL PROCESO DE PRODUCCIÓN, EXPEDICIÓNY EL PAGO DEL IMPUESTO POR P.V.P EN MATERIA DE ESPECIES ALCOHOLICAS Y DEMAS INFORMACIÓN QUE SOLICITE EL SUPERVISOR, EFICIENTEMENTE
CONTROLAR EL INGRESO DE ALCOHOL EN LAS PLANTAS PRODUCTORAS CUANDO ESTAS LO REQUIERAN, SIN ERRORES NI OMISIONES CON UN MAXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
PRESENTAR DURANTE LOS PRIMEROS CINCO (5) DÍAS HÁBILES DE CADAMES, UN INFORME MENSUAL DE LAS ACTIVIDADES Y OPERACIONES DE RELEVANCIA HABIDAS EN LA PLANTA DONDE ESTA ASIGNADO, CONFORMEAL MODELO ELABORADO AL EFECTO, SIN ERRORES NI OMISIONES.
REGISTRAR OPORTUNAMENTE EN EL LIBRO DE CONTROL DE RECAUDACIÓN LAS PLANILLAS CANCELADAS DE IMPUESTOS A LA PRODUCCIÓN, SINERRORES NI OMISIONES.
REVISAR LOS MANIFIESTOS PARA LA LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS SOBRE EL PRODUCTO ESPECÍFICO, COTEJANDOLAS CON LA FACTURACIÓN ELABORADA EN EL MES CORRESPONDIENTE, CON CALIDAD Y EFICIENCIA.”.
Se desprende de esa última evaluación de desempeño realizada al funcionario Harrison Flores (Año 2014) antes mencionada, que le cargo nominal que desempeñaba para esa fecha era el de Asistente Administrativo Grado 07, adscrito al Sector de Tributos Internos Guarenas Guatire, y para ese entonces el cargo funcional era de Fiscal de Planta, y las funciones que desempeñaba eran la realización de informes mensuales sobre el proceso de producción y pago de impuestos, el control del ingreso de alcohol en las plantas productoras cuando lo requieran, llevar el inventario de especies gravadas, bandas de garantía, tanques de gobierno y registrarlos en los archivos, la realización de inventarios de la materia prima y bebidas alcohólicas en las plantas y la revisión de los manifiestos para la liquidación de impuestos.
En este sentido, quien decide mediante la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo y pieza principal pasa a determinar si las funciones que desempeñaba por el hoy querellante se adecuan a las de un funcionario de confianza; ahora bien, tal y como quedó evidenciado en los objetivos individuales desarrollados en cada una de las evaluaciones individuales, ejercía funciones entre las cuales se destaca: la evaluación de informes, llevar inventarios, controlar ingreso de alcohol a la planta y la revisión de manifiestos de manera eficiente, oportuna y con calidad,
Siendo ello así, quien decide considera, que si bien es cierto las funciones desempeñadas por el hoy querellante son de gran importancia para el desempeño del ente querellado, también lo es, que las mismas no se corresponden con las atribuidas a los funcionarios considerados de confianza en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como lo es el alto grado de confidencialidad, y comprometer con sus decisiones la institución, ya que la mayoría de las funciones asignadas son netamente administrativas como lo son realización de inventarios y controlar la entrada de alcohol a la planta y la revisión de manifiestos, siendo todas estas tareas realizadas bajo supervisión, lo cual no implica la toma de decisiones que pudieran comprometer a la institución; aunado al hecho de que según el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria, establece que a los fines de nombrar un funcionario de confianza debe hacerse mediante Providencia Administrativa, documento esencial a los fines de ejercer dicho compromiso, lo cual a todas luces no cursa en las actas, por tanto no se puede establecer que el querellante ciudadano Harrison José Flores, ejerciera cargo y funciones de confianza.
En ese sentido, cabe acotar que el cargo desempeñado por el actor en el Servicio querellado por más de 19 años es de carrera, por cuanto las funciones que desempeña no corresponde con las atribuidas a un funcionario considerado de confianza por ende no es de libre nombramiento y remoción.
En virtud de lo anterior, este Tribunal verificó que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, incurrió en el vicio denunciado al momento de emitir el acto recurrido, es decir, el falso supuesto de hecho, al no tomar en consideración que el cargo real desempeñado por el ciudadano Harrison Flores Herrera, es de carrera con estabilidad provisional, por cuanto no ingreso por concurso público aunado al hecho de que las funciones desempeñadas no corresponden a las de un funcionario de confianza en el organismo querellado. Así se establece.
De la vulneración del procedimiento legalmente establecido
En este orden, alegó la querellante la violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que el acto administrativo de remoción y retiro es nulo de nulidad absoluta en virtud que fue dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la remoción y retiro de un funcionario.
Por su parte el organismo querellado, señaló que se respetó en todo momento su derecho al debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes que la administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido. Aunado a ello señaló, que para los casos de remoción y retiro es un procedimiento simple que requiere ser dictado y suscrito por la funcionario competente.
Ahora bien, cabe acotar que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece concretamente el procedimiento en casos de destitución, es decir, el procedimiento aplicable en caso de verificar si un funcionario presuntamente incurrió en una conducta sancionable, y el presente caso se trata de una remoción y retiro de un cargo de confianza, por lo tanto no le es aplicable dicho procedimiento. Así se establece.
Visto el alegato de la violación al debido proceso constitucional, se pasa analizar si se cumplió o no el debido proceso a los fines de remover y retirar a un funcionario de confianza, en razón de lo anterior esta Juzgadora considera pertinente traer a colación el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley (…)”.
Dentro de ese marco, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en sentencias N° 5 y 1.111 de fechas 24 de enero de 2001 y 1º de octubre de 2008 (casos: Supermercados Fátima S.R.L. y Ministerio del Poder Popular para la Defensa), respectivamente, ha señalado que:
“(…) el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa. (…)”.
Al respeto se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, estableció lo siguiente:
“(…) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”.
Conforme a lo anteriormente planteado, el debido proceso puede entenderse como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal ante posibles arbitrariedades de quienes tienen la responsabilidad de aplicar el derecho, garantía que se constituye en aras de materializar la seguridad jurídica de quien acude o se somete a un proceso ya sea judicial o administrativo, en el cual se le garantice el acceso a las actas procesales, presentar pruebas, alegatos y defensas de sus derechos, así como los recursos establecidos en la Ley.
Ahora bien, la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido como causal de nulidad de un Acto Administrativo, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, (vid, sentencia N° 1087 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto de 2002).
Por tanto, el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, se configura al no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.
En este mismo orden de ideas, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en sus artículos 92 y 93, establece el debido procedimiento a los fines de remover y retirar a un funcionario de carrera aduanera y tributaria, señalan:
“Artículo 92 Se entiende por disponibilidad la situación administrativa en que se encuentran los funcionarios de carrera administrativa afectados por una medida de remoción de un cargo de alto nivel del SENIAT y los funcionarios de carrera aduanera tributaria afectados en su estabilidad por una reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del SENIAT. La reducción de personal será autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.

Artículo 93. El período de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo de remoción. Durante este lapso, el funcionario removido deberá prestar servicio efectivo y tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo.

Artículo 95. Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto.

Artículo 125. El retiro del SENIAT procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada.
2. Por fallecimiento del funcionario.
3. Por pérdida de la nacionalidad.
4. Por interdicción civil.
5. Por jubilación o por invalidez de conformidad con la ley que rige la materia.
6. Por reducción de personal, en los términos previstos en el presente Estatuto o en Decreto de reestructuración dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
7. Por destitución.
8. Por cualquier otra causa prevista en el presente Estatuto o en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 6 de este artículo, no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal (…)”.
De las normas ut supra trascritas se desprende que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria Gozan de estabilidad dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y que para poder ser retirados del mismo, el Superintendente debe dar cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley que Regula la relación estatutaria del mencionado organismo, al igual que las disposiciones establecidas en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Visto que el querellante ostentaba el cargo de carrera con estabilidad provisional, según Criterio de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, antes perfectamente establecido, por cuanto ingresó sin concurso público a ejercer cargo catalogado como de carrera desde el año “1998” hasta el año “2016”, siendo el último cargo como Asistente Administrativo Grado 08, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria adscrito al Sector de Tributos Internos Guarenas Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, por lo que se debió aplicar el procedimiento establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, motivado a que goza de estabilidad provisional, es decir, que sólo es procedente la remoción y posterior retiro de un funcionario de carrera cuando se den situaciones de: reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del organismo querellado, en caso de que estos hubiesen sido los supuestos por los cuales se produjo la remoción de la hoy querellante, y de ser ese caso, de igual forma se le debió otorgar un (01) mes de disponibilidad durante el cual prestara servicio efectivo y donde tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo después de que se haya efectuado la remoción, además de todo el procedimiento previo. En este sentido, la Gerencia de Recursos Humanos debe tomar todas las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, este Tribunal tal y como lo señaló anteriormente de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo, observó que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, removió y retiro al hoy querellante sin que se diera los supuestos anteriormente mencionados, y adicionalmente, tampoco llevó a cabo las correspondientes gestiones reubicatorias a las cuales se encuentra obligado, por tratarse de una funcionario que desempeñaba un cargo de carrera que detentaba estabilidad provisional. Siendo ello así, quien decide observa que no se dio cabal cumplimiento al procedimiento de ley, por lo que se verificó el vicio denunciado, es decir, la vulneración al procedimiento legalmente establecido. Así se establece.
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02871 de fecha 06 de julio de 2016, notificado el 05 de agosto de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro del ciudadano Harrison Flores Herrera, del cargo de carrera con estabilidad provisional como lo es el de Asistente Administrativo Grado 08 adscrito a Sector de Tributos Internos Guarenas Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, al haberse constatado la configuración del vicio de falso supuesto de hecho y violación al debido proceso, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Como consecuencia inmediata a la anterior declaratoria, se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la reincorporación del ciudadano Harrison José Flores Herrera, en el último cargo de carrera que ejerció dentro del Servicio, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración. Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 05 de agosto de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En cuanto al pago de “(…) los bonos que el organismo querellado haya efectuado durante el transcurso del presente juicio y hasta su decisión definitiva, entre ellos: (…) bono incentivo a los valores institucionales, bono único, bono meta, complemento incentivo al ahorro, bonificación de eficiencia extraordinaria, bono incentivo a la buena labor, bono especial, bono por incentivo al ahorro, bono fortalecimiento calidad de vida, bono único especial educativo y todos aquellos bonos que haya ordenado su pago el SENIAT”, debe indicarse que tal solicitud debe negarse por cuanto fue realizada de manera genérica e indeterminada, aunado al hecho de que la solicitante no aportó elementos probatorios que demostraran su procedencia. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de bonificación de fin de año, esta Sentenciadora considera pertinente citar el contenido de la sentencia dictada en el expediente AP42-R-2014-000603, de Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de agosto de 2014, mediante la cual señaló:
“(…) Ahora bien, observa esta Corte que a los fines de establecer la procedencia del pago de la bonificación de fin de año, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, para lo cual se aprecia lo siguiente:

Asimismo, conviene traer a colación que esta Corte en sentencia del 21 de mayo de 2008, caso: “Néstor Enrique Fernández Molleda Vs. Gobernación del Estado Zulia”, indicó con respecto al punto planteado, lo siguiente:

'Esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que ya esta Corte en decisiones anteriores (vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: ‘Cristian José Fuenmayor’, Exp. Nº AP42-R-2006-000502) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello ‘(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)’, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, confirmándose en consecuencia, la orden de pago por este concepto declarado por el a quo'. [Resaltado de esta Corte].

De forma tal que, debe reiterarse que la restitución al cargo, se insiste, conlleva el pago de los sueldos dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado esta Corte -como ya se indicó en el cuerpo del presente fallo-, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio -como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-843 de fecha 14 de mayo de 2009.]

En la perspectiva que aquí se adopta, en atención a lo antes expuesto, esta Corte acuerda en el presente caso el bono de fin de año (aguinaldos) desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año, resultando improcedente cualquier otro pago que requiera prestación efectiva del servicio, tal como lo estimó el Juez a quo. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2749 de fecha 19 de diciembre de 2006]. (…)”
En razón del criterio parcialmente trascrito se observó, que si bien es cierto la bonificación de fin de año es considerada como una gratificación a los funcionarios, por lo que es reconocido como un derecho legalmente adquirido, también lo es, que al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, debe ser cancelado en razón de dicho bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año. En consecuencia, quien decide acatando el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordena el pago de la bonificación de fin de año correspondiente al año 2016, así como de los años subsiguientes hasta su efectiva reincorporación, motivado a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/-ORH-2016-E-02871 notificado en fecha 05 de agosto de 2016, mediante el cual se le removió y retiro ilegalmente al hoy querellante del cargo de carrera aduanera y tributaria como Asistente Administrativo Grado 08, adscrito al Sector de Tributos Internos Guarenas-Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital. Así se declara.
De la experticia complementaria del fallo
Ahora bien, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, por los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 05 de agosto de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria. Así se decide.
De la suspensión de la relación de trabajo
Alegó la parte actora que para la fecha en que fue notificado del acto administrativo que lo remueve y retira (05 de agosto de 2016) se encontraba de reposo y que tenía en curso una solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual desde el 29 de octubre de 2015 (Forma 14-08) por cuanto a comienzos del año 2015 ha venido padeciendo de “Citalgía Aguda o Neuralgia del Nervio Ciático”; y que según su parecer esa Evaluación de Incapacidad representa reposo abierto desde la fecha de emisión, la cual fue el 29 de octubre de 2015, hasta la fecha de la evaluación por parte de la Comisión de incapacidad el “04/08/2016” y hasta cuatro (4) semanas posteriores; aunado al hecho de que el organismo querellado no le notificó el resultado de la evaluación de incapacidad residual.
Visto tal señalamiento, pasa esta Juzgadora a revisar los elementos probatorios que cursan a los autos a fin de verificar o no si para la fecha de la notificación del acto administrativo aquí impugnado se encontraba suspendida la relación laboral.
Cursa al folio 17 del expediente judicial, “Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual (Forma 14-08)”, emanada de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) elaborado en fecha 29 de octubre de 2015, emitido a nombre del ciudadano Harrison José Flores Herrera, en la cual solo se señala fecha para la cita para la realización de los estudios correspondientes para comprobar si el mismo está acto para seguir trabajando, para el día 04 de agosto de 2016 y luego de los estudios realizados por el personal médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se llegó a la conclusión que el porcentaje de la perdida de incapacidad para el trabajo es de un diez por ciento (10%).
Ahora bien, cabe acotar que la disminución de la capacidad laboral como lo es el 10% no incapacita al trabajador para laborar o acudir a su puesto de trabajo, ya que solo se autoriza para su disminución, lo cual a todas luces no lo incapacita para reintegrase a sus labores habituales en su puesto de trabajo.
Asimismo, no se evidencia de la referida solicitud que el hoy querellante tenga un reposo abierto, ya que solo específico una fecha para la cita médica, esto es, para el 04 de agosto de 2016, y el resultado de la incapacidad que no es otro que el 10% de disminución para laborar.
En razón de todo ello es menester para esta Sentenciadora traer a colación el contenido del artículo 74 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual establece lo siguiente:
“Artículo 74. Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos:
1. Enfermedad o accidente del funcionario que no cause invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá exceder del lapso previsto en la Ley del Seguro Social o en la ley especial que regule la materia.
Cuando este permiso no exceda de tres (3) días hábiles, el funcionario deberá presentar certificado médico de incapacidad residual expedido por el médico tratante.
Cuando este permiso exceda de tres (3) días hábiles, el funcionario deberá presentar certificado médico de incapacidad residual expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o por el Servicio Médico del Ministerio de Finanzas.
Salvo casos excepcionales debidamente justificados, la consignación del referido certificado médico deberá hacerse en la dependencia o unidad administrativa a la cual esté adscrito el funcionario, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes contados a partir del primer día de inasistencia por esta causa. Dicha dependencia o unidad deberá registrar en sus controles tales certificados y enviará los originales a la Gerencia de Recursos Humanos, la cual los consignará en el expediente personal correspondiente.
En los casos de enfermedad grave o de prolongada duración, el funcionario deberá consignar mensualmente el certificado de incapacidad residual correspondiente. Cumplido el tercer mes de permiso por esta causa, la dependencia o unidad, administrativa correspondiente informará por escrito a la Gerencia de Recursos Humanos para que determine el mecanismo adecuado a fin de evaluar la enfermedad del funcionario y la procedencia de una prórroga del permiso.
Cuando el funcionario esté de vacaciones, el disfrute se suspenderá por el tiempo que dure el permiso. (…)”. Resaltado de este Tribunal.
Del artículo ut supra trascrito se desprende que los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, tienen el derecho de permanecer de permiso obligatorio a causa de quebrantamientos de salud que no causen que no causen invalidez absoluta o permanente, por el tiempo que dure la circunstancia, siempre y cuando se cumpla con los parámetros establecidos por la Ley del Seguro Social. Y cuando sea prolongada la duración de la incapacidad el funcionario deberá consignar mensualmente el certificado de incapacidad residual.
Dentro de este contexto, se hace imperioso traer a colación lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, que establece:
“Artículo 13. Se considerará inválida o inválido, la asegurada o el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”
Del artículo ante transcrito se desprende que causa la invalidez permanente la pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar ello según la evaluación de incapacidad.
Ahora en bien, conforme a la Ley del Seguro Social y sus Reglamentos internos, solo emite CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD TEMPORAL por un máximo de 21 días, los cuales pueden ser prorrogables según persista el diagnóstico del paciente.
En ese sentido, no se desprende del expediente judicial ni del expediente administrativo que para la fecha de notificación el ciudadano Harrison Flores Herrera, esto es para el 05 de agosto de 2016 se encontraba en periodo de incapacidad temporal ni permanente ya que su evaluación dio como resultado es la disminución de capacidad para laborar de 10%, lo cual no implicada la suspensión de la relación laboral, por tanto no le fue violado su derecho. Así se establece.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial con medida de amparo cautelar intentado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HARRISON JOSÉ FLORES HERRERA, titular de la cédula de identidad N° V-11.991.331, debidamente asistido por el abogado José Navarro Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.306, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia:
1.1.- Se declara NULO el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/-ORH-2016-E-02871 notificado en fecha 05 de agosto de 2016, mediante el cual se le removió y retiro ilegalmente al hoy querellante del cargo de carrera como Asistente Administrativo Grado 08, adscrito al Sector de Tributos Internos Guarenas-Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.2.- Se ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, esto es, a partir del 05 de agosto de 2016 hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo, que no requieran la prestación efectiva del servicio de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.
1.4.- Se ORDENA el pago de la bonificación de fin de año correspondiente al año 2016, así como de los años subsiguientes hasta su efectiva reincorporación, de conformidad con la motiva que antecede.
1.5.- Se NIEGA la solicitud de “(…) bono incentivo a los valores institucionales, bono único, bono meta, complemento incentivo al ahorro, bonificación de eficiencia extraordinaria, bono incentivo a la buena labor, bono especial, bono por incentivo al ahorro, bono fortalecimiento calidad de vida, bono único especial educativo y todos aquellos bonos que haya ordenado su pago el SENIAT, como justa indemnización por el ilegal retiro (…)”, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.
1.6.- Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
1.7.- Se NIEGA la procedencia de la solicitud de suspensión de la relación de trabajo según la motivación que precede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y al Ministro del Poder Popular de Economía y Finanzas, así como a la parte actora.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA,

MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

Abg. RUBEN E. ZERPA C.
En esta misma fecha, ______________________________ meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ____________________.-
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

Abg. RUBEN E. ZERPA C.

Exp. Nº 2016-2537/MRCH/RZ/OMF