Decisión Nº 2016-2549 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 16-10-2017

EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteMigberth Rossina Cella Herrera
PartesLEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRIGUEZ VS. SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)
Número de expediente2016-2549
Fecha16 Octubre 2017
Tipo de procesoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial
Número de sentencia2017-145
TSJ Regiones - Decisión










REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva
Expediente Nro. 2016-2549

En fecha 25 de octubre de 2016, el abogado Fernando Marín Mosquera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.068, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-10.982.687, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-003986 sin fecha, notificado el 04 de agosto de 2016, mediante el cual el Superintendente de dicho servicio resolvió su remoción y retiro del cargo Técnico Administrativo (Grado 11), adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central.
Previa distribución efectuada en fecha 27 de octubre de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 28 del mismo mes y año y quedó signada bajo el Nº 2016-2549.
En fecha 02 de noviembre de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó auto, mediante el cual se declaró competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En este mismo orden, fue admitida la referida querella y se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
El 11 de mayo de 2017, la representación judicial de la República consignó escrito de contestación a la querella.
El 19 de junio de 2017, se celebró la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y asimismo solicitaron la apertura del lapso probatorio.
El 07 de agosto de 2017, se llevó a cabo la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia que ambas partes asistieron.
En fecha 19 de septiembre de 2017, se dictó auto mediante el cual se dejó expresa constancia que en virtud de la complejidad del asunto y del déficit de abogados asistentes que presenta este Órgano Jurisdiccional la publicación del dispositivo del fallo se realizará conjuntamente con la sentencia escrita.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella
La parte querellante indicó que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 13 de junio de 1995 con el cargo de Técnico Administrativo Grado (8), adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central y para la fecha del egreso, él 04 agosto de 2016, contaba con un tiempo de servicio de veintiún (21) años y veintidós (22) días de servicio ininterrumpido.
Señaló, que en fecha 10 de enero de 1996, fue efectuada la evaluación del periodo de prueba (del 13-06-95 al 13-01-96), obteniendo 82.6 puntos equivalentes al rango de evaluación “Muy Bueno” y que luego de ello fue ratificada en el cargo que desempeñaba en ese organismo.
Indicó, que el cargo que desempañaba no era de confianza, ni de alto nivel, ya que a su decir las funciones y actividades que realizaba no son consideradas de confianza.
Apuntó, que su defendida fue removida y retirada del cargo de Técnico Administrativo Grado (11), adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central por el simple hecho de haber firmado para la activación del referéndum revocatorio, incurriendo la en “(…) la vulneración los vicios de sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad laboral, así como, afectó el acto por incurrir en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, y se incurrió en el vicio de desviación de poder y en la violación al principio de irretroactividad de la ley (…)”.
Sobre la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad laboral alegó que “(…) (i) no ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, (ii) las funciones y actividades que realizaba en dicha Gerencia no eran de confianza y, (iii) gozaba de estabilidad en el desempeño del cargo, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial Nro. 6.211 Extraordinaria del 30 de diciembre de 2015 (…)”. Asimismo, hizo mención en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a los cargos de carrera; que todos los cargos que ejerció son de carrera, cualidad y condición que no se pierde; concatenado con los artículos 3, 4, 5 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del “SENIAT” de 2005; en ese sentido destacó que la Administración al momento de dictar el acto administrativo sancionatorio violó el procedimiento legalmente establecido en el artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del “SENIAT” de 2005, referidos a la remoción y retiros de los funcionarios.
Igualmente, atribuyó al acto administrativo que recurre el falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, ya que no ingresó en un cargo de confianza, sino que ingresó en un cargo de carrera administrativa y sobre el falso supuesto de derecho alegó que el acto administrativo aplicó falsamente las disposiciones contenidas en los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del “SENIAT” de 2005.
Asimismo, denunció el vicio de desviación de poder al señalar expresamente que la Administración al dictar el acto administrativo de remoción y retiro “(…) utilizó de fundamento una disposición de rango sud legal, esto es la contenida en el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (…omissis…) De manera que el Superintendente del SENIAT, fundamentó el acto en una norma de rango sud legal -que además remite a una de rango de ley- a la cual no le dio acatamiento al utilizarla con un fin distinto al previsto por el legislador (…)”.
Finalmente, solicitó: “(…) sea declarado Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2016-E-003986, sin fecha, notificado en fecha 04 de agosto de 2016, mediante el cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria removió y retiró a [su] representada del cargo de Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central y, se ordene su reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente removida, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos suscitados, más todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio, con la respectiva indexación sobre las mismas, desde la fecha de su retiro, hasta el momento en que se ejecute la sentencia (…)”.
De la contestación
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo de funcionarial, la representante de la República por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho expresado por la querellante, de la manera siguiente:
Citó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que la denominación de los cargos dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley del “SENIAT” publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.211 Extraordinaria del 30 de diciembre de 2015, todo ello, referente a la condición de los funcionarios de carrera; invocó los artículos 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.292 del 13 de octubre de 2005, los cuales establecen cuales son los funcionarios de carrera, de libre nombramiento o remoción, o de confianza y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a los cargos de confianza.
Trajo a colación sentencia N° 2007-1731 del 16 de octubre de 2007, (caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara), emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, referente a los medios para determinar la naturaleza de un cargo dentro de la Administración Pública.
Afirmó que, la querellante ostentaba el cargo de Técnico Administrativo Grado 11 adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, que la organización, atribuciones y funciones de ese servicio se encuentran establecidas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.598 de fecha 09 de febrero de 2015, citando el artículo 1 de la misma, referente a las funciones de las Gerencias Regionales.
Expresó, que las funciones que corresponden al sector, se encuentran establecidas en el artículo 96 de la Resolución 32, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario del 29 de marzo de 1995, citando el mismo.
Hizo mención a los resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), para el cargo de “Analista de Soporte de Informática”. Señalando que la querellante ejercía un cargo que requería el máximo de confianza para el organismo querellado. Asimismo, lo concatenó con el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual señala las actividades que realizan los funcionarios de confianza. Con relación a ello, invocó las sentencias N° 2006-1373 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Rosa Elena Castro contra el Instituto Autónomo de Policía del municipio el Hatillo), sentencia N° 944 de fecha 15 de junio de 2011, (caso: Ayuramy Gómez Patiño) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, (caso: Ramón José Padrinos Malpica), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Expuso, que lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones que desempeña, resultando evidente que la querellante constituía una funcionaria de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Manifestó, que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, con relación al falso supuesto de derecho manifestó, que el organismo querellado actuó conforme a derecho al remover y retirar a un Técnico Administrativo Grado 11, en razón de ejercer funciones de confianza cargo adscrito a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central. Además alegó, que el acto administrativo impugnado se ajustó a la normativa correspondiente al darle el alcance e interpretación debido al artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba al momento de su remoción y retiro, por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
En relación con la afirmación de la querellante, en cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegó, que el organismo querellado respetó en todo momento su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido. Aunado a ello señaló, que para los casos de remoción y retiro es un procedimiento simple en el cual se requiere que el acto administrativo, sea suscrito por el funcionario competente.
Sobre el vicio de abuso o desviación de poder denunciada por la parte querellante, señaló que “(…) como se ha indicado con anterioridad el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como máxima autoridad, tiene la potestad de remover y retirar al personal de confianza de esa Institución sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, y sin la necesidad de un procedimiento previo, tal y como se establece en el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…)”.
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial o en su defecto inadmisible.


-II-
DE LAS PRUEBAS
Con el escrito libelar el querellante consignó las siguientes documentales:
1. Copia simple del Oficio N° SNAT/DDS/ORH/-2016-E-003986 sin fecha, notificado el 04 de agosto de 2016, dirigido a la ciudadana LEOMIR FRACACHAN, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual remueve y retira del cargo de Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central (Vid. Folio 17 del expediente judicial), fundamentado en el artículo 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo establecido en el articulo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
2. Cursa en original de la documental intitulada “ANTECEDENTES DE SERVICIO (FP023)”, del 29 de septiembre de 2016, suscrito por la Jefa de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, (Vid. Folio 18 del expediente judicial), a nombre de Fracachan Leomir, donde consta que la fecha de ingreso es el 13 de junio de 1995, en el cargo de Técnico Tributario Grado 08 y egresó en fecha 04 de agosto de 2016, con el cargo de Técnico Administrativo Grado 11.
3. Riela a los folios 19 al 20 del expediente judicial, copia simple del “ACTA DE JURAMENTACIÓN”, de fecha 13 de junio de 1995, mediante la cual se señala expresamente lo siguiente “(…) La Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central manifestó que el motivo del acto es la juramentación de los siguientes funcionarios de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central (…)”, en la cual se evidencia el nombre de la hoy querellante.
4. Cursa a los folios 21 al 25 del expediente judicial, copia simple de la documental denominada “Evaluación del Periodo de Prueba”, de fecha 10 de enero de 1996, mediante el cual se dejó constancia que la fecha del período de evaluación fue del 13 de junio de 1996 al 13 de enero de 1996, en el cargo de Técnico Tributario y el cual indicó una puntuación de 82.6 equivalente al rango de evaluación “Muy Bueno”.
En cuanto a las documentales que anteceden, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas en la oportunidad legal correspondiente. Así se establece.
De las pruebas antes transcritas se desprende que la querellante ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, ingresó el 13 de junio de 1995 en el cargo de Técnico Tributario Grado 08; que fue juramentada en esa misma fecha; fue evaluada en el periodo de prueba, obteniendo una puntuación de 82.6 lo cual equivale a el rango de “MUY BUENO”; y fue removida y retirada del cargo de Técnico Administrativo, Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, según al Oficio N° SNAT-DDS-ORH-2016-E-003986 sin fecha, el cual fue notificado el 04 de agosto de 2016,
Por su parte, la representación judicial del Organismo querellado, consignó copias certificadas del expediente administrativo de la ciudadana Leomir Claret Fracachan de Rodríguez, constante de 60 folios útiles, respecto de las cuales debe indicarse que al ser documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, merecen plena fe y admiten prueba en contrario, de allí que quien pretenda desvirtuar su valor probatorio deberá aportar prueba capaz de desvirtuar o destruir su validez. (Vid., sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia Nº 300 de fecha veintiocho (28) de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní).
Criterio reiterado, en sentencia Nº 2007-361, de fecha catorce (14) de marzo de 2007, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que señaló “(…) La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (…)”.
En el caso sub iudice se observa que las copias certificadas del expediente administrativo, no fueron impugnadas ni en su totalidad ni en alguna de las documentales que lo integran, razón por la que su contenido goza veracidad y legitimidad, en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil. Así se decide.
En la oportunidad procesal para promover y evacuar pruebas la parte querellada presentó los siguientes medios probatorios:
1. Copia de la planilla del “Sistema de Evaluación del Desempeño Individual (SEDI)”, mediante el cual se evaluó el desempeño de la querellante en el periodo comprendido entre el 13 de abril de 2015 hasta el 26 de octubre de 2015, en el cargo: Técnico Administrativo (11); cargo funcional: Analista de Soporte de Informática, obteniendo como resultado “DESEMPEÑO CONSISTENTEMENTE EXTRAORDINARIO Y CONTRIBUYE A LOGROS ADICIONALES NO IMPLICITOS EN SUS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”. (Vid. Folios 67 al 69 del expediente judicial).
En cuanto a la anterior documental, este Tribunal la admitió por cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegal, impertinente, inconducente ni contraria a derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil y se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada en la oportunidad legal correspondiente. Así se establece.
-III-
DE LA MOTIVACIÓN
En principio esta Juzgadora observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Fernando Marín, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRIGUEZ, gira en torno a la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-003986 sin fecha, suscrito por el Superintendente de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, notificado el 04 de agosto de 2016, mediante el cual fue removida y retirada del cargo Técnico Administrativo (Grado 11), adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, al cual le atribuyó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y el vicio de Desviación de poder por cuanto siempre ejerció cargo de carrera y no de confianza.
Por su parte el organismo querellado, alegó que acto administrativo impugnado se ajusto a la normativa correspondiente, señalando que el cargo que desempeñaba la querellante al momento de su remoción y retiro era de confianza y por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
De la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso
En este orden, alegó la querellante la violación del procedimiento legalmente establecido por cuanto su representada ingresó a un cargo de carrera y superó el periodo de prueba, por tanto gozaba de estabilidad provisional y la Administración debió haber aplicado el procedimiento sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública tal como lo establece el artículo 130 de del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual a su parecer viola su derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte el organismo querellado, señaló que se respetó en todo momento su derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes que la administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido. Aunado a ello señaló, que para los casos de remoción y retiro es un procedimiento simple que requiere ser dictado y suscrito por la funcionario competente.
En razón de lo anterior esta Juzgadora considera pertinente traer a colación el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley (…)”.
Dentro de ese marco, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en sentencias N° 5 y 1.111 de fechas 24 de enero de 2001 y 1º de octubre de 2008 (casos: Supermercados Fátima S.R.L. y Ministerio del Poder Popular para la Defensa), respectivamente, ha señalado que:
“(…) el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa. (…)”.
Al respeto se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, estableció lo siguiente:
“(…) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”.
Conforme a lo anteriormente planteado, el debido proceso puede entenderse como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal ante posibles arbitrariedades de quienes tienen la responsabilidad de aplicar el derecho, garantía que se constituye en aras de materializar la seguridad jurídica de quien acude o se somete a un proceso ya sea judicial o administrativo, en el cual se le garantice el acceso a las actas procesales, presentar pruebas, alegatos y defensas de sus derechos, así como los recursos establecidos en la Ley.
Ahora bien, la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido como causal de nulidad de un Acto Administrativo, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, (vid, sentencia N° 1087 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto de 2002).
Por tanto, el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, se configura al no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.
Ahora bien, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en su artículo 130 establece lo siguiente:
“Artículo 130. Todo lo relacionado con el régimen disciplinario y sus procedimientos, medidas cautelares administrativas y el contencioso administrativo de los funcionarios del SENIAT, se regirá por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos”.
Vista tal remisión, cabe acotar que el procedimiento sancionatorio se encuentra previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y le es aplicable a los funcionarios públicos que se encuentran presuntamente incursos en causal de destitución.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se observó que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, removió y retiro a la ciudadana Leomir Claret Fracachan de Rodríguez con fundamento a lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, lo cual no obedece a una causal de destitución que deba tramitarse por el procedimiento sancionatorio contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ello es infundado el vicio atribuido al acto administrativo aquí impugnado referido a la violación del debido proceso, por cuanto el acto impugnado no obedece a una destitución. Así se decide.
Del falso supuesto de hecho y de derecho
La parte querellante denunció que el acto administrativo que impugna adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual -a su decir- acarrea nulidad, por cuanto enfatizó que no ingresó en un cargo de confianza, sino que ingresó en un cargo de carrera administrativa por cuanto fue juramentada y aprobó el periodo de prueba, aunado al hecho de que siempre ejerció cargo de carrera.
En ese contexto, la querellada respecto a tal vicio, señaló que el supuesto de hecho ocurrió tal como fue apreciado por la Administración, ya que la querellante ostentaba el cargo de Técnico Administrativo (Grado 11), dentro de la División de Administración en la Gerencia Regional de Tributos Internos, cargo éste catalogado como de confianza, por tanto actuó conforme a derecho, al removerla y retirarla en razón de ejercer funciones de Técnico Administrativo. Además alegó, que el acto administrativo impugnado se ajustó a la normativa correspondiente, en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba al momento de su remoción y retiro, por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
Respecto del vicio de falso supuesto, la jurisprudencia patria ha establecido que el mismo se patentiza de dos maneras: el vicio de falso supuesto de hecho el cual se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (Vid., sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída sobre caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).
En razón a los argumentos planteados por las partes intervinientes en el proceso, quien decide observa que primeramente es necesario establecer la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante para la fecha de su remoción y retiro, ya que se encuentra directamente relacionado con el vicio denunciado, por lo que este Tribunal considera pertinente citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño (…)”
Así, de la norma antes citada se colige que fue intención del constituyente establecer, como principio rector en la materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
En este orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza por medio de la figura del concurso público, sin embargo, visto que la Administración a través del tiempo ha aplicado de forma errónea el ingreso de personas en cargos de carrera sin la previa presentación del respectivo concurso, a los fines de regular tal situación la jurisprudencia patria estableció como criterio que: i) se consideraran funcionarios de carrera aquéllos que hayan resultados ganadores del respectivo concurso y que hayan superado el periodo de prueba; ii) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; iii) en los casos en los que el ingreso se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. (Vid, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En este orden de ideas, se trae a colación el artículo 1, parágrafo único, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública del que se desprende lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (…)”.
Por su parte, el artículo 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, señala:
“Artículo 3. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) definirá, establecerá y ejecutará, de forma autónoma, su organización, funcionamiento, su régimen de recursos humanos, procedimientos y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico.
Asimismo, suscribirá contratos y dispondrá de los ingresos que le otorgue la ley para ordenar los gastos inherentes a su gestión (…)”.
De las normas antes trascritas, se colige que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se encuentra excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los funcionarios pertenecientes a dicho organismo están regidos en sus relaciones de empleo público, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y por el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ello en virtud de su autonomía funcionarial.
Ahora bien, se hace necesario traer a colación el acto administrativo aquí impugnado, el cual señala:
“(…) Quien suscribe, JOSÉ DAVID CABELLO RONDON, titular de la cédula de identidad Nº 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del Cargo de Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005.
Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”.
En este sentido, se desprende del acto administrativo anteriormente trascrito, que la hoy querellante fue removida y retirada del cargo de Técnico Administrativo Grado 11, con base en lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, los anunciados artículos se refieren a que los funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza) son designados, removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto de Personal; quienes ingresen directamente en cargos de confianza no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 de la prenombrada Ley.
Dentro de ese contexto, esta Juzgadora considera pertinente citar el contenido del numeral 3 del artículo 10, 18, 20 y 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
…Omissis…
3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley”.
Artículo 18. Se crea la carrera aduanera y tributaria, la cual se regirá por las normas de administración de recursos humanos establecidas en esta Ley y en las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y se fundamentará en los principios constitucionales y la ley que le rige la función pública.
…Omissis…
Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria .
El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera. Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de libre nombramiento y remoción no generan derechos para el funcionario removido y reincorporado (…)”.
Por su parte, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en sus artículos 2, 3, 4, 6, 94 y 95, establecen:
“Artículo 2. Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 3. Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos.
Artículo 4. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
…Omissis…
Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
Artículo 94. Si el funcionario removido es de carrera administrativa pero no de carrera aduanera y Tributaria, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT.
Artículo 95. Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.
Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto (…).”
De las normas trascritas se desprende que los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria:
i) Se clasifican en: a.- funcionarios de carrera aduanera y tributaria. b.- funcionarios de libre nombramiento y remoción;
ii) Que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria son aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, debiendo superar el período de prueba en los términos previstos en el Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, estos pueden ocupar cargos en los niveles de asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, perfectamente definidos en el Manual descriptivo de Cargos;
iii) Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales son de alto nivel o de confianza.
iv) Que los funcionarios de confianza son aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
v) El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
vi) Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
vii) Si el funcionario removido es de carrera administrativa, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción en el Servicio Nacional Integrad de Administración Aduanera y Tributaria.
En este sentido, cuando es objeto de controversia la naturaleza del cargo ejercido por la parte actora la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo].
En este contexto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia del expediente Nº 15-0178, de fecha 24 de abril de 2015, bajo ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, (caso de revisión: Luisa Margarita Millán, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria), de la que se desprende:
“(…) Sobre este particular, esta Sala ha fijado criterio, en la sentencia N° 1.176 del 23 de noviembre de 2010, en los siguientes términos:
´ (…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. (…)
En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que ‘de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…’ sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.
Efectivamente, la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se limitó a reseñar, en una suerte de ‘motivación acogida’, distintas decisiones que establecen la calificación de los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción, para luego declarar que el cargo del querellante es de tal carácter conforme se deriva, supuestamente, ‘…de las actas que conforman el expediente…’ pese a que no especificó cuáles eran esa actas o si tal información proviene del Registro de Información de Cargos-. Con tal proceder, la sentencia cuya revisión se solicita, dictada la (sic) Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, pues no resolvió, de manera exhaustiva y con los elementos probatorios correspondientes, uno de los argumentos fundamentales que conforman la pretensión, afectando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del ciudadano Ramón José Padrinos Malpica.” (Énfasis añadido).
(…)
No obstante, advierte esta Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no realizó una constatación de las funciones inherentes al cargo, subsumiéndolas dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo de libre nombramiento y remoción, ya que se limitó a establecer que las mismas eran de alta complejidad y ameritaban manejar la información extremadamente confidencial, sin encuadrar tal característica dentro de las previstas para los funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como principio, en el artículo 146, que los cargos públicos son de carrera, salvo las excepciones allí previstas y las que imponga la ley, razón por la cual cualquier acto que pretenda limitar las características de los cargos públicos de carrera, en particular en cuanto a la estabilidad que debe gozar el funcionario, debe tener su fundamento en la legislación que al respecto rija al cargo, sobre este particular esta Sala, en la sentencia N° 1412 dictada del 10 de julio de 2007, estableció:
(…omissis…)
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
(…omissis…)
La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.
(…omissis…)
Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la República permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.
(…omissis…)
En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado.
(…omissis…)” (énfasis añadido).
En el fallo objeto de revisión, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció que el cargo ejercido por la recurrente era de libre nombramiento y remoción, sin fundamentar tal aseveración en la normativa que rige la carrera administrativa en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que se vulneraron los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la solicitante, así como la provisión establecida en el artículo 146 constitucional en cuanto a que la limitación al ejercicio de los cargos de carrera de la Administración Pública debe estar determinada por la ley.
En atención a las anteriores argumentaciones, estima esta Sala que el fallo objeto de revisión debe ser anulado y por tanto es menester reponer la causa al estado de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicte nueva sentencia. Así se decide. (…)”
De la sentencia parcialmente trascrita se desprende que la intensión del constituyente ha sido establecer, como principio rector en la materia, que los cargos que componen a la Administración pública deben ser de carrera y, excepcionalmente, deben excluirse ciertos cargos de esta carrera administrativa, en este sentido, en la clasificación tradicional venezolana, los cargos de libre nombramiento y remoción se clasifican en dos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base a una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que no los son. Es por ello, que para la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
Siendo ello así, esta Juzgadora pasa a verificar si efectivamente la querellante detentaba un cargo de carrera administrativa con estabilidad provisional, de carrera aduanera y tributaria o por el contrario era funcionaria de libre nombramiento y remoción, y en efecto observa que:
a-) Copia simple del Oficio N° SNAT/DDS/ORH/-2016-E-003986 sin fecha y notificado el 04 de agosto de 2016, dirigido a la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual remueve y retira del cargo de Técnico Administrativo (Grado 11), adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central (Vid. Folio 17 del expediente judicial), conforme al artículo 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo establecido en el articulo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
b.-) Cursa en original de la documental intitulada “ANTECEDENTES DE SERVICIO (FP-023)”, del 29 de septiembre de 2016, suscrito por la Jefa de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, (Vid. Folio 18 del expediente judicial), a nombre de Leomir Claret Fracachan de Rodríguez, donde consta que la fecha de ingreso es el 13 de junio de 1995, en el cargo de Técnico Tributario Grado 08 y egresó en fecha 04 de agosto de 2016, con el cargo de Técnico Administrativo Grado 11.
c.-) Copia simple del “ACTA DE JURAMENTACIÓN”, de fecha 13 de junio de 1995, mediante la cual se señala expresamente lo siguiente “(…) La Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central manifestó que el motivo del acto es la juramentación de los siguientes funcionarios de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central (…)”, en la cual se evidencia el nombre de la hoy querellante.
d.-) Copia simple de la documental denominada “Evaluación del Periodo de Prueba”, de fecha 10 de enero de 1996, mediante el cual se dejó constancia que la fecha del período de evaluación fue del 13 de junio de 1996 al 13 de enero de 1996, en el cargo de Técnico Tributario y el cual indicó una puntuación de 82.6 equivalente al rango de evaluación “Muy Bueno”.
En razón a los argumentos anteriormente planteados este Tribunal observó que: la hoy querellante durante su tránsito por la Administración, es decir, desde el 13 de junio de 1995, ostentó diferentes cargos, siendo el primero de Técnico Administrativo Grado 8 y el último de ellos, el Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central siempre bajo la figura de la designación, por cuanto no se observa que haya participado en concurso público.
En ese sentido, cabe acotar que la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, creó la carrera Aduanera y Tributaria; asimismo, previó que en dicha Institución existiesen dos tipos de funcionarios, a saber son: funcionarios de carrera aduanera y tributaria que ingresan por concurso público y los de libre nombramiento y remoción (alto nivel y de confianza), siendo esto perfectamente delimitado en el Estatuto del Sistema de Recursos humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria.
En ese orden el artículo 6 del referido Estatuto establece cuales son las condiciones para establecer cuáles son los funcionarios de confianza y los mismos son: “1. Jefes de Sectores y Jefes de Unidades. 2. Aquellos que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas”. Los cuales son asignados a través de Providencia Administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
De los elementos probatorios que cursan a los autos no se desprende la condición sine qua non que demuestre que la ciudadana Leomir Claret Fracachan de Rodríguez, haya sido nombrada como funcionaria de confianza, como lo es la Providencia Administrativa a la cual hace alusión el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Visto que la parte querellada señaló enfáticamente que la hoy querellante no ingresó por concurso público y que por lo tanto no es funcionaria de carrera Aduanera y Tributaria, ya que el cargo que ostentaba era de “Técnico Administrativo Grado 11”, el cual es un cargo de confianza, y por su parte la actora aseveró a lo largo de su escrito libelar que es funcionaria de carrera, acota este Tribunal que ni del expediente judicial ni del expediente administrativo se desprende que la querellante haya ingresado mediante concurso público, requisito éste elemental para ser garante de ese derecho, tal y como lo dispone nuestra Constitución vigente, sin embargo, cabe acotar que ingresó en la Administración Pública en fecha 13 de junio de 1995, en el cargo de Técnico Administrativo Grado 08 siendo el último cargo desempeñado de “Técnico Administrativo Grado 11”, ingresando bajo postulación y obteniendo el cargo una vez superado el periodo de prueba (ver folios 2 al 6 del expediente administrativo).
Siendo ello así, resulta necesario para este Tribunal traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”(Negrillas de esta Corte).
Se desprende del criterio antes citado el cual ha sido reiterado que en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, antes o después de la entrada en vigencia de la referida Constitución, asimismo ese derecho nacerá una vez superado el periodo de prueba y que su ingreso no sea producto de haber participado y ganado concurso público, por tanto no podrá ser removido ni retirado de su cargo por causas distintas a la previstas en la Ley, por cuanto gozan de estabilidad provisional.
Establecido lo anterior, quien decide considera pertinente señalar que conforme al Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, los funcionarios del SENIAT, son: 1.- funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria, 2.- funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel y cargos de confianza). Cabe destacar, que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria están conformados por los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria, así como administrativa e informática. Siendo ello así, quien suscribe determinó que la recurrente ingresó al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria en día 13 de junio de 1995, mediante designación en un cargo de carrera como lo es Asistente Administrativo Grado 08 que finalmente fue designada en el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, es decir, ingreso bajo la figura de la designación en un cargo de carrera, no por la vía regular (concurso público), por lo tanto, vista tal designación en un cargo de carrera por más de veintiún (21) años para el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, se concluye que la hoy querellante se desempeñaba en el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, el cual es un cargo de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, hasta tanto dicho Servicio provea ese cargo mediante concurso público, ello conforme al criterio antes esbozado. Así se establece.
Ahora bien establecido lo anterior, esta Sentenciadora observa que el acto administrativo aquí impugnado se encuentra fundamentado de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, esto es, cargo de confianza. Ahora bien, se pasa a revisar si efectivamente para la fecha de la remoción y retiro de la recurrente ocupaba un cargo considerado un cargo de confianza por lo tanto de libre nombramiento y remoción, para ello, considera pertinente pasar a revisar las actas que conforman el expediente administrativo en cuanto a las funciones desarrolladas por la hoy querellante dentro del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria, en este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo se encuentran las siguientes: Formato de evaluación del desempeño, donde se desprende que el cargo nominal es Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, periodo evaluado desde 13 de abril de 2015 hasta el 26 de octubre de 2015, cargo funcional: Analista de Soporte de Informática, mediante la cual se observan los objetivos de desempeño individual asignados entre los cuales se destaca, (Vid. Folios 57 al 59 del expediente administrativo), los siguientes:
“(…) EJECUTAR LOS REQUERIMIENTOS DE SOPORTE TECNICO QUE LE SEAN ASIGNADOS, DE MANERA OPORTUNA, CON EFICIENCIA Y CALIDAD.
INSTALAR EQUIPOS DE COMPUTACIÓN Y PERIFERICOS DE ACUERDO DE ACUERDO A LAS NECESIDADES INTERNAS DE CADA UNIDAD ADMINISTRATIVA OPORTUNAMENTE, CON UN MAXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
MANTENER PERMANENTE CONTROL DE UBICACIÓN, TRASLADO, SUSTITUCIONES Y DESINCORPORACIONES DE LOS EQUIPOS DE COMPUTACIÓN, CON UN MAXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
ASISTIR A LA TOTALIDAD DE USUARIOS DE LA RESPECTIVA DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA, EN CUANTO A SISTEMAS DE IMPRESIÓN, HARDWARE, HERRAMIENTAS INFORMATICAS Y CONEXION (sic) DE RED, OPORTUNAMENTE, CON UN MAXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
REALIZAR LAS ACTIVADADES RELACIONADAS CON INVENTARIO DE PIEZAS, PARTES Y EQUIPOS, SIN ERRORES NI OMISIONES (…)”.
Se desprende de la evaluación de desempeño antes mencionada, que le cargo nominal de la querellante efectivamente es de Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, e igualmente el cargo funcional ultimo fue el de Analista de Soporte de Informática, y las funciones que desempeñaba al momento de la remoción eran de ejecutar, instalar todo lo referente a los equipos de computación, así como la sustitución y desincorporaciones de los mencionados equipos y al mismo tiempo realizar actividades de inventarios de piezas, partes y equipos informáticos, a los fines de solucionar los requerimientos de las diferentes dependencias.
En este sentido, quien decide mediante la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo y pieza principal pasa a determinar si las funciones que desempeñaba por la hoy querellante se adecuan a las de una funcionaria de confianza; ahora bien, tal y como quedó evidenciado en los objetivos individuales desarrollados por la querellante en cada una de las evaluaciones individuales, ejercía funciones entre las cuales se destaca: la de ejecutar los requerimientos de soportes técnicos, de una manera oportuna; instalar los diferentes equipos de computación internos y periféricos de cada unidad administrativa; asistir en su totalidad a los usuarios de las diferentes dependencias administrativas referentes a la instalación de las conexiones de red y realizar las actividades relacionadas con los inventarios de todos los equipos sin errores ni omisiones.
Siendo ello así, quien decide considera, que si bien es cierto las funciones desempeñadas por la hoy querellante son de gran importancia para el ente querellado, también lo es, que las mismas no se corresponden con las atribuidas a los funcionarios considerados de confianza en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como lo es el alto grado de confidencialidad, ya que la mayoría de las funciones asignadas responden a la ejecución e instalación de soporte técnico, así como asistencia técnica en la instalación de conexiones de red e igualmente el control e inventarios de los referidos equipos sin errores ni omisiones, aunado al hecho de que según el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria, establece que a los fines de nombrar un funcionario de confianza debe hacerse mediante Providencia Administrativa, documento esencial a los fines de ejercer dicho compromiso, lo cual a todas luces no cursa en las actas, por tanto no se puede establecer que la querellante ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, ejerciera cargo y funciones de confianza.
En ese sentido, cabe acotar que el cargo desempeñado por la querellante es de carrera aduanera y tributaria, por cuanto las funciones que desempeña no corresponde con las atribuidas a un funcionario considerado de confianza por ende no es de libre nombramiento y remoción.
En virtud de lo anterior, este Tribunal verificó que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, incurrió en el vicio denunciado al momento de emitir el acto recurrido, es decir, el falso supuesto de hecho y de derecho, al no tomar en consideración que el cargo real desempeñado por la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, es de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, por cuanto las funciones desempeñadas por ella, no corresponden a las de una funcionaria de confianza en el organismo querellado. Así se establece.
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-03986 sin fecha, notificado el 4 de agosto de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro de la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, del cargo de carrera aduanera y tributaria como lo es el de Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, al haberse constatado la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Como consecuencia inmediata a la anterior declaratoria, se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la reincorporación de la ciudadana Leomir Claret Fracachan de Rodríguez, en el cargo de carrera Aduanera y Tributaria como Técnico Administrativo 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, motivado a que fue el último cargo ejercido dentro del Servicio, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración. Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 04 de agosto de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Con respecto al pago de “(…) todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación del servicio (…)”, debe indicarse que tal solicitud debe negarse por cuanto fue realizada de manera genérica e indeterminada, aunado al hecho de que la solicitante no aportó elementos probatorios que demostraran su procedencia. Así se decide.
De la indexación o corrección monetaria
Solicitó la parte querellante que sea condenado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Ministerio a la cancelación de la indexación.
Al respecto, considera este Juzgado necesario traer a colación el criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia contenida en el expediente Nº AP42-Y-2015-000040 de fecha 29 de abril de 2015, (caso: Osman Emigdio Espinoza Díaz, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación), la cual señala:
“(…)En cuanto a la solicitud de indexación o corrección monetaria sobre las prestaciones sociales, considera esta Corte necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 391 de fecha 14 de mayo de 2014, (caso: Mayerling Del Carmen Castellanos Zarraga Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura), en los términos siguientes:
´̔(…) esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de (sic) sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
De igual modo, señaló la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en la sentencia 391 in commento, que la corrección monetaria “(…) deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar (…) por concepto de indexación̕.
Siendo ello así, esta Corte declara procedente la corrección monetaria en el pago de las prestaciones sociales de la recurrente, la cual deberá ser calculada desde la fecha de admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, 22 de enero de 2014, hasta la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tal y como lo indicó el Juzgado a quo. Dicho cálculo será realizado por el Tribunal de la causa, para lo cual deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al ciudadano Osman Emigdio Espinoza Díaz. Así se declara. (…)”
Resulta importante para este Tribunal reiterar, que el pago de la indexación derivaría en el pago de una cantidad de dinero actualizada según el aumento del índice de precios acaecido hasta el pago de la obligación monetaria.
Por las razones antes expuestas, estima este Tribunal procedente acordar el pago de la indexación sobre las cantidad adeudada por concepto de salarios dejados de percibir, siendo que el cálculo debe realizarse desde la fecha de admisión de la presente causa, esto es, 02 de noviembre de 2016 hasta el momento en que se haga efectivo el pago del concepto aquí acordado, para lo cual deberá solicitarse al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país desde la fecha de la interposición de la presente querella hasta la fecha de la ejecución del presente fallo (Vid. Sentencia Nº 391, de fecha 14 de mayo del 2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga), a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la querellante, lo cual se realizará a través de la experticia complementaria del fallo ordenada por este Juzgado. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
Ahora bien, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 04 de agosto de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación, así como de la indexación, desde el 02 de noviembre de 2016 hasta el momento en que se haga efectivo el pago de dicho concepto, se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria. Así se decide.
Finalmente, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, considera inoficioso pronunciarse acerca del vicio de desviación de poder denunciado por la parte querellante en virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido por encontrarse viciado de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial intentado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Fernando Marín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.068, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-10.982.687, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia:
1.1.- Se declara NULO el acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-03986, sin fecha, notificado el 4 de agosto de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro de la ciudadana Leomir Claret Fracachan De Rodríguez, del cargo de carrera aduanera y tributaria como lo es el de Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.2.- Se ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 4 de agosto de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación; de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.
1.4.- Se NIEGA el pago de “(…) todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación del servicio (…)”, de conformidad con la motiva que antecede.
1.5.- Se ORDENA el pago de la indexación sobre las cantidad adeudada por concepto de salarios dejados de percibir, de acuerdo a la motiva que antecede.
1.6.- Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular de Economía y Finanzas.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA,

MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
LA SECRETARIA,

Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, ___________________________meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ________________.-
LA SECRETARIA,

Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nº 2016-2549/MRCH/CV/OMF

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