Nº AP71-R-2017-000585/Interlocutoria/Civil
Nulidad de Acta de Asamblea/Incidente Cautelar /Recurso.
Con Lugar la apelación/Revoca/”D”
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
“Vistos”, con sus antecedentes.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE ACTORA: SONIA JOSEFINA BRIGNONE de NAVARRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.-3.245.285 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 7.511, actuando en su propio nombre y representación de sus derechos e intereses, y en los de su hermana, ciudadana TRINA BEATRIZ BRIGNONE de VALERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-3.556.691.
PARTE DEMANDADA: ALVAREZO INVERSIONES, C.A., sociedad mercantil originalmente registrada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, actualmente Registro Mercantil Primero del Distrito Capital, bajo el expediente Nº 101973, la cual quedó inserto bajo el Nº 46, Tomo 75-A, de fecha 3 de julio de 1978, en la persona de su presidente, ciudadana NELLY SUSANA ÁLVAREZ de KRENTZIEN, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad V-2.933.073.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial constituida en autos.
MOTIVO: NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA (Incidente Cautelar).
II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.
Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto el 5 de junio de 2017, por la abogada SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado bajo el N° 7.511, actuando en su propio nombre y representación de la ciudadana BEATRIZ BRIGNONE DE VALERA, en contra de la decisión del 22 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de prohibición de gravar y enajenar sobre el inmueble constituido por un edificio compuesto por cinco (5) plantas con dieciséis (16) oficinas amuebladas, con dos (2) salones de comercio, dependencia de conserje, ascensor, piso de granito, paredes de adoboncitos y su fachada en parte de mármol y todo lo que le es anexo y le pertenece el terreno, que tiene una superficie aproximada de SEISCIENTOS NOVENTA METROS CUADRADOS (690 Mts.2), situado en la Calle Real de Sabana Grande, antigua carretera del Este, hoy Avenida Abraham Lincoln, Jurisdicción de la Parroquia El Recreo, del Municipio Libertador, midiendo DIECISIETE METROS CON QUINCE CENTÍMETROS (17,15 Mts.) DE ANCHO EN SU FRENTE, el cual va aumentando hasta llegar a DIECISIETE METROS CON TREINTA Y CINCO CENTÍMETROS (17,35 Mts.), CUARENTA METROS (40 Mts.) de largo, identificándose al edificio y el terreno con el nombre de Edificio Acapulco, que forman el cuarto inmueble en dirección Oeste-Este a partir de la intersección de la Avenida Los Jabillos con la Avenida Abraham Lincoln, correspondiéndole el Nº 753, teniendo como linderos los siguientes: por el NORTE, con el terreno que es o fue de la sucesión de Diego José Nucete Sardi, donde está construido el Edificio Monte Blanco, SUR, con la Calle Real de Sabana Grande y hoy Avenida Abraham Lincoln, ESTE: con terrenos que son o fueron de José Antonio Bueno y sus hermanas, donde actualmente existe un edificio o terreno que son o fueron de Adolfo Bueno Madrid; OESTE: con un terreno que es o fue de Sigmund Kofn y Moisés Kaplinsky, donde existe hoy el edificio Lincoln, ello según consta en documento protocolizado ante el Registro Público Segundo del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 21 de septiembre de 1978, bajo el Nº 68, Toma 3, Protocolo Tercero, dicho inmueble fue dado por aporte de capital por el ciudadano Pedro Felipe Álvarez Guerrero a la compañía ALVAREZO INVERSIONES, C.A., ello en el juicio que por Nulidad de Actas de Asamblea siguen las ciudadanas SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO y BEATRIZ BRIGNONE DE VALERA, en contra de la referida sociedad mercantil.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa en segunda instancia a este tribunal, que por auto de fecha 21 de junio de 2017, la dio por recibida, dándosele entrada bajo la nomenclatura U.R.D.D.: AP71-R-2017-000585 y fijando los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de julio de 2017, la abogada SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO, consignó copias certificadas del cuaderno principal, contentivo del juicio de NULIDAD DE ASAMBLEAS, seguidas en contra de la sociedad mercantil ALVAREZO, C.A.
En fecha 10 de julio de 2017, la abogada SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO, presentó escrito de informes.
Por auto de fecha 20 de septiembre de 2017, se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a esa fecha.
III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS
Consta a los autos escrito libelar de fecha 28 de marzo de 2017, presentado la abogada SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO, en su propio nombre y representación de la ciudadana BEATRIZ BRIGNONE DE VALERA; que por providencia de fecha 25 de abril de 2017, el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, ordenó el emplazamiento de la parte demandada.
En fecha 11 de mayo de 2017, la abogada SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO, presentó diligencia mediante la cual ratificó la urgencia de la medida cautelar nominada asegurativa, solicitada en el libelo de la demanda.
En fecha 22 de mayo de 2017 el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emite auto, negando la solicitud de la medida de prohibición de gravar y enajenar sobre el inmueble señalado en el libelo de la demanda; solicitada por la abogada SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO; decisión contra la cual la parte actora ejerció recurso ordinario de apelación el 5 de junio de 2017, el cual fue oído en el solo efecto devolutivo, por el a-quo el 9 de junio de 2017, lo que elevó su conocimiento a este tribunal en segunda instancia, donde se planteó el incidente cautelar y que para resolver se considera previamente:
IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto el 5 de junio de 2017, por la abogada SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO, actuando en su propio nombre y representación de la ciudadana BEATRIZ BRIGNONE DE VALERA, en contra de la decisión fechada 22 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de prohibición de gravar y enajenar sobre el inmueble constituido por un bien inmueble identificado como “Edificio Acapulco”, supra identificado, ello en el juicio que por NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS, impetraron las referidas ciudadanas, en contra de la sociedad mercantil ALVAREZO INVERSIONES, C.A.
Fijados los términos del recurso; este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 22 de mayo de 2017 por el Juzgado de la causa; ello, con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido; se trae parcialmente al presente fallo, lo alegado en el libelo de demanda, por la parte actora:
“…La presente acción tiene lugar, toda vez, que se realizaron Asambleas Extraordinarias en la sede provisional de la Sociedad Mercantil “ALVAREZO INVERSIONES, C.A., presidida para ese instante por su Presidenta, la ciudadana NELLY SUSANA ÁLVAREZ DE KRENTZIEN, titular de la cédula de identidad Nº: V-2.933.073, quien obvió las formalidades legales a los fines del llamado que se debía hacer a todos los societarios de dicha Empresa y no involucrando ni llamando a quien suscribe, es decir, SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO y tampoco a mi hermana la ciudadana TRINA BEATRIZ BRIGNONE DE VARELA, a sabiendas que somos herederas a título universal de quien en vida respondía al nombre de PEDRO FELIPE ALVAREZ GUERRERO, nuestro padre, tal como se extrae de sentencia definitivamente firme emanada del Juzgado Superior Séptimo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha: 20-09-2002 y su aclaratoria de fecha: 13-01_2004, expediente Nº: 8118, debidamente ejecutada por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente: 20.689, de lo cual consta a los autos en copias, marcadas con la letra “B” y de Certificado de Liberación Sustitutiva Nº: 000038, de fecha: 09-03-2011, que fue emitido conforme a la Resolución Nº: HRC-1582-000066, de fecha: 17-04-1995 emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), relacionado con el expediente administrativo Nº: 880655 que reposa en los archivos de la Gerencia Regional del Distrito Capital, tal como se deriva de las copias marcadas con la letra “C” en nuestro carácter de herederas del causante: PEDRO FELIPE ÁLVAREZ GUERRERO.
Las Asambleas Extraordinarias realizadas son de fechas: 03-12-2015 y 04-12-2015, las cuales se inscribieron por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nº: 36, Tomo 48-A y Nº: 37, Tomo 48-A, en fechas: 04-04-2016, respectivamente, de allí se evidencia que en la primera asamblea extraordinaria no se efectuó la debida convocatoria tal como lo preceptúa el Código de Comercio, tampoco se dieron las condiciones para relevar o exceptuarse del llamado a los socios de la compañía y al no encontrarse la totalidad del Capital Accionario en dicha Asamblea, esta se inficionó de Nulidad Absoluta; igualmente, la referida acta de asamblea extraordinaria de fecha: 03-12_2015, además de otras consideraciones de carácter legal, como lo fueron modificación de las Cláusulas originarias de Estatutos Sociales, aprobación de balances y estados financieros, así como el nombramiento de un Comisario en la referida Asamblea extraordinaria, nombramiento de nueva Junta Directiva, ampliación de la duración de la empresa por diez (10) años más, se autorizó la venta a terceros del único bien que soporta el capital social de la compañía, en fin se prescindieron de las formalidades previstas en el Código de Comercio, lo que inficionó de Nulidad Absoluta tal Asamblea extraordinaria; igualmente la Asamblea Extraordinaria efectuada el día 04-12-2015, se efectuó a través de convocatoria privada, eximiéndonos a quien suscribe y a mi representada (mi hermana), a tal asamblea, por lo que al no estar la totalidad del capital accionario inficionó de Nulidad Absoluta la referida Asamblea Extraordinaria y lo decidida en ella, por lo que solicito en mi propio nombre y en nombre de mi representada, la Nulidad Absoluta de tales Asambleas Extraordinarias, así como de las inscripciones de ellas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda.…”
El auto que se recurre niega la solicitud de la parte actora para erigir medida de prohibición de gravar y enajenar sobre el inmueble descrito en el escrito libelar, fundamentándose en lo siguiente:
“…Vista la solicitud de medida de prohibición de Gravar y Enajenar solicitada por la ciudadana SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO, ampliamente identificada en autos, sobre el inmueble que según su decir, forma parte del capital accionario de la sociedad mercantil ALVAREZO INVERSIONES, C.A., también identificada en autos, el Tribunal procede a efectuar las siguientes consideraciones:
De las documentales acompañadas al libelo de la demanda fue consignado los estatutos de la compañía anónima ALVAREZO INVERSIONES, C.A., de los cuales se desprende que el entonces accionista ciudadano PEDRO FELIPE ALVAREZ C., para cancelar las acciones que suscribió en dicha oportunidad procedió a realizar el aporte del inmueble sobre el cual se pretende se decrete medida de Prohibición de Gravar y Enajenar, es decir el inmueble constituido por un edificio identificado como ACAPULCO, por lo tanto dicho inmueble forma parte del capital social de la empresa. Y así se establece.-
Igualmente se desprende del libelo de demanda que las Asambleas cuya Nulidad se pretende por esta vía datan del año 2015, y fue en dicha fecha que se acordó vender el inmueble así como una serie de estipulaciones específicas, para dicha venta.
En cuanto al valor probatoria de estas documentales el Tribunal se pronunciará en el fallo definitivo, no obstante de las documentales aportadas no se evidencia que exista riesgo de que quede ilusoria el fallo, requisito consagrado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia de lo anterior se NIEGA la medida de Prohibición de Gravar y Enajenar sobre el inmueble constituido por un edificio identificado con el nombre ACAPULCO y ubicado en la Calle Real de Sabana Grande, hoy Avenida Abraham Lincoln, Municipio Libertador del Distrito Capital. Y así se decide
Por cuanto el presente auto se dicta fuera del lapso se ordena la Notificación de la parte actora. Líbrese Boletas de Notificación. Cúmplase…”
Con la finalidad de enervar el fallo del a-quo, la parte actora presentó escrito de informe por ante esta alzada en fecha 10 de julio de 2017, donde alegó lo siguiente:
“…Se recurre por ante esta superioridad luego de interponer recurso ordinario de apelación, contra la decisión proferida por el Juzgado Undécimo Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha: 22 de mayo de 2017, donde se negó la solicitud de medida cautelar social de la Sociedad Mercantil “ALVAREZO INVERSIONES, C.A.”, toda vez, que según su entender de acuerdo a las documentales aportadas con el escrito libelar no se evidencia que exista riesgo de que quede ilusorio el fallo.
Así pues, observa la parte actora y recurrente que si bien es cierto existe en el texto procesal unos requisitos que son concurrentes e indisolubles, verbi gratia, periculum in mora y El fumus bonis iuris, no basta solo con enunciarlos como presupuestos procesales para el otorgamiento de la misma, toda vez, que el mismo artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, adecua una obligación imperativa para el solicitante de la cautelar, como lo es, que se acredite un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, a los fines de convencer al Juez sobre la procedencia de la misma.
En ese sentido, de la misma instrumental fundamental en la cual se apoya la presente demanda se extrae el medio de prueba que constituye la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, toda vez, que el Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha: 3-12-2015, la cual se inscribió en el Registro Mercantil respectivo en fecha: 4-4-2016, bajo el Nº: 36, Tomo 48-A, la cual textualmente de manera expresa patentiza el medio de prueba, al punto seis (06) aprobado, al decir en el acta lo siguiente:
… Omissis…
Observa la parte recurrente que de manera indubitable consta y se extrae del mismo instrumento fundamental del cual se solicita su nulidad y que se ha transcrito parcialmente retro, que los societarios asistentes a la referida Acta de Asamblea Extraordinaria que arriba se cita, prescindieron de la presencia de mi persona SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO y mi hermana la ciudadana TRINA BEATRIZ BRIGNONE DE VALERA, efectuando una Asamblea Extraordinaria sin la debida notificación a nosotras, aduciendo en la referida Asamblea que se encontraba el cien por ciento (100%) del capital social, afirmación esta totalmente incierta ya que los demás socios y a la vez hermanos nuestros saben y les consta nuestra filiación desde el nacimiento de nosotras, ya que a través de un juicio de inquisición de paternidad donde ellos mismos fueron llamados a un proceso del cual determinó la filiación con nuestro causante y obviamente éstos resultaron ser nuestros hermanos.
Ahora bien, Ciudadano Juez Superior, lo que ha pretendido esa Asamblea Extraordinaria, es burlar nuestra presencia a los fines de seguir enajenando y disponiendo de los bienes de la Sucesión de PEDRO FELIPE ÁLVAREZ GUERRERO, como lo han hecho hasta ahora utilizando una Declaración Sucesoral donde mi hermana y yo no aparecemos, haciendo caso omiso al Certificado de Liberación Sustitutiva Nº: 000038, de fecha: 09-03-2011, que fue emitido conforme a la Resolución Nº: HRC-1582-000066, de fecha: 17-04-1995 emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), relacionado con el expediente administrativo Nº: 880655 que reposa en los archivos de la Gerencia Regional del Distrito Capital y donde se evidencia nuestro carácter de herederas del causante: PEDRO FELIPE ÁLVAREZ GUERRERO, por eso es la Urgencia de la ya tan mencionada Asamblea Extraordinaria que pretende enajenar el único bien que representa el capital social de la Compañía.
Aún cuando el aquo, escasamente fundamente la negativa de la medida en que esa Asamblea Extraordinaria, se efectuó en el año 2015, es lo que cobra actual vigencia, porque es de suponerse que los trámites que se ordenaron en esa Asamblea Extraordinaria al Abogado HUMBERTO ÁLVAREZ HINTERLACH, sobrino nuestro, no son de un día para otro, es decir, si en el año 2015 se hubiese interpuesto esta acción de Nulidad no era tan Urgente la medida, pero para la fecha en que se interpuso la demanda y para el momento actual de la solicitud de esta medida, obviamente que la Urgencia tiene mayor relevancia, porque ya esos trámites deben estar suficientemente adelantados a los fines de la venta del Edificio Acapulco, bien sea, como unidades independientes o a través del Régimen de Propiedad Horizontal, es decir, estamos frente a una venta actual e inminente, por lo que debe considerarse que los extremos exigidos de manera concomitante en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente se encuentran llenos y así pido que esta superioridad los declare con el otorgamiento de la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble constituido por un Edificio, compuesto de cinco (05) plantas con diez y seis (16) Oficinas con todas sus comodidades con dos (02) salones de comercio, dependencia de conserje, con ascensor, piso de granito, paredes de adoboncitos y su fachada en parte mármol y todo lo que le es anexo y le pertenece con su terreno propio, que tiene una superficie aproximada de SEISCIENTOS NOVENTA METROS CUADRADOS (690 m2), situado todo el inmueble, esto Edificio y Terreno en la calle real de Sabana Grande, o antiguamente llamada carretera del Este, hoy Avenida Abraham Lincoln, Jurisdicción de la Parroquia El Recreo, de este Departamento Libertados, midiendo su terreno DIEZ Y SIETE METROS QUINCE CENTIMETROS (17,15 m) de ancho en su frente, ancho este que va aumentando hasta llegar a DIEZ Y SIETE METROS TREINTA Y CINCO CENTÍMETROS (17,35 m), a los CUARENTA METROS (40 m), que es el largo de su fondo; edificio y Terreno conocido con el nombre de “Edificio Acapulco” que forman el cuarto inmueble en dirección Oeste- Este a partir de la intersección formada por la Avenida Los Jabillos con la Avenida Abraham Lincoln ya citada y que corresponde al Nº 753 y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con el terreno que es o fue de la sucesión de Diego José Nucete Sardi, donde está construido el Edificio Monte Blanco, SUR: a que da su frente, con la referida Calle real Sabana Grande y hoy Abraham Lincoln; ESTE: con terrenos que son o fueron del Dr. José Antonio Bueno y sus hermanas, donde actualmente existe un edificio o terreno que son o fueron del Dr. Adolfo Bueno Madrid; OESTE: terreno que son o fueron de los señores SIGMUND KOFN y MOISÉS KAPLINSKY donde existe hoy el edificio “LINCOLN”, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público Segundo del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha: 21 de septiembre de 1.978, bajo el Nº: 68, Tomo 3, Protocolo Tercero, el cual fue dado por aporte de capital por PEDRO FELIPE ALVAREZ GUERRERO a la compañía “ALVAREZO INVERSIONES, C.A.”
Para mayor abundamiento a esta superioridad y vistas las arteras acciones que se han atribuido los demás miembros de la Sucesión de PEDRO FELIPE ÁLVAREZ GUERRERO, se han interpuesto para el mismo día de hoy acción de partición de la comunidad sucesoral contra los coherederos de la referida sucesión, por ante el Circuito Judicial de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, con respecto a los bienes que se describen en el Certificado de Liberación Sustitutiva Nº: 000038, de fecha: 09-03-2011, que fue emitido conforme a la Resolución Nº: HRC-1582-000066, de fecha: 17-04_1995 emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), relacionado con el expediente administrativo Nº: 880655 que reposa en los archivos de la Gerencia Regional del Distrito Capital…”
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Ahora bien, con vista a los argumentos de la parte actora-recurrente y lo establecido por el juzgador en primer grado, corresponde determinar si la decisión recurrida, se encuentra ajustada a derecho, al haber NEGADO la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble identificado como “Edificio Acapulco”, ello en el juicio que por Nulidad de Asamblea Extraordinaria, impetrada por las ciudadanas SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO, actuando en su propio nombre y representación de la ciudadana BEATRIZ BRIGNONE DE VALERA, en contra de la sociedad mercantil ALVAREZO INVERSIONES, C.A. En ese sentido, consideró el a-quo, que de las documentales presentadas por la parte actora en sustento de su pretensión cautelar, no se evidenciaba la existencia de riesgo alguno de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, considerando como no satisfechos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, requisitos para la procedencia de la medida peticionada; contra lo que se rebeló la parte actora-recurrente ante esta alzada, al afirmar que del Acta de Asamblea Extraordinario celebrada el 3 de diciembre de 2015, inscrita ante el Registro Mercantil respectivo, el 4 de abril de 2016, bajo el Nº 36, Tomo 48-A, se desprende la anuencia de la Asamblea de Accionistas en enajenar el Edificio Acapulco, bien perteneciente a la sucesión del ciudadano PEDRO FELIPE ÁLVARES GUERRERO (+), progenitor de las accionantes, asamblea celebrada sin habérseles comunicado, y por tanto no pudiendo participar en la misma, considerando que dicho hecho les coloca ante una posible venta eventual e inminente, cumpliendo con ello los efectos perjudiciales a sus derechos e intereses contenidos en el Acta cuya nulidad se pretende, considerando en tal sentido que los requisitos exigidos por el artículo 585 eiusdem, el fumus boni iuris y el periculum in mora, se encuentran llenos.
Determinado lo anterior, considera necesario quien decide traer a colación el contenido del artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles.
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. (…)”
En consonancia con las normas citadas, se precisa que en relación a la probanza necesaria para decretar la medida cautelar, cuya naturaleza reviste un carácter instrumental al proceso, por cuanto sirve de garantía de la debida tutela cautelar del objeto del juicio, la sala de Casación Civil, en sentencia del 9 de diciembre de 2002, Exp. 00-479, estableció lo siguientes:
“…La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario. Para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo impugnable tal decreto por vía de la oposición contemplada en el artículo 602 eiusdem; y ocurrida ésta y abierta la articulación probatoria es necesario que el sentenciador examine las pruebas aportadas y los alegatos que las mismas soportan, pues aun cuando se hubiere pronunciado con base en su prudente arbitrio, en el decreto que contiene la medida cautelar, y para verificar de esa forma si efectivamente la providencia cautelar resulta fundada en los hechos y en el derecho debatido, está obligado al mencionado examen y apreciación de los elementos que sirvieron de base para decretarla, para de esa forma resolver la oposición; y si bien es cierto que las medidas cautelares dependen para su decreto, en buena medida, de las presunciones que pueda apreciar el juzgador en el debate procesal, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, no es menos cierto que la convicción a la que debe arribar el sentenciador, efectuada la oposición, debe depender de las pruebas que ambas partes produzcan en el incidente, vale decir no sólo ya de la sola discrecionalidad del juzgador ni de su prudente arbitrio. (…)”
De igual forma, la referida Sala del Máximo Tribunal de la República, en sentencia del 3 de marzo de 2003, Exp. 00-931, dispuso lo siguiente:
“(…) La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte. (…)”
De la Jurisprudencia y las normas citadas, se colige que las medidas cautelares decretadas conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia a lo establecido en el artículo 585 eiusdem, cumplen una función instrumental de aseguramiento del objeto pretendido en la controversia, por cuanto en razón del principio de la tutela judicial efectiva, el justiciable no sólo tiene derecho al acceso a la justicia y al juzgamiento de los hechos controvertidos en el proceso, con las debidas garantías consagradas en los artículos 26 y 49 Constitucionales, sino también en atención al mencionado principio, tiene derecho a la obtención de una sentencia cuya ejecución no se haga ilusoria, estando llamado el Juez a solicitud de la parte interesada, a proceder conforme a su sano arbitrio y decretar las medidas que aseguren el objeto de la pretensión incoada, previamente examinando las circunstancias de hecho y derecho, más los elementos aportados a los autos que funden en el convencimiento de la existencia del buen derecho pretendido y la existencia de una amenaza real que por el transcurso del tiempo desde la demanda hasta que se produzca la decisión de merito, se vea burlada la ejecución de la misma por haberse modificado la situación jurídica controvertida en el proceso.
Conforme a lo anterior, se precisa que la pretensión cautelar sólo es procedente en la medida en que se hallen satisfechos los presupuestos procesales de procedencia contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, demostrar la existencia del buen derecho pretendido (fumus boni iuris), así como la existencia del peligro que se vea comprometida la ejecución del fallo al ser la misma ilusoria, en razón de la posibilidad de haberse modificado la situación jurídica controvertida (periculum in mora). En tal sentido, ante tales circunstancias, se advierte que la parte solicitante tiene la carga de acreditar ante el Juez, valiéndose de los argumentos de hecho y derecho, así como de los instrumentos aportados a los autos, demostrar el cumplimiento de las exigencias legales parta la procedencia de la medida.
En lo que respecta a las exigencias legales contempladas en el artículo citado, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, que sólo cumplen la función de asegurar el objeto pretendido en el proceso, ello en garantía del principio de la tutela judicial efectiva antes mencionado, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. Ello en razón que la presunción ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la Ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido, en tal sentido, nuestro ordenamiento civil, solamente requiere que la presunción de mucha entidad e importancia probatoria, tal asignación se deduce al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.
En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se precisa en atención a las anteriores premisas, que este se circunscribe en la noción de la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, es decir, el peligro de mora en cuanto a la satisfacción del derecho pretendido y sometido a discusión en la controversia. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En el caso de marras, se aprecia que el a-quo negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y grabar sobre el bien inmueble identificado como “Edificio Acapulco”, fundando su decisión en que de los instrumentos acompañados a los autos, en sustento de los alegatos de hecho y derecho esgrimidos en la pretensión cautelar, no se encontraban llenos los presupuestos de procedencia exigidos por el Legislador para el decreto de la medida peticionada. En razón de ello, procede quien decide a verificar si el establecimiento de certeza del a-quo en cuanto a la medida cautelar pretendida fue proferido conforme a derecho, en razón de ello, debe descender quien decide al análisis del acervo probatorio aportado por la parte actora-recurrente, mediante el cual sustenta su pretensión cautelar, en tal sentido se aprecia de las actas cursantes en el cuaderno de medidas remitido a esta alzada en razón al recurso de apelación ejercido por la parte actora, lo siguiente:
• Copia de la decisión judicial dictada el 20 de septiembre de 2002, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró Con Lugar la acción de Inquisición de Paternidad incoada por las ciudadanas SONIA JOSEFINA BRIGNONE y TRINA BEATRIZ BRIGNONE, en contra de los ciudadanos ELBA ROSA OLIVARES (Viuda de Álvarez) y otros, declarando en consecuencia a las referidas ciudadanas, hijas del decujus PEDRO FELIPE ÁLVAREZ GUERRERO.
• Copia del auto de firmeza dictado el 30 de marzo de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante declaro definitivamente firme la decisión dictada por este el 20 de septiembre de 2002.
• Copias cursantes en el expediente Nº 880655 ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de las cuales se desprende la realización de los trámites ante la administración tributaria inherentes a la sucesión del decujus PEDRO FELIPE ÁLVAREZ GUERRERO.
• Copia del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil ALVAREZO INVERSIONES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 46, Tomo 75-A-1978, de fecha 3 de julio de 1978, de la cual se desprende que, estando reunido el total del capital accionario, representado por los ciudadanos: NELLY S. ÁLVAREZ DE KRENTZIEN, GUILLERMO FERNANDEZ ÁLVAREZ, HUMBERTO ÁLVAREZ HINTERLACH, MARLYS ÁLVAREZ DE PARDI, HORACIO ÁLVAREZ OLIVARES, MANUEL R. ÁLVAREZ OLIVARES, ESPERANZA ÁLVARES OLIVARES, ELBA Y. ÁLVAREZ de VINCENTI, MORELLA ÁLVAREZ de FONSECA y FIDEL ORLANDO ÁLVAREZ OLIVARES, se acordó la venta del edificio identificado como “Edificio Acapulco”, bien inmueble propiedad del decujus PEDRO FELIPE ÁLVAREZ GUERRERO, aportado por éste en vida como capital de la referida empresa.
• Copia del Acta de Asamblea General Extraordinaria, celebrada el 3 de diciembre de 2015, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital, bajo el Nº 36, Tomo 48-A, el 4 de abril de 2016, de la cual se desprende que por decisión de dicha Asamblea, se acordó en el punto sexto (6º) la venta del bien inmueble identificado como “Edificio Acapulco”.
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De los instrumentos aportados a los autos por la parte actora recurrente, los cuales son copia certificada de sus originales cursantes en el expediente contentivo del Juicio Principal, distinguido bajo la nomenclatura U.R.D.D: AN3B-V-2017-00004, interna del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio Ordinarios y Ejecutores de Medidas de esta Circunscripción Judicial, se aprecia que las accionantes, ciudadanas SONIA JOSEFINA BRIGNONE de NAVARRO y TRINA BEATRIZ BRIGNONE de VALERA, son hijas del decujus PEDRO FELIPE ÁLVAREZ GUERRERO (+), quien en vida aportó como capital a la sociedad mercantil ALVAREZO INVERSIONES, C.A., un bien inmueble de su propiedad, constituido por un edificio denominado “Edificio Acapulco”, ut-supra identificado, el cual fue declarado ante el Fisco nacional por las referidas ciudadanas como parte del acervo hereditario del decujus, asimismo se colige del Acta de Asamblea General Extraordinaria, celebrada el 3 de diciembre de 2015, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital, bajo el Nº 36, Tomo 48-A, el 4 de abril de 2016, cuya nulidad se pretende en el juicio principal, que en la misma en su punto sexto (6º) se acuerda la venta del referido bien inmueble, designando para tal fin, al abogado HUMBERTO ÁLVAREZ HINTERLACH, apreciándose que en dicha reunión no se encontraban las accionantes aun cuando del establecimiento de su filiación con el de-cujus se evidencia la existencia de derechos e intereses sucesorios atribuidos por dicho establecimiento, en tal sentido, considera quien decide que del conjunto de los hechos que se desprenden de los instrumentos aportados por las accionantes en sustento de su pretensión cautelar, se evidencia la existencia de derechos e intereses inherentes atribuidos por su condición de causahabientes del de-cujus, sobre la propiedad del inmueble objeto del acta cuya nulidad se pretende, pudiéndose ver comprometida su situación jurídica con la producción de los efectos legales contenidos en la referida acta, en consecuencia, considera este Juzgador que los extremos exigidos por el Legislador para la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar, se encuentras satisfechos, por cuanto si bien lo pretendido en el presente juicio, no es la reivindicación de derechos sobre el bien inmueble objeto del acta cuya nulidad se trata el presente juicio, no menos cierto es que de no existir medida cautelar, bien podrían producirse los efectos del acta de asamblea objeto del presente juicio, modificándose con ello la situación jurídica existente sobre el referido bien inmueble, conduciendo con ello a la ilusoriedad factica del fallo que eventualmente declare con lugar la pretensión de nulidad, ocasionando con ello la necesidad de interposición de otros juicios a fin de restablecer dicho inmueble a la situación jurídica anterior.
Establecido lo anterior, considera quien decide, que el a-quo no actuó ajustado a derecho, al negar la medida de prohibición de enajenar y gravar pretendida por la parte actora de forma inmotivada, obrando con ello en contra de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26 y 49 Constitucionales, por cuanto del simple examen de las actas contenidas en el expediente podía aprecia la presunción de buen derecho del establecimiento de filiación de las accionantes con el de-cujus, quien a su vez en vida había aportado como capital a la sociedad mercantil ALVAREZO INVERSIONES, C.A., el bien inmueble identificado como “Edificio Acapulco”, el mismo que por acta de asamblea celebrada por los accionista de dicha empresa, sin la participación de las accionantes, las cuales de la lectura de la misma no son consideradas accionistas, se resolvió la venta del inmueble, viéndose amenazado el buen derecho que pueden tener sobre dicho inmueble, ante el concurso de todos estos hechos se evidencia a su vez el peligro inminente de la venta del inmueble, siendo en tal sentido procedente la medida de prohibición de enajenar y gravar pretendida conforme al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, al estar satisfechos los extremos impuestos en el artículo 585 eiusdem, en consecuencia, debe este Juzgador declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 5 de junio de 2017, por la abogada SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO, actuando en su propio nombre y representación de la ciudadana BEATRIZ BRIGNONE DE VALERA, en contra de la decisión del 22 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consecuentemente con lo decidido, se DECRETA medida cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble constituido por un edificio compuesto por cinco (5) plantas con dieciséis (16) oficinas amuebladas, con dos (2) salones de comercio, dependencia de conserje, ascensor, piso de granito, paredes de adoboncitos y su fachada en parte de mármol y todo lo que le es anexo y le pertenece con su terreno propio, que tiene una superficie aproximada de SEISCIENTOS NOVENTA METROS CUADRADOS (690 Mts.2), situado en la Calle Real de Sabana Grande, antigua carretera del Este, hoy Avenida Abraham Lincoln, Jurisdicción de la Parroquia El Recreo, del Municipio Libertador, midiendo su terreno DIECISIETE METROS CON QUINCE CENTÍMETROS (17,15 Mts.) DE ANCHO EN SU FRENTE, el cual va aumentando hasta llegar a DIECISIETE METROS CON TREINTA Y CINCO CENTÍMETROS (17,35 Mts,), CUARENTA METROS (40 Mts.) de largo, identificándose al edificio y el terreno con el nombre de Edificio Acapulco, que forman el cuarto inmueble en dirección Oeste-Este a partir de la intersección de la Avenida Los Jabillos con la Avenida Abraham Lincoln, correspondiéndole el Nº 753, teniendo como linderos los siguientes: por el NORTE, con el terreno que es o fue de la sucesión de Diego José Nucete Sardi, donde está construido el Edificio Monte Blanco, SUR, con la Calle Real de Sabana Grande y hoy Avenida Abraham Lincoln, ESTE, con terrenos que son o fueron de José Antonio Bueno y sus hermanas, donde actualmente existe un edificio o terreno que son o fueron de Adolfo Bueno Madrid; OESTE, con un terreno que es o fue de Sigmund (ilegible) y Moisés Kaplinsky, donde existe hoy el edificio Lincoln, ello según consta en documento protocolizado ante el Registro Público Segundo del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 21 de septiembre de 1978, bajo el Nº 68, Toma 3, Protocolo Tercero, dicho inmueble que fue dado en vida por el de-cujus PEDRO FELIPE ÁLVAREZ GUERRERO (+), en concepto de aporte de capital a la compañía ALVAREZO INVERSIONES, C.A., ello en el juicio que por Nulidad de Actas de Asamblea siguen las ciudadanas SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO y BEATRIZ BRIGNONE DE VALERA, en contra de la referida sociedad mercantil. Así formalmente se decide.-
V. DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 5 de junio de 2017, por la abogada SONIA JOSEFINA BRIGNONE de NAVARRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.-3.245.285 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 7.511, actuando en su propio nombre y representación de sus derechos e intereses, y en los de su hermana, ciudadana TRINA BEATRIZ BRIGNONE de VALERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-3.556.691, en contra de la decisión del 22 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana De Caracas;
SEGUNDO: DECRETA medida cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble constituido por un edificio compuesto por cinco (5) plantas con dieciséis (16) oficinas amuebladas, con dos (2) salones de comercio, dependencia de conserje, ascensor, piso de granito, paredes de adoboncitos y su fachada en parte de mármol y todo lo que le es anexo y le pertenece con su terreno propio, que tiene una superficie aproximada de SEISCIENTOS NOVENTA METROS CUADRADOS (690 Mts.2), situado todo el inmueble, esto Edificio y Terreno en la Calle Real de Sabana Grande, antigua carretera del Este, hoy Avenida Abraham Lincoln, Jurisdicción de la Parroquia El Recreo, del Municipio Libertador, midiendo su terreno DIECISIETE METROS CON QUINCE CENTÍMETROS (17,15 Mts.) DE ANCHO EN SU FRENTE, el cual va aumentando hasta llegar a DIECISIETE METROS CON TREINTA Y CINCO CENTÍMETROS (17,35 Mts.), CUARENTA METROS (40 Mts.) de largo, identificándose al edificio y el terreno con el nombre de Edificio Acapulco, que forman el cuarto inmueble en dirección Oeste-Este a partir de la intersección de la Avenida Los Jabillos con la Avenida Abraham Lincoln, correspondiéndole el Nº 753, teniendo como linderos los siguientes: por el NORTE, con el terreno que es o fue de la sucesión de Diego José Nucete Sardi, donde está construido el Edificio Monte Blanco; SUR, con la Calle Real de Sabana Grande y hoy Avenida Abraham Lincoln; ESTE, con terrenos que son o fueron de José Antonio Bueno y sus hermanas, donde actualmente existe un edificio o terreno que son o fueron de Adolfo Bueno Madrid; OESTE, con un terreno que es o fue de Sigmund Kofn y Moisés Kaplinsky, donde existe hoy el edificio Lincoln, ello según consta en documento protocolizado ante el Registro Público Segundo del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 21 de septiembre de 1978, bajo el Nº 68, Toma 3, Protocolo Tercero, dicho inmueble que fue dado por aporte de capital por el ciudadano Pedro Felipe Álvarez Guerrero a la compañía ALVAREZO INVERSIONES, C.A., ello en el juicio que por Nulidad de Actas de Asamblea siguen las ciudadanas SONIA JOSEFINA BRIGNONE DE NAVARRO y BEATRIZ BRIGNONE DE VALERA, en contra de la referida sociedad mercantil.
TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condena en costas.
Queda en estos términos revocada la decisión recurrida.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2017, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el 1384 del Código Civil y los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
EL JUEZ,
EDER JESÚS SOLARTE MOLINA.
LA SECRETARIA
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez antes meridiem (10:00 p.m.). Conste,
LA SECRETARIA
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
Nº AP71-R-2017-000585
Interlocutoria/Civil
Nulidad de Acta de Asamblea/Incidente Cautelar /Recurso.
Con Lugar la apelación/Revoca/”D”
