REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Exp. 2017-2573
En fecha 11 de enero de 2017, la abogada MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, venezolana, portadora de la cédula de identidad N° 6.909.371 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.239, actuando en su propio nombre y representación, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud de “(…) los Actos Administrativos S/N de fecha 11 de Abril de 2016 y S/N de fecha 23 de Mayo de 2016 (…)”; suscritos por los miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del concurso público para la selección del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; mediante el cual fue notificada de que no podía participar en el concurso, toda vez que no cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditorías Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados; “(…) Así como también, la nulidad absoluta del acto administrativo (RESOLUCIÓN) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto de 2016 (…)”, emanada de la Alcaldía de municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaró su “INCOMPETENCIA MANIFIESTA”.
Previa distribución efectuada en fecha 12 de enero de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 13 del mismo mes y año y quedó signada con el número 2017-2573.
En fecha 18 de enero de 2017, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2017-009, mediante la cual se declaro competente para conocer la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida de amparo cautelar o subsidiariamente con medida cautelar innominada. En este mismo orden, fue admitida la referida demanda únicamente contra “…5.- ADMISIBLE la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, emanado por la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda…”; se ordenó la notificación del Alcalde y Sindico Procurador del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República.
En fecha 03 de abril de 2017, notificada como se encuentran todas las partes, se fijó la audiencia de juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; la cual se celebró el 17 de mayo de 2017, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se dejó constancia que la demandante promovió las pruebas documentales consignadas en el expediente administrativo y la demandada consignó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 31 de mayo de 2017, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, este Tribunal, suprimió el lapso de evacuación de pruebas y fijó el lapso de cinco (05) días de despacho, para que las partes presenten sus escritos de informes.
En fechas 01 y 05 de junio de 2017, la apoderada judicial del municipio El Hatillo y la parte demandante, respectivamente, consignaron escritos de Informes.
Posteriormente, por auto de fecha 08 de junio de 2017, este Tribunal dijo “VISTOS” y fijó un lapso de 30 días de despacho para proceder a dictar sentencia definitiva en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
El 13 de junio de 2017, la abogada Diorelys del Valle Montalvo Cedeño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.737, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Octogésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales, consignó escrito de Informe.
Mediante auto de fecha 03 de agosto de 2017, fue diferida la publicación de la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio minucioso de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
La demandante en su escrito libelar alegó la nulidad de los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y S/N de fecha 23 de mayo de 2016, suscritos por los miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del Concurso Público para la selección del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, donde le notifican que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el Reglamento; indicando que dichos actos fueron dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y por autoridades manifiestamente incompetentes.
Igualmente, anunció la nulidad de la Resolución N° 075/2016 del 22 de agosto de 2016, mediante la cual la Alcaldía declaró su incompetencia para conocer y decidir el recurso jerárquico interpuesto contra los actos administrativos antes mencionados; que conforme al artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal el Alcalde tiene la atribución de resolver los recursos jerárquicos, por tanto es competente.
Que, el 07 de marzo de 2016 fue publicado anuncio en “Ultimas Noticias”, llamando a concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo; el 16 de marzo de 2016 manifestó su voluntad de participar, quedando inscrita al haber consignado y presentado las credenciales; el 13 de abril de 2016 su esposo recibió una comunicación suscrita por los miembros principales del Jurado Calificador, mediante la cual le informan que no puede participar en el concurso, ya que no cumple con la totalidad de los requisitos.
Que, la comunicación S/N de fecha 11 de abril de 2016 emitida por el Jurado Calificador, es ilegal -a su parecer- ya que es falsa la apreciación en cuanto a su experiencia laboral, no fue tomado en cuenta el periodo de contratada (desde el 01 de noviembre del 1995 al 30 de septiembre de 1996 y desde el 01 de marzo de 1997 hasta el 15 de diciembre de 1997) que aparece en reflejado en los antecedentes de servicios, como Abogado Asesor adscrita a la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización. Invocó los artículos 92, 96, 98 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional. Que, ejerció las funciones de Control Fiscal.
Que, en fecha 14 de abril de 2016 realizó solicitud a los fines de que fuese revisada la legalidad de las “…operaciones de la comunicación S/N, de fecha 11 de Abril de 2016…”, emitida por el Jurado Calificador, y se le tomara en cuenta el lapso de 3 años y 5 meses de servicios en el Ministerio de Finanzas, y se le permitiera participar en el concurso.
Que, el 24 de mayo de 2016 interpuso recurso de reconsideración conforme a los artículos 85 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contra el acto administrativo S/N de fecha 11 de abril de 2016.
Que, en el desempeño del cargo como Abogado Asesor adscrita a la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización, ejerció funciones de control fiscal.
Alegó, la violación del derecho al trabajo previsto n los artículos 87, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la garantía de igualdad o no discriminación prevista en el artículo 21; principio de legalidad contenido en el artículo 137, 138 y 139 Ejusdem.
Señaló, que las actuaciones sumidas por el máximo Órgano de Control Fiscal como por los miembros principales y suplentes del jurado calificador del Concurso Público son ilegales, ya que no tomaron en cuenta el principio de jerarquía de los actos; que, la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, “…entra en el ordenamiento Estatal conformado por el Nacional, y en la categoría de ley Orgánica, por tanto, se encuentra en una escala jerárquicamente con rango superior al Reglamento sobre los Concursos Públicos par (sic) la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizadode (sic) que su rango es sublegal. De allí la violación fragrante del principio de legalidad…”.
Que, los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y del 23 de mayo de 2016, suscritos por miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del Concurso Público de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, así como la revisión y evaluación realizada por el máximo Órgano de Control Fiscal a su curricula vitae, por “…no haber considerado como criterio de evaluación el periodo relativo a la experiencia laboral en materia de control fiscal (…) lapso que debió ser computado a los fines del concurso público antes indicado, (…) SON NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA…”.
Que, en fecha 07 de julio de 2016 ejerció recurso jerárquico ante el Alcalde por ser nulos los actos administrativos S/N de fecha 11 de abril de 2016 y del 23 de mayo de 2016, suscritos por miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del Concurso Público de la Alcaldía del Municipio El Hatillo; el cual fue resuelto mediante Resolución N° 075/2016 del 22 de agosto de 2016, declarando la incompetencia manifiesta de ese órgano para conocer y decidir el recursos jerárquico.
Que, el 23 de septiembre de 2016, realizó formal solicitud ante el Alcalde de los recaudos, siendo entregados el 22 de noviembre de 2016, no cumpliendo con los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.
Alegó, que se pudiera presumir la Consultora Jurídica de la Alcaldía El Hatillo ciudadana Nélida Peña Colmenares, designada como jurado suplente tendría conexión de consanguinidad con el ciudadano que resultó ganador del concurso público ciudadano Andrés Coromoto Peña Gutiérrez, y que de ser familia la Consultora Jurídica debió inhibirse.
Fundamentó la querella en los artículos 88, 89 numeral 3, 49, 21, 137, 138, 139 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 7, 73, 74 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículos 6, 45 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano; artículo 33 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículos 4 y 8 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; artículo 88 numerales 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal .
Finalmente, solicitó “(…) 1.- Que los actos y/o actuaciones administrativas S/N° de fecha 11 de Abril de 2016 y de fecha 23 de Mayo de 2016 suscrito por el jurado calificador del concurso público, a través del cual, de manera arbitraria y sin cumplimiento a lo establecido en el artículo 34 numeral 13 del Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, así como la notificación que reitera el contenido de la comunicación de fecha 11 de Abril de 2016, sean declarados Nulos de Nulidad Absoluta. Así como también, sea declarado nulo de nulidad Absoluta el acto administrativo (RESOLUCIÓN) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto de 2016, (…omissis…)…”, suscrito por el Alcalde del Municipio el (sic) Hatillo donde se declara la INCOMPETENCIA MANIFIESTA de ese órgano para conocer y decidir el recurso jerárquico interpuesto.
“…2.- Que se me reconozca el periodo relativo a la experiencia laboral en materia de control fiscal por el lapso de tres (3) años y cinco (5) meses tal como se evidencia del antecedente de servicio emitido por el antes Ministerio de Finanzas (folio 52 y 51), y las copias de los contratos que demuestran la prestación de servicios en la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del antes Ministerio de Hacienda.
3.- Que se declare Con (sic) Lugar (sic) la Medida (sic) Cautelar (sic) de Amparo (sic) Constitucional (sic) solicitada o Subsidiariamente (sic) una Medida (sic) Cautelar (sic) Innominada (sic). Y a tal fin se suspenda los efectos de las comunicaciones S/N° de fecha 11 de Abril de 2016 y de fecha 23 de Mayo de 2016 suscrito por el jurado calificador del concurso público, y el acto administrativo (RESOLUCION) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto de 2016, Años (sic) 206° de la Independencia y 157° de la Federación, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio (sic) el (sic) Hatillo.
(…omissis…)
5.- que se proceda a evaluar mis credenciales y la puntuación para que se determine el nivel de capacitación y experiencia labora (sic) en materia de control fiscal (…)”.
-II-
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 17 de mayo de 2017, se llevó a cabo la celebración de la audiencia de juicio, donde se dejó constancia de la comparecencia de las partes. Iniciando la exposición la demandante, en los siguientes términos:
“En primer lugar, lo que quiero es ratificar el escrito de mi recurso de nulidad así como todas y cada una de las pruebas que fueron consignadas con el escrito libelar, bueno en segundo lugar quiero hacer referencia a que los actos administrativos sin números de fecha 11 de abril y 23 de mayo de 2016, son actos nulos de nulidad absoluta por que fueron emitidos por autoridades manifiestamente incompetentes de conformidad con el artículo 83 numeral 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 46 del Reglamento así como el artículo 19 numeral 4 de la LOPA (sic), también debo hacer referencia que los referidos actos administrativos son nulos de nulidad absoluta porque no cumplieron lo establecido en los artículos 73, 74 y 77 de la LOPA (sic) lo que quiere decir que las notificaciones efectuadas a mi persona no señalaron los recursos que proceden, ni los lapsos para ejecutarlos, ni tampoco me señalaron los órganos, ni los tribunales competentes. Yo no entendí de verdad por que el Tribunal decidió en su sentencia interlocutoria, declarar la inadmisibilidad por caduco de estos actos administrativos en vista que yo ejercí el recurso de reconsideración y el recurso jerárquico dentro del lapso legal, tampoco entiendo por que el Tribunal no se acogió a la jurisprudencia N° 937 ponencia de los Magistrados Marcos Dugarte y Arcadio Delgado, donde ellos establecen en su jurisprudencia que en las notificaciones defectuosas no procede la caducidad. Ahora bien en relación a la decisión efectuada por el Jurado Calificador debo de manifestar mi inconformidad con relación a su decisión en vista que ellos me descalificaron y no me permitieron concursar en el concurso público, yo considero que ellos tomaron una falsa apreciación con relación a mi experiencia laboral en vista que ellos no tomaron en consideración el tiempo transcurrido en el que preste mi servicio y por ende mi experiencia laboral en Dirección General de Fiscalización del antiguo Ministerio de Hacienda, ¿qué quiero decir con ello? Que si el Jurado Calificador hubiese leído los artículos 92, 96 y 98 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, se hubieran dado cuenta que las atribuciones y funciones establecidas en esos artículos eran idénticamente iguales y sin ninguna diferencia a las atribuciones y funciones establecidas y que son ejercidas por los órganos de Control Fiscal de ahora, es decir cargos vinculados, tal como lo establece el Reglamento de Concurso Público por lo tanto yo considero que el Jurado Calificador debió haber tomado como criterio de evaluación esa experiencia laboral en vista que la misma fue adquirida en un órgano de control fiscal para la época como era el anterior Ministerio de Hacienda, ese era el órgano de control fiscal en el cual se ejercía las auditorias, las inspecciones y fiscalizaciones en esa oportunidad, es decir en el año 95, 96 y 97 por otro lado también debo señalar que a raíz de esa decisión tomada por el Jurado Calificador es donde se evidencia la lesión que me causó una gran indefensión por ende una desventaja inevitable con relación a los demás participantes del concurso y es de ahí donde yo considero que se me viola el derecho a la igualdad y no discriminación establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, yo considero que hubo un trato desigual por parte del Jurado Calificador en relación a los otros participantes del concurso público, es decir, ellos me descalificaron y no me permitieron participar. Es todo.”.
Asimismo, la Jueza le concedió el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandada, la cual señaló:
“Buenos días, respecto a las consideraciones que hizo nuestra contraparte, solicitamos al Tribunal no sean consideradas en virtud de que fueron inadmitidas en fecha 18 de enero de presente año por caducas, en tal sentido constituiría una vulneración del derecho a la defensa del municipio, siendo que el contenido de esta audiencia va referida al acto de nulidad contra la Resolución 075 del 10 de agosto de 2016, sobre la cual esta representación judicial hace las siguientes consideraciones el Alcalde del municipio el Hatillo David Smolansky, tiene la competencia conforme al artículo 6 de Reglamento para la designación de los cargos de estadales, municipales y de distrito así como las auditorías internas para convocar a los concursos, es decir iniciar el procedimiento para el concurso previo, lo cual efectivamente fue realizado tal como consta en el expediente administrativo que fue consignado, en tal sentido vemos que el mismo Reglamento nos hace referencia en el artículo 34 que el Jurado Calificador es quien tiene la competencia para revisar los requisitos de los aspirante a estos cargos y son ellos quienes se encargan de descartar o rechazar a las personas que no cumplan, es decir la competencia que tenía el Alcalde Smolansky fue cubierta desde el momento que emitió el acto motivado para el llamado concurso público, posteriormente la designación de los dos (02) jurados que deben ser postulados por la Alcaldía así como la notificación realizada a la Contraloría General de la República, quien posteriormente designa a su jurado así como su suplente y ya desde ese punto el Alcalde pierde cualquier tipo de competencia ¿Por qué? Sencillamente estaríamos vulnerando incluso el artículo 1 de este Reglamento que se refiere a los principios de objetividad e parcialidad en el sentido que sería realmente contradictorio que un órgano que se encuentra en la obligación de controlar al Alcalde sea designado directamente por el Alcalde o sea él quien decida quienes son rechazados o no, para lo cual se elige este órgano colegiado que es el Jurado Calificador repito es un órgano colegiado, quien posteriormente una vez finalizado el concurso debe rendir cuenta a la Contraloría quien de acuerdo al artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República es quien puede revisar los actos de estos concursos públicos en tal sentido vemos que el Alcalde no es el superior jerarca del Jurado Calificador en tal sentido mal pudiese en efecto pronunciarse en un recurso jerárquico respecto a un acto emitido por este jurado, quien era llamado es la Contraloría, en el escrito libelar hacen referencia mi contra parte al artículo 88 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal en cual establece la competencia del Alcalde para resolver los recursos jerárquicos intentados contra los actos de la dependencia municipal, su dependencia el Jurado Calificador no es una dependencia de la Alcaldía ni del municipio por lo cual él no podía pronunciarse y de allí el sustento de la Resolución en la cual el Alcalde se declara incompetente para resolver este concurso, entonces como vemos nuestro acto está ajustado a derecho necesariamente teníamos que declararnos incompetente no teníamos cualidad, ni competencia para pronunciarnos respecto a un recurso jerárquico intentado contra un acto emanado del jurado calificador. (…)”.
Asimismo, se dejó constancia que la parte demandante promovió “todas las pruebas documentales que están consignadas en el expediente administrativo”, así como la parte demandada consignó escrito de defensa constante de seis (06) folios útiles y escrito de promoción de pruebas constante de dos (02) folios útiles.
-III-
DE LOS INFORMES
En fecha 01 de junio de 2017, la apoderada judicial del Municipio El Hatillo consignó Escrito de Informes, el cual cursa a los folios 98 al100 de la Pieza N° Principal II.
El 05 de junio de 2017, la parte demandante consignó Escrito de Informes, el cual riela a desde el folio 101 al 107 de la Pieza N° Principal II.
-IV-
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La abogada Diorelys del Valle Montalvo Cedeño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.737, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Octogésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales, consignó escrito en fecha 13 de junio de 2017, mediante el cual expuso su opinión en los siguientes términos:
Expresó, que con base a la decisión de este Tribunal de fecha 18 de enero de 2017, fue admitida la acción contra la Resolución 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, dictada por la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se declaró incompetente para conocer del recurso jerárquico.
Que, la Administración Pública Municipal llevó a cabo una actuación apegada estrictamente a la Constitución y a las Leyes, ya que el jurado calificador no está dentro de su estructura organizativa.
Que, la Administración Pública Municipal no realizó un acto discriminatorio, sino una aplicación estricta del Reglamento de concurso, ya que la demandante no cumplía con los requisitos para participar en el concurso, aunado a ello, expresó que la accionante no aseveró ni corroboró el trato discriminatorio.
Que, la Administración Municipal no incurrió en falso supuesto, ya que fue la accionante que no acreditó el tiempo mínimo de 3 años de servicios en el área de control fiscal.
Que, no existe violación alguna de los derechos constitucionales contenido en los artículos 49, 87, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que el acto administrativo recurrido fue dictado con total y absoluto apego al ordenamiento jurídico que regula la materia de los concursos públicos.
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el recurso de nulidad.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
En principio cabe acotar que la parte demandante pretendió la nulidad de los actos administrativos “(…) S/N de fecha 11 de Abril de 2016 y S/N de fecha 23 de Mayo de 2016 (…)”; suscritos por los miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del concurso público para la selección del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, así como “(…) la nulidad absoluta del acto administrativo (RESOLUCIÓN) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto (sic) de 2016 (…)”, emanada de la Alcaldía de municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, en la cual declaró su “INCOMPETENCIA MANIFIESTA”, sin embargo mediante la sentencia interlocutoria N° 2017-009 de este Tribunal, se declaró la inadmisibilidad de los dos primeros actos administrativos.
Ahora bien, para decidir se observa, que el objeto principal de la presente causa gira en torno a la pretensión de nulidad de la Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, suscrita por el Alcalde del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, notificada el 20 de septiembre de 2016 por medio del oficio N° DA-487/08/2016 de esa misma fecha, mediante la cual se declaró incompetente para conocer el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana Maribel Pereira de Dos Santos, en virtud de los actos administrativos de fechas 11 de abril y 23 de mayo de 2016 suscritos por el Jurado Calificador del Concurso Público para la designación del titular de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; dicha impugnación la fundamentó en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y el artículo 88 numeral 23 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
En principio, cabe acotar que la demandante interpuso en fecha 07 de julio de 2016 recurso jerárquico ante el Alcalde del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda en virtud de que a su parecer son nulos de nulidad absoluta “los actos administrativos S/N de fecha 11 de Abril de 2016 y S/N de fecha 23 de Mayo de 2016”, suscritos por miembros principales y suplentes del jurado calificador del Concurso Público para la selección del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, (ver folios 95 al 108 del expediente principal), el cual fue decidido en fecha 22 de agosto de 2016, mediante Resolución N° 075/2016 suscrita por el Referido Alcalde, declarando la “INCOMPETENCIA MANIFIESTA” para conocer y decidir el referido recurso jerárquico, fundamentada en que el jurado es un órgano administrativo autónomo desde el punto de vista orgánico y no se inserta en la estructura de de la Alcaldía.
Ahora bien, visto que la parte demandante fundamentó su pretensión en la violación del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se hace necesario traerlo a colación:
“Artículo 26. Toda competencia atribuida a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos.
Toda actividad realizada por un órgano o ente manifiestamente incompetente, o usurpada por quien carece de autoridad pública, es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes. Quienes dicten dichos actos, serán responsables conforme a la ley, sin que les sirva de excusa órdenes superiores.”.
Del referido artículo se desprende el principio de la competencia (actuación), la cual es de obligatorio cumplimiento, irrenunciable, indelegable, improrrogable, y de estricto orden público y se ejerce dentro del marco legal atribuido.
Cabe acotar que la organización municipal se ejerce a través de las siguientes funciones: 1.- Ejecutiva (alcalde o alcaldesa), 2.- Deliberante (Concejo Municipal), 3.- Control fiscal (Contraloría Municipal), 4.- Planificación (Consejo Local de Planificación Pública). El alcalde o alcaldesa dentro de sus funciones tiene atribuida la de revisar y resolver los recursos jerárquicos y demás actos administrativos dictados por las distintas dependencias del Municipio.
En ese sentido, el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y Los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, establece la regulación del jurado calificador, siendo estos conformados por 2 representantes de la máxima autoridad jerárquica de la Alcaldía y 1 representante designado por la Contraloría del Estado.
Cabe acotar, que las decisiones del jurado calificador se rigen en cuanto a los recursos administrativos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello en virtud de que nada establece el referido Reglamento que los regula, siendo ello así, el 11 de abril de 2016 los miembros del Jurador Calificador dictó acto administrativo mediante el cual le notifican a la querellante que “no puede participar en el concurso, toda vez que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el referido Reglamento”; en virtud de esto la querellante dirigió petición ante el Alcalde con atención a los miembros del Jurado Calificador el 14 de abril de 2016, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley Ejusdem (ver folios 42 al 49 del expediente principal), a los fines de que sea tomado en cuenta su experiencia laboral de 3 años y 5 meses; el 17 de mayo de 2016 la hoy accionante ratificó su solicitud anterior (ver folios 50 al 52 del expediente principal); posteriormente el 23 de mayo de 2016 los miembros del Jurado Calificador dieron respuesta a la petición de la hoy accionante en la cual reiteró el contenido de la decisión del 11 de abril de 2016 (Vid., folios 53 al 61 del expediente principal).
Asimismo, el 23 de mayo de 2016 la hoy querellante ejerció recurso de reconsideración ante los miembros del Jurado Calificar, ello conforme a los artículos 85 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (ver folios 62 al 79 del expediente principal) en el cual solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 11 de abril de 2016, donde fue informada que no podía participar en el concurso público y que se le reconozca su experiencia laboral de 3 años y 5 meses; posteriormente el 27 de junio de 2016 la hoy accionante interpuso recurso jerárquico ante al Alcalde del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, quien contestó el 22 de agosto de 2016, declarándose incompetente para conocer de las decisiones de los miembros del Jurado Calificador (Folios 109 al 114 del expediente principal).
Ahora bien, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos bien es cierto que la querellante dirigió petición a los miembros del Jurado Calificador, asimismo interpuso ante dichos miembros recurso de reconsideración.
Ahora bien, conforme a la constitución de los miembros del Jurado Calificador se entiende con que únicos y autónomos, es decir, no obedecen a órganos superiores, en ese sentido el recurso de reconsideración agotó la vía administrativa, quedando aperturada la vía judicial por cuanto por encima de los miembros del Jurado Calificador no se encuentra ningún jerarca, por tanto el ejercicio del recurso jerárquico que interpuso la querellante fue declarada la incompetencia del Alcalde.
Con respecto al alegato de la actora referido a que el Alcalde tiene competencia para conocer del recurso jerárquico, conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, bien es cierto que es competente siempre y cuando las decisiones provengan devenga de un órgano subalterno o dependiente de la Alcaldía. Sin embargo las actuaciones de los miembros del Jurado Calificador son autónomas e independientes de la Alcaldía estructuralmente.
En ese contexto, se desprende de los párrafos anteriores que la decisión del Alcalde del municipio El Hatillo, aquí impugnada contenida en la Resolución N° 075/2016 de fecha 22 de agosto de 2016, mediante la cual dio respuesta al recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana Maribel Pereira De Dos Santos, fue ajustada a derecho por cuanto el Jurado Calificador no pertenece a la estructura organizativa de la Alcaldía ni es un órgano inferior que dependa de la misma, aunado al hecho que con la interposición del recurso de reconsideración se agotó la vía administrativa, por tanto el Alcalde no tiene competencia para revisar mediante recurso jerárquico los actos administrativos emanados de los miembros del Jurador Calificador, en virtud de ello queda firme dicha Resolución. Así se decide.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos incoado por la abogada MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, portadora de la cédula de identidad N° 6.909.371 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.239, actuando en su propio nombre y representación contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud de “(…) los Actos Administrativos S/N de fecha 11 de Abril de 2016 y S/N de fecha 23 de Mayo de 2016 (…)”; suscritos por los miembros principales y suplentes del Jurado Calificador del concurso público para la selección del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda; “(…) Así como también, la nulidad absoluta del acto administrativo (RESOLUCIÓN) N° 075/2016 de fecha 22 de Agosto de 2016 (…)”, emanada de la Alcaldía de municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaró su “INCOMPETENCIA MANIFIESTA”.
Publíquese, regístrese y notifíquese los ciudadanos Sindico Procurador Municipal y al Alcalde del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al Fiscal General de la República y al ciudadano Procurador General de la República por petición de la parte actora; asimismo se ordena librar boleta de notificación a la ciudadana Maribel Pereira De Dos Santos.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, seis (06) días del mes de diciembre de 2017. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las ______________ meridiem (____________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.___________________.-
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nro. 2017-2573/MRCH
