REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Definitiva
Expediente Nro. 2017-2609
En fecha 16 de mayo de 2017, la abogada Milexisy Figueroa Mendoza, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 36.224, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIA JOSEFINA PEREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-10.936.225, consignó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y MUSICALES, ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, en virtud de la presunta remoción del cargo de Especialista de Gestión Cultural (Administradora), informada el 17 de febrero de 2017, lo cual impide su “…estabilidad en el trabajo…”.
Previa distribución efectuada en fecha 18 de mayo de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 19 del mismo mes y año y quedó signada con el número 2017-2609.
En fecha 24 de mayo de 2017, este Órgano Jurisdiccional dictó auto, mediante el cual se declaró competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En este mismo orden, fue admitida la referida querella y se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
El 26 de septiembre de 2017, la representación judicial de la República consignó escrito de contestación a la querella.
El 05 de octubre de 2017, se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia que compareció únicamente la representante judicial de la parte querellada y, no solicitó la apertura del lapso probatorio.
El 24 de octubre de 2017, se llevó a cabo la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia que ambas partes asistieron.
En fecha 01 de noviembre de 2017, se dictó auto mediante el cual se dejó expresa constancia que en virtud de la complejidad del asunto y del déficit de abogados asistentes que presenta este Órgano Jurisdiccional la publicación del dispositivo del fallo se realizará conjuntamente con la sentencia escrita.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella
La apoderada judicial de la querellante indicó que su representada es funcionaria de Carrera, según constancia emitida por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, desde hace “(…) treinta y un (31) años (…)”
Igualmente alegó, que su representada ejercía funciones laborales como “Especialista de Gestión Cultural (Administradora)” en el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, y el 17 de febrero de 2017 fue citada por el Dr. Carlos Guillermo González -que a su decir- no es el Consultor Jurídico del Instituto, el cual le informó que por órdenes del de Presidente y de la Directora de Gestión Interna, había sido supuestamente removida de su cargo sin justificación alguna, perturbándole de esta forma su estabilidad como funcionaria pública.
Asimismo, afirmó que entre las funciones que tenía su mandante se encontraba el control, manejo y ejecución de los recursos presupuestarios otorgados a los proyectos presentados para el ejercicio fiscal del año en curso.
Indicó, que motivado a las funciones que ejercía su representada, en reunión efectuada con las administradoras de las áreas exigió el derecho a conocer el porqué y la forma de cómo estaba ese grupo de personas y directiva del Instituto, utilizando los recursos del presupuesto otorgado para el ejercicio fiscal 2017; siendo esa intervención mal vista por la directiva del ente querellado, informándole que debía ejecutar dos proyectos por la Dirección, cuando sus funciones –según su decir- era la elaboración de los respectivos trámites administrativos para el proceso de pago a los proveedores y artistas que prestaban servicios a las distintas actividades del Instituto.
Señalo, que posterior a la reunión antes mencionada el presupuesto era procesado por la Oficina de Recursos Humanos, y no por la Oficina manejada por su representada.
Manifestó, que en fecha 03 de marzo de 2017, su representada ante las presiones “insoportable” que le afectaban en su sitio de trabajo, se vio obligada a entregar la llave de la entrada principal a la Oficina de la Dirección de Apoyo Técnico.
Asimismo afirmó, que se le ha negado el pago de sus quincenas y cesta tickets, siendo el último recibo de pago el correspondiente al día 15 de febrero de 2017.
Además indicó, que en todos los años de servicio al frente de la Administración Pública su representada ha sido una persona respetuosa, capaz, y cumplidora de sus derechos y obligaciones.
Apuntó, que en fecha 17 de febrero de 2017, fue informada su representada por el ciudadano Dr. Carlos Guillermo González, y por el Director de la Dirección de Apoyo Técnico a las Producciones, que por instrucciones del Presidente del Instituto junto a la Directora de Gestión Interna (E), le manifestaron que había sido removida de su cargo, sin explicación alguna y desconociendo los años de servicios, así como el pago de su salario, que hasta la fecha no ha sido cancelado; que, a partir de esa fecha le han ocasionado malestar, angustias e impotencia, colocándola en un estado de indefensión.
Finalmente, solicitó: “(…) declarar Con (sic) Lugar (sic) la presente acción, y [se] ordene al Instituto (…omissis…) que provea lo conducente y necesario a fin de hacer efectivo el cese de las perturbaciones al goce de su estabilidad reincorporándola y manteniéndola nuevamente en su cargo, y en caso de ser declarado sin lugar, se proceda lo conducente a la jubilación de [su] representada por cuanto reúne los requisitos exigidos para tal fin (…)”
De la contestación
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, los representantes judiciales de la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Cultura negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo argumentado y expresado por la parte querellante, de la manera siguiente:
Se observa que realizaron un análisis sobre la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción, según las excepciones establecidas en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trayendo a colación la sentencia N°2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se interpretó la referida norma.
Igualmente, invocaron las sentencias N°424 de fecha 18 de mayo de 2010, (caso: Eligio Escalona Velásquez vs. Distrito Metropolitano de Caracas), y la N°1845 de fecha 01 de diciembre de 2011 (caso: Eusebio Gilarranz Sanzó vs. Ministerio Público), ambas emanadas de la Sala antes señalada, y resaltó que “(…) la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público; 2) Para determinar si una persona ostenta el carácter de funcionario de carrera hay que tomar en cuenta el cumplimiento de formalidades esenciales como lo es la aprobación del concurso, así como el momento y la forma de ingreso a la Administración Pública; 3) Todo funcionario que “pretenda” demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegrar y probar durante la sustanciación (…)”
Expresaron, que en el presente caso se podía perfectamente notificar a la ciudadana actora, de la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción, en el cual fue nombrada mediante Providencia Administrativa N° 019-2015, de fecha 06 de julio de 2015 y notificada en fecha 27 del mismo mes y año; toda vez que en fecha 01 de junio de 1993 egresó del cargo de “Secretario III” de la hoy Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador, mediante renuncia.
Manifestaron, que la querellante prestó servicio en el extinto Concejo Nacional de la Cultura (CONAC), desde el 01 de agosto de 1993, egresando el 31 de diciembre de 2008, mediante el retiro, en virtud de la supresión y liquidación del organismo.
Señalaron, que en fecha 01 de septiembre de 2009 ingresó como contratada a tiempo determinado en el Instituto querellado, cuyo contrato prevé la vigencia del mismo desde el 01 de septiembre del 2009 hasta el 31 de diciembre del mismo año; manteniéndose bajo la figura de contratado, hasta el 30 de junio de 2015, fecha en la cual presentó su formal renuncia al cargo que venía ejerciendo en dicha institución.
Arguyeron, que “(…) mediante el Punto de Cuenta N°00039 suscrito por el Presidente del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, elevado a la consideración del ciudadano Ministro del Poder Popular Para la Cultura, Reinaldo Iturriza, que la ciudadana MARÍA JOSEFINA PÉREZ GARCÍA, (…omissis…) ingresa al cargo de ESPECIALISTA EN GESTIÓN CULTURAL, (…omissis…) con vigencia a partir del 01 de julio de 2015, cargo catalogado de Libre Nombramiento y Remoción (…)”; y en fecha 06 de julio de 2015, fue dictada Providencia Administrativa N° 019-2015, mediante la cual el Presidente del Instituto querellado, la designó en el cargo de “Especialista en Gestión Cultural” adscrita a la Dirección de Gestión Operativo.
Asimismo, expresaron que en los antecedentes administrativos de la querellante, “(…) no se desprende que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes (…)” lo que desvirtúa la condición de funcionaria de carrera.
Apuntaron, que el cargo de “Especialista en Gestión Cultural” que ostentaba la actora, fue aprobado y catalogado como de confianza por parte del Ministerio del Poder Popular para la Planificación, asignándole el grado de 99 según su denominación y registro de asignaciones de cargos del Instituto que representan; por tanto, bien podía proceder a la remoción del cargo sin que ello violara el debido proceso y la estabilidad.
Seguidamente, indicaron que el acto recurrido se encuentra ajustado a derecho, en consecuencia, la República nada debe por concepto de sueldo dejado de percibir, ni de cesta ticket socialista.
Finalmente, solicitaron que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
-II-
DE LA MOTIVACIÓN
En principio esta Juzgadora observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se fundamenta en la violación del derecho a la estabilidad que ostenta la ciudadana MARÍA JOSEFINA PÉREZ GARCÍA, ello en virtud de la presunta remoción del cargo de “Especialista de Gestión Cultural”, suscrita por el Presidente de la Institución, lo cual fue informada por el “…Dr. Carlos Guillermo González…”.
Por su parte el organismo querellado, señaló enfáticamente que el objeto principal de la presente acción versa en torno a la solicitud de nulidad de la Providencia Administrativa N°001-2017, de fecha 15 de febrero de 2017, suscrita por el Presidente del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales; acto administrativo que se ajustó a la normativa correspondiente, alegando que el cargo que desempeñaba la querellante al momento de su remoción era de confianza, por tanto el Presidente de dicho Instituto hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo, y que en virtud de ello no se le violentó el debido proceso y la estabilidad de la hoy querellante.
De la violación del derecho a la estabilidad
En ese sentido, visto que la representante judicial de la parte querellante alegó que su mandante es funcionaria pública de carrera, según constancia emitida por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, en fecha 20 de septiembre de 1994, la cual corre inserta en el folio nueve (09) del presente expediente; y ejercía sus funciones laborales como “Especialista de Gestión Cultural (Administradora)” en el Instituto querellado; y en fecha 17 de febrero de 2017, fue informada que por órdenes del Presidente del Instituto antes referido, había sido removida de su cargo sin justificación ni motivo alguno, lo cual a todas luces lesiona su derecho a la estabilidad como funcionaria pública de carrera.
Siendo todo ello, negado por la representación del organismo querellado al señalar que la accionante no era funcionaria de carrera, ya que no participó en concurso público, situación ésta que constituye un mandato constitucional establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por tanto, indicó que no procede otorgarle el mes de disponibilidad. Además, alegó que si bien es cierto que el ingreso de la hoy querellante a la Administración Pública se dio antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la misma ya se encontraba en situación de retiro, esto motivado a la Supresión y Liquidación del extinto Concejo Nacional de Cultura (CONAC), en fecha 31 de diciembre de 2008, tal como se evidencia los antecedentes de servicio, cursante al folio ciento veintitrés (123) del expediente administrativo en la presente causa, donde se observa que ejerció el cargo de “Secretario Ejecutivo I”; en consecuencia –según su decir- podía ser removida del cargo de “Especialista de Gestión Cultural”, el cual es un cargo de confianza, Grado 99.
Ahora bien, visto que la parte querellante afirmó que según información del “Dr. Carlos Guillermo González” fue removida por el Presidente del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, siendo funcionaria pública de carrera, es necesario primeramente para este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma antes citada se colige que fue intención del constituyente establecer, como principio rector en la materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; y que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
En este orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza por medio de la figura del concurso público, sin embargo, visto que la Administración a través del tiempo ha aplicado de forma errónea el ingreso de personas en cargos de carrera sin la previa presentación del respectivo concurso, a los fines de regular tal situación la jurisprudencia patria estableció como criterio que: i) se consideraran funcionarios de carrera aquéllos que hayan resultados ganadores del respectivo concurso y que hayan superado el periodo de prueba; ii) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; iii) en los casos en los que el ingreso se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. (Vid, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, pasa esta Juzgadora a revisar si la querellante ostenta la condición o no de funcionaria pública de carrera, y a tales efectos se observa que:
-Cursa en el folio nueve (09) del expediente judicial, CONSTANCIA en original, emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo, suscrita por Director General de Coordinación y Seguimiento, mediante la cual hace constar que en fecha 20 de septiembre de 1994, fue emitido el CERTIFICADO DE CARRERA N° 260.691, a nombre de la ciudadana MARÍA PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 10.936.225, el cual la acredita como FUNCIONARIA DE CARRERA.
-Riela en el folio diez (10) del expediente judicial, copia simple de la Nota de Entrega, de fecha 03 de marzo de 2017, en la cual dejó constancia la ciudadana María Josefina Pérez que hizo formal la entrega de la llave de la entrada principal a la Oficina de la Dirección de Apoyo Técnico a las Producciones que le fue asignada.
-Consta a los folios del cuatro (04) al ocho (08) del expediente administrativo, copias certificadas, del CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO DETERMINADO N° 0000548, suscrito entre la hoy querellante y el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, con vigencia desde el 01 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009.
-Riela en el folio ciento veintitrés (123) del expediente administrativo, copia certificada, del ANTECEDENTE DE SERVICIO, en el cual se evidencia que ingresó al Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), ostentando el cargo de “Secretario III”, en fecha 01 de agosto de 1993, siendo egresada en fecha 31 de diciembre de 2008 con el cargo de “Secretario Ejecutivo I”, motivado a la Suspensión y Liquidación de dicho Organismo.
-Riela en el folio ciento veinticuatro (124) del expediente administrativo, copias certificadas del ANTECEDENTE DE SERVICIO, el cual señala que la recurrente ingresó a la Administración Pública en fecha 01 de abril de 1985, en el cargo de “Asistente de Archivo I”, en la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador; egresando por renuncia en fecha 01 de julio de 1993, ostentando el cargo de “Secretario III”.
-Cursa en los folios del ciento noventa (196) y ciento noventa y siete (197) del expediente administrativo, copia certificada, del Punto de Cuenta N° 00039 suscrito por el Presidente de la Institución recurrida de fecha 17 de junio de 2015, elevado a la consideración del Ministro del Poder Popular Para la Cultura, mediante el cual la hoy recurrente ingresó al Instituto de las Artes Escénicas y Musicales con el cargo de confianza de “Especialista en Gestión Cultural”, adscrita a la Dirección de Gestión Operativa (Danza, Planes y Proyectos).
-Consta desde el folio doscientos setenta y dos (172) al folio doscientos setenta y tres (173) del expediente administrativo, copia certificada de la Providencia Administrativa N°001-2017, de fecha 15 de febrero de 2017, suscrita por el Presidente del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, mediante la cual remueve a la hoy querellante ciudadana MARÍA JOSEFINA PÉREZ GARCÍA del cargo de confianza de “Especialista de Gestión Cultural”, ello con fundamento en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-Riela al folio ciento noventa y ocho (198) del expediente administrativo copia certificada de la renuncia suscrita por la ciudadana María Josefina Pérez, del cargo que ejercía como contratada.
-Al folio doscientos setenta y cuatro (274) cursa ACTA de fecha 17 de febrero de 2017, suscrita por el Asesor Jurídico y la Auxiliar de Servicios de la Oficina del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, dejando constancia que la hoy querellante no quiso firmar la Providencia Administrativa mediante la cual fue removida.
Ahora bien, en atención a lo expuesto, esta Sentenciadora, observó que la ciudadana María Josefina Pérez García, titular de la cédula de identidad Nº V-10.936.225, ingresó a la Administración Pública en fecha 01 de abril de 1985, en la Contraloría Municipal del municipio Bolivariano Libertador, manteniéndose en este organismo hasta el 01 de julio de 1993, fecha en la cual egresó mediante renuncia; asimismo, que en fecha 20 de septiembre de 1994, fue acreditada como “FUNCIONARIA DE CARRERA”, mediante una constancia emanada por el Director General de Coordinación y Seguimiento del entonces Ministerio de Planificación y Desarrollo. Posteriormente, se observó que en fecha 01 de agosto de 1993, ingresó al extinto Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), ostentando el cargo de “Secretario III”, siendo egresada en fecha 31 de diciembre de 2008 con el cargo de “Secretario Ejecutivo I”, motivado a la Suspensión y Liquidación de dicho Organismo.
Igualmente, se evidencia que en fecha 01 de septiembre de 2009 ingresó como Contratada a tiempo determinado en el instituto de las Artes Escénicas y Musicales, manteniéndose bajo esta figura de Contratada hasta el 30 de junio de 2015, fecha en la cual presenta formal renuncia al cargo que venía ejerciendo; seguido a ello, en fecha 17 de junio de 2015, la cual la ciudadana recurrente ingresó al Instituto antes mencionado con el cargo de confianza denominado “Especialista en Gestión Cultural”, adscrita a la Dirección de Gestión Operativa (Danza, Planes y Proyectos).
Seguido a ello, se pudo constatar que en fecha 15 de febrero de 2017, egresó por remoción del Instituto querellado, mediante Providencia Administrativa N°001-2017, del cargo de “Especialista de Gestión Cultural”, que no se quiso dar por notificada, sin embargo se levantó Acta dejando constancia de ello; sin embargo la propia querellante hizo entrega formal de la llave de la entrada principal de la Oficina de la Dirección de Apoyo Técnico a las Producciones que le fue asignada, en fecha 03 de marzo de 2017.
Asimismo, se pudo corroborar que la ciudadana María Pérez, ostenta la condición de funcionaria pública de carrera, por cuanto posee CERTIFICADO DE CARRERA N° 260.691, lo que evidencia a todas luces que ingresó a la Administración Pública mediante concurso público.
Dentro de ese contexto, resulta necesario para este Tribunal traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“(…)En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a concretar los enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la Norma Fundamental y, entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo reconoció claramente varios aspectos esbozados en la Constitución, entre ellos, la carrera administrativa como regla, la libertad de nombramiento y remoción como excepción, el concurso como única vía para ingresar a esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, la estabilidad específica que reposa en cabeza de los funcionarios públicos.
Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
̔La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho´. (Negritas de esta Corte)
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.
Sobre este punto, refiriéndose al mérito y a la capacidad de los funcionarios en función de la Administración Pública, es destacable lo que opina Alberto Palomar Olmeda (ob. cit., pp. 14), cuando afirma que:
“Garantizar la objetividad del sistema de acceso a la función pública es un paso definitivo en la profesionalización del servicio público y esta profesionalización se compensa, de una forma prácticamente ineludible, a garantizar la permanencia del mismo en el empleo público ya que la relación de servicios no se constituye ad personam, sino que se realiza respecto de la persona jurídica Estado. Esta concepción de servidor del Estado, y no de quien en un momento determinado ostenta el poder, es la que permite asegurar la inamovilidad del funcionario. En definitiva, se supera lo que se había denominado sistema de botín o spoils system, para dar paso al merits system. En los países desarrollados, el tránsito de uno a otro sistema se produce en el siglo XIX”. (Subrayado de esta Corte)
En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381)(…)”.
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que la carrera administrativa le otorga la estabilidad aquellas personas acreditadas funcionarios públicos bajo esta modalidad; de igual forma, la caracteriza como el mejor modo se asegurar la objetividad e imparcialidad del funcionario y el funcionamiento de la Administración Pública al servicio de los ciudadanos.
En ese sentido cabe acotar que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad en el cargo, y visto que la parte querellada arguyó en su escrito de contestación que, “(…) en el expediente administrativo de personal de la querellante, no se desprende que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera (…)”, resulta oportuno para este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que:
“Artículo 44: una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido”
De acuerdo al artículo parcialmente transcrito, se colige que una vez que el funcionario o funcionaria se le acredite la condición de funcionario público de carrera, esta cualidad solamente se extingue cuando es destituido de sus funciones.
En este sentido, visto que no cursa en el expediente personal documentación alguna, la cual evidencie que la ciudadana MARÍA JOSEFINA PÉREZ GARCÍA, identificada ut supra, haya sido objeto de algún procedimiento de destitución; por lo tanto, no se le extingue la condición de funcionaria de carrera tal y como se trato anteriormente, en consecuencia, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, no obstante, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el presente caso, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.
Ahora bien, cuando un funcionario público de carrera ostenta un cargo de confianza y éste es removido la Administración debe realizar las diligencias tendentes a la reubicación del funcionario de carrera, dentro del periodo de disponibilidad, según lo dispone el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Siendo que la ciudadana María Josefina Pérez García, ostenta la cualidad de funcionaria pública de carrera, y a fin de verificar si el Instituto querellado realizó las gestiones reubicatorias, es menester citar el contenido del artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece:
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
Como se observa de la norma transcrita, antes de la remoción de un funcionario que detenta la condición de funcionario de carrera, durante el lapso de disponibilidad se debe procurar su reubicación en el último cargo de carrera ocupado por él o en uno similar o de superior nivel y remuneración.
Aunado a ello, según sentencia de fecha 03 de julio de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez Vs. Ministerio De Salud Y Desarrollo Social), se pronunció sobre la necesidad y pertinencia de las gestiones reubicatorias, sosteniendo lo siguiente:
“Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…”.
Se infiere de la decisión parcialmente transcrita, que para proceder al retiro de un funcionario de carrera se debe pasar a estado de disponibilidad durante el lapso de un mes a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, para con ello preservar su derecho a la estabilidad, lo cual no ocurrió en el presente caso toda vez que no se desprende ni del expediente principal y del administrativo que el Instituto querellado haya tramitado la reubicación de la hoy querellante.
Conforme al análisis precedente, no se observó del presente expediente judicial, ni de los antecedentes administrativos relacionado a la causa, que se hayan realizado las gestiones a fin de reubicar a la querellante; en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar procedente la reincorporación en situación de disponibilidad de la querellante por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en dicho organismo o cualquier otra dependencia de la Administración Pública con el fin de ejecutar las gestiones de Ley tendentes a lograr su reubicación en el último cargo de carrera administrativa desempeñado, esto es, “Secretario Ejecutivo I” según se desprende de los antecedentes de servicios cursantes en el folio ciento veintitrés (123) del expediente administrativo, o un cargo de carrera similar y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de “Especialista de Gestión Cultural (Administradora)” en el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.
En cuanto al acto administrativo de remoción contentivo en la Providencia Administrativa N°001-2017, de fecha 15 de febrero de 2017; se observó, que no consta en autos atribución de vicio alguno, en consecuencia, este Tribunal Superior declara FIRME el acto de remoción antes señalado, en consecuencia se debe NEGAR la solicitud de reincorporación al cargo de “Especialista de Gestión Cultural”. Así se decide.
En tal sentido de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta.
Asimismo se advierte que la querellante solicitó que “(…) en caso de ser declarado sin lugar, se proceda lo conducente a la jubilación de [su] representada por cuanto reúne los requisitos exigidos para tal fin (...)”; en tal sentido, vista la decisión anteriormente señalada resulta inoficioso para este Juzgado Superior pronunciarse al respecto de la pretensión subsidiaria solicitada. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Milexisy Figueroa Mendoza, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 36.224, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIA JOSEFINA PEREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-10.936.225, contra el INSTITUTO DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y MUSICALES, ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA.
2.- FIRME el Acto Administrativo de Remoción contenido en la Providencia Administrativa N°001-2017, de fecha 15 de febrero de 2017, suscrito por el ciudadano José Jesús Gómez Marcano en su carácter de Presidente del Instituto querellado, conforme a la motiva que antecede; en consecuencia, se ordena NEGAR la solicitud de reincorporación al cargo de “Especialista de Gestión Cultural”.
3.- SE ORDENA la reincorporación de la querellante en situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en el organismo querellado o cualquier otra dependencia de la Administración Pública, en el cargo de “Secretario Ejecutivo I” o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de “Especialista de Gestión Cultural (Administradora)” en el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, en los términos expuesto en la motiva del presente fallo.
4.- INOFICIOSO pronunciarse al respecto de la pretensión subsidiaria solicitada por la actora en su escrito libelar.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, al Ministro (a) del Poder Popular Para la Cultura y al Presidente (a) del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
ALEJANDRINA GONZALEZ
En esta misma fecha, siendo las _____________ post meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________________.-
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
ALEJANDRINA GONZALEZ
Exp. Nº 2017-2609/MRCH/CV/Rz
