REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL NOVENO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Exp. 2017-2617
En fecha 21 de junio del 2017, el ciudadano RICHARD HERNANDO POLO AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V-10.546.960, asistido por el abogado José Francisco Novoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 137.339, consignó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIÍA MUNICIPAL DE CHACAO, en virtud de la Resolución N° 002-17 del 20 de marzo de 2017, notificada según Oficio IAPMCH/DG/N° 174 del 22 de marzo de 2017.
Previa distribución efectuada en fecha 22 de junio de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 26 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2017-2617.
Mediante auto de fecha 28 de junio de 2017, este Órgano admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y ordenó la citación y notificaciones de Ley.
Luego de ello, el día 18 de diciembrede2017, la apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao consignó escrito de contestación.
En fecha 11 de enero del 2018, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
Mediante sentencia interlocutoria Nº 2018-008 de fecha 31 de enero del 2018, este Órgano Jurisdiccional se pronunció respecto a las pruebas promovidas en la causa.
En fecha 1° de marzo del 2018, se celebró la audiencia definitiva dejándose constancia de comparecencia de ambas partes.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
Que, ingresó el 01 de junio de 1998 como Técnico de Munición y Armamento en el Instituto querellado; que, el 28 de octubre de 2016, el Director General del Instituto a través de memorándum DG-324 solicitó a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos la apertura de una averiguación disciplinaria en su contra, ello en virtud de una denuncia realizada por el Presidente de la empresa Autopartes Gerjor, C.A, siendo que al día hábil siguiente dicha Directora dictó auto de apertura N° ORH/2016/01; el 31 de octubre de 2016 el ciudadano Jorge Luis Batista, formuló denuncia “…supuestamente habría solicitado el supuesto pago de una comisión ilegal…”; el 01 de noviembre de 2016 fue suspendido del cargo con goce del sueldo; que, el 02 de noviembre de 2016 solicitó al Consultor Jurídico copia certificada del expediente, a lo cual no se le dio cumplimiento; el 21 de noviembre de 2016, el Presidente de la empresa Autopartes Gerjor, C.A., prestó declaraciones; que, el 11 de enero de 2017 se acordó su notificación, la cual se realizó el día 26 del mismo mes y año; el 23 de enero de 2017 fue prorrogado su suspensión del cargo, el 03 de febrero fue el acto de formulación de cargos; el 10 de febrero de 2017 consignó escrito de descargo; y el 22 de marzo de 2017 fue notificado de la Resolución N° 002-17 contentiva de su destitución.
Denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, materializado según su decir:
-Cuando la Directora de la Oficina de Recursos Humanos dictó el auto de apertura y se saltó la averiguación contenida en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-Que hay serias sospechas de veracidad con respecto a la denuncia inicial y la del 21 de noviembre de 2016 por el Presidente de la empresa Autopartes Gerjor, C.A., ya que agregó hechos nuevos.
-Que asistieron a prestar declaraciones los ciudadanos Jorge Eduardo Julio Noriega y Milenne Julio Pérez, el Comisionado Jefe Olave García Gustavo Adolfo, Director General del Instituto y el Comisionado Agregado Vásquez Sánchez Rubel Orlando, sin que hubiese sido notificado y se le permitiera el control de la prueba.
-Que, desde la fecha del auto de apertura del procedimiento hasta la notificación el 11 de enero de 2017, transcurrieron 37 días hábiles, lo cual permitió que se construyeran medios probatorios sin su control.
-Que, el último auto bautizado como Auto de apertura del procedimiento disciplinario, fue dictado en contravención a la Ley del Estatuto de la Función Pública, que entre uno y otro no tuvo acceso al expediente administrativo, siéndole imposible defenderse cabalmente.
-Que, la determinación de los cargos se realizó según auto de fecha 11 de enero de 2017, es decir, en la “…APERTURA DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO…”, del 31 de octubre de 2016.
Denunció igualmente la violación de su derecho a la presunción de inocencia en los siguientes puntos:
-Que en los autos de apertura fue precalificada la supuesta actuación“…como un funcionario no diligente…”, lo colocan en posición de culpabilidad y no le dieron la oportunidad de defenderse.
-Que el Instituto pretende que presente pruebas acerca de su inocencia y su correcta actuación, lo cual considera inaceptable en un Estado de Derecho y de Justicia que reconoce la presunción de inocencia, ya que corresponde a la Administración demostrar que su actuación fue ilegal.
Denunció que el acto administrativo se encuentra viciado de desviación de poder por cuanto las máximas autoridades administrativas “…se saltaron el cumplimiento de fases procedimentales que son de ineludible cumplimiento según LEFP (sic) así como obviaron formalidades básicas como la necesidad de contar al menos con una denuncia formal en contra del supuesto responsable…”, lo cual evidencia el uso de facultades administrativas para un fin distinto.
Que, la suspensión de su cargo por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos jamás fue tramitada, siendo ello ilegal y extemporánea lo cual evidencia ensañamiento y desviación de poder en el ejercicio de las facultades atribuidas
Que, igualmente la Administración incurrió una vez más en desviación de poder al dictar el auto de apertura el 31 de octubre de 2016 y transcurridos 48 días hábiles fue notificado, no permitiéndole el acceso al expediente ni ejercer su defensa.
Alegó, que igualmente la Administración inició procedimiento sancionatorio en contra de su actual pareja, quien igualmente labora en el Instituto, demostrándose que hubo desviación de poder.
Igualmente atribuyó el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir, es falsa la supuesta solicitud realizada al contratista para que procediera al pago de una comisión, que no hay prueba de ello, solo unas declaraciones de supuestos testigos que se contradicen en sus declaraciones.
Finalmente solicitó se“…Declare CON LUGAR el presente recursos contencioso administrativo y en consecuencia se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 002-17 de fecha 20 de marzo de 2017, dictada por (…) en su condición de Director General € del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao (…) ordenándose [su] reincorporación total y definitiva al cargo que ocupo en dicho Instituto así como el cálculo y posterior reintegro de todos los salarios caídos y de todos los beneficios laborales, económicos, médicos, funerarios y sociales inherentes a dicho cargo.”.
De los fundamentos de la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo de funcional, la apoderada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao señaló que lo alegado por la parte querellante debe ser desechado por cuanto no encuentra asidero jurídico ni factico, ya que su mandante actuó apegada a derecho.
En cuanto al vicio alegado por la parte actora respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, lo negó por cuanto el querellante fue notificado, tuvo acceso al expediente, presentó escrito de descargos, promovió pruebas, solicitó copias, es decir, ejerció todas las diligencias tendentes a su defensa.
Que, es falso que se haya enterado del procedimiento disciplinario mucho tiempo después, ya que fue notificado el 02 de noviembre.
Con respecto a la violación del derecho a la presunción de inocencia, señaló que no procede.
De la desviación de poder atribuida a su mandante, señaló que el procedimiento sancionatorio fue iniciado por la persona competente, todo conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública e igualmente actuó dentro de sus competencias contenidas en el artículo 90 Ejusdem.
Respecto al falso supuesto indicado por el querellante, señaló que el acto administrativo recurrido es el resultado de la adaptación de un hecho comprobado a una norma.
Finalmente solicitó que se declare sin lugar la querella interpuesta.
II
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad de la Resolución N° 002-17,de fecha 20 de marzo de 2017, suscrita por el Director General (E) del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, mediante la cual fue destituido del cargo el ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar, fundamentada en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atribuyéndole el querellante la violación del derecho al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, desviación de poder, y falso supuesto de hecho.
Por su parte, la apoderada judicial del Instituto querellado negó la procedencia de los vicios atribuidos por cuanto su mandante actuó ajustada a derecho en todo estado y grado de la instrucción del procedimiento disciplinario.
Del debido proceso, presunción de inocencia y derecho a la defensa
Alegó la parte querellante que la Administración no le respetó su derecho al debido proceso, así como las garantías constitucionales del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.
Establecido lo anterior esta Juzgadora se permite traer a colación el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. (…)”
Dentro de ese marco, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en sentencias N° 5 y 1.111 de fechas 24 de enero de 2001 y 1º de octubre de 2008 (casos: Supermercados Fátima S.R.L. y Ministerio del Poder Popular para la Defensa), respectivamente, ha señalado que:
“(…) el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa. (…)”.
En este orden se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, estableció lo siguiente:
“(…) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negritas y Subrayado de este Tribunal)
De las sentencias supra transcrita se infiere las distintas formas que puede manifestarse el derecho a la defensa, siendo ésta a su vez una manifestación al debido proceso, lo cual engloba el ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa y tener acceso al expediente, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.
Establecido lo anterior, esta Juzgadora acota que el procedimiento disciplinario se encuentra contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto se pasa a verificar el expediente disciplinario, consignado por el Instituto querellado, a los fines de verificar si efectivamente las denuncias planteadas referidas a la violación del debido proceso se configuran o no durante la sustanciación del procedimiento disciplinario seguido contra del ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar, y al respecto se desprenden las siguientes actuaciones:
1)Cursa en el folio 1 y su vuelto, Memorándumdel 28 de octubre de 2016, suscrito por el Director General del Instituto querellado dirigido a la Dirección de Recursos Humanos, solicitando la apertura del procedimiento disciplinario contra del funcionario Richard Hernando Polo Aguilar, quien desempeña el cargo de Técnico de Armamento y Munición, por encontrarse “…presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” todo vez que “presuntamente” solicitó dinero valiéndose de su condición de funcionario público, según Memorándum N° SD/084 suscrito por el Sub-Director del Cuerpo Policial, (ver folio 2 del expediente administrativo) y manifestó lo siguiente:
“…en razón de conversación telefónica que sostuve en este mismo día con el ciudadano Jorge Luís Batista, presidente de la empresa Autopartes Gerjor, C.A., en la cual indicó que hace aproximadamente dos (02) meses, el citado funcionario se presentó en la sede de la mencionada empresa con la finalidad de solicitarle un 30% de lo adjudicado en el proceso de selección de contratistas llevado por este Instituto (en el cual resultó adjudicado GERJOR), aduciendo el funcionario que él hizo que adjudicaran a la referida empresa y que tenía que darle comisión a ocho personas mas, entre ellas el Director General y mi persona”.
2) APERTURA DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO de fecha 31 de octubre de 2016, suscrito por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos, contra la hoy querellante, en virtud de la conducta desplegada al presentarse en la empresa AUTOPARTES GERJOR, C.A., con la finalidad de solicitarle a su Presidente una comisión por el 30% del monto adjudicado en el proceso de selección de contratistas. Que esa conducta presuntamente puede constituirse como falta de probidad, acto lesivo al buen nombre e intereses de ese Cuerpo Policial, tipificados en el artículo 86 numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Folio 3 del expediente disciplinario.
3) Consta a los folios 4 al 5 del expediente disciplinario, ACTA DE DENUNCIA de fecha 31 de octubre de 2016, interpuesta por el ciudadano Julio Batista Jorge Luis, mediante la cual expresó lo siguiente:
“… Comparezco ante esta Institución a fin de denunciar hechos en relación a una solicitud de comisión por concepto de trabajos a realizar por mi empresa a ésta, específicamente en la reparación del parque automotor, de las unidades policiales, por un (1) ciudadano de nombre Richard Polo, que se presentó en la sede de mi empresa, ubicada en puente, Avenida los Claveles, sector Puente Hierro, edificio Valera; local mezzanina “B”, que tiene por nombre “AUTOPARTES GERJOR”, ya que hace aproximadamente dos (02) meses y medio, participé en la licitación de la Policía Municipal de Chacao, a fin de participar en el ramo de mi empresa, después me entero que fui adjudicado, por vía correo electrónico, posteriormente el ciudadano Richard Polo, se presentó en la sede de mi empresa y me solicitó una (1) comisión del 30% de lo adjudicado, indicando una supuestas dos razones, la primera porque según él hizo que me adjudicaran, y segundo porque él tenía que darle a (sic) una comisión a ocho (08) personas, entre las que me nombra al Director y al Sub – Director de la Policía, principalmente, su persona y otras cinco (05) personas más, yo le dije que, eso no era así, y si en dado caso, que eso fuere así que tenía que esperar que mi empresa terminara todos los trabajos, en vista de su presión en relación al cobro del porcentaje, me vi en la necesidad de venir hasta acá a denunciar tal situación…”.
…CONTESTÓ: “Sí, en primer lugar quiero dejar claro, que mi persona en representación de la empresa GERJOR, nunca he aceptado, ni negociado con ninguna empresa privada o pública ni con sus supuestos representantes el arreglo de comisiones o pagos extras, en razón de posibles adjudicación; en segundo lugar, es importante informar que el ciudadano Richard Polo, en mi ausencia se entrevistaba con mi hijo Jorge Eduardo Julio Noriega, quien igualmente sigue mis lineamientos y está dispuesto a rendir declaración ante la autoridad que lo solicite…”.
4) Oficio IAPMCH/ORH/N° 1426 de fecha 01 de noviembre de 2016, mediante el cual fue notificado el ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar, que se acordó suspenderlo del cargo con goce de sueldo por un periodo de sesenta (60) días, según Auto de esa misma fecha suscrito por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos.Folios6 y 7 del expediente disciplinario.
5) Consta a los folios 11 y 12 del expediente disciplinario, ACTA DE DECLARACIÓN de fecha 21 de noviembre de 2016, del ciudadano Julio Batista Jorge Luis, mediante la cual expresó lo siguiente:
“…PRIMERA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha de los hechos antes narrados por su persona? CONTESTO: “El día 04-09-2016, fue que Richard Polo se presentó a mi compañía a solicitarme la cantidad del 30% de la adjudicación por razones de mantenimiento al parque automotor de la Policía de Chacao”. SE GUNDA: ¿Diga usted, conforme a los hechos que narra cual fue el monto correspondiente a la adjudicación por razones de mantenimiento del parque automotor? CONTESTO: “Aproximadamente 47 millones de bolívares fuertes”. TERCERA: ¿Diga usted, cual fue el monto en dinero que manifiesta le solicitó la persona que identifica con el nombre de Richard Polo? CONTESTO: “El equivalente al 30% de los 47 millones de bolívares, es decir, casi 14 millones de bolívares”. CUARTA: ¿Diga usted, que personas presenciaron el momento en que el funcionario Richard Polo le solicitó le realizara el pago correspondiente al 30% de la adjudicación? CONTESTO: “Mi hijo de nombre Jorge Eduardo Julio Noriega y mi secretaria de nombre Milenne Julio Pérez, esto ocurrió dentro de mi oficina”. QUINTA: ¿Diga usted, como pueden ser ubicadas las personas que menciona e (sic) su respuesta anterior a fin de que rindan declaración? CONTESTO: “A través de mi persona”. (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE HABER LIBRADO BOLETAS DE CITACIÓN AL DECLARANTE, A NOMBRE DE LOS CIUDADANOS JORGE EDUARDO JULIO NORIEGA Y MILENNE JULIO PÉREZ). SEXTA: ¿Diga usted, la persona a la que identifica con el nombre de Richard Polo, asistió a su oficina acompañado por alguna otra persona? CONTESTO: “No, él estaba solo lo único que me dijo fue que la solicitud de dinero la estaba haciendo porque tenía que compartir ese dinero con cinco personas mas, entre ellos el Director y el Subdirector…”.
Las referidas boletas cursan a los folios 13 y 14 de expediente disciplinario, siendo evacuadas, mediante Actas que rielan desde el folio 15 al 19 Ejusdem, y expresan lo siguiente:
“… JORGE EDUARDO JULIO NORIEGA (…) “En el mes de septiembre un funcionario que trabaja en esta policía de nombre Richard Polo, se presentó a la compañía de mi papá con la finalidad de solicitar que le hicieran el pago del 30% del monto de una adjudicación que ganó la empresa para reparar las unidades de la policía, con la excusa de que el nos había ayudado para ganar la licitación porque era el representante de la junta directiva, estando reunidos en la Oficina de la empresa, Richard Polo le hace el planteamiento de la cantidad de dinero solicitada, a lo que él se negó a realizar el pago requerido porque no tenía que pedirle comisión por el concurso y muchos menos previamente nos habían informado que debíamos realizar un pago adicional, que no fuesen los impuestos, que normalmente se cobran por estos procesos, mi papá salió molesto de la oficina y Richard Polo se quedó en la oficina conmigo y con la asistente de nombre Milenne Julio, explicándonos con lujos y detalles, el monto que nos habían adjudicado, sacando los cálculos para justificar el motivo por el cual solicitaba el 30%, ya que él tenía que repartir ese dinero entre varias personas, entre ellos el Director y el Subdirector y personal de la directiva, ante su insistencia le fije que ese asunto debía tratarlo con mi papá y al ver que no obtuvo respuesta alguna optó por retirarse y mi papá tomó la determinación de denunciarlo…”.
“… MILENNI JULIO PÉREZ,(…) “Aproximadamente en el mes de septiembre se presentó un funcionario de la Policía de Chacao de nombre Richard Polo a la oficina de la empresa Autopartes Gerjor, llegó con actitud prepotente a solicitar que se le hiciera un pago de 30% de la adjudicación que había ganado la empresa con la Policía de Chacao, en ese momento estaba sentada en mi escritorio y me voltee, mire a mi hermano quien es el presidente de la empresa y le hice seña para preguntarle de que se trataba eso y el por qué de la actitud del funcionario, mi hermano siguió escuchando la solicitud del funcionario quien le exigía el pago del dinero motivado a que el supuestamente había ayudado para que la empresa fuese adjudicada y que además el dinero él tenía que compartirlo con la Junta Directiva de la Policía (…).
6) Consta a los folios 24 al 29 del expediente disciplinario, Auto de fecha 09 de diciembre de 2016 suscrito por la Directora de Recursos Humanos, ordenando librar boletas a al Comisionado Jefe Olave García Gustavo Adolfo (Director General) y al Comisionado Agregado (Subdirector General), quienes comparecieron el día 12 y 16 de diciembre de 2016, y expusieron lo siguiente:
“…GUSTAVO ADOLFO OLAVE GARCÍA…“En fecha 28-10-2016, recibí un memorándum suscrito por el Comisionado Agregado Rubel Vásquez, Subdirector de esta institución a través del cual me notificó que presuntamente el funcionario administrativo Richard Polo se había apersonado a la sede de una compañía de nombre Autopartes Gerjor y le solicitó al presidente de dicha compañía el 30% del monto de la adjudicación, ante tal situación emití un memorándum a la Directora de Recursos Licenciada (…) solicitándole el inicio de una averiguación disciplinaria al funcionario Richard Polo para que determine la responsabilidad…”.
“…RUBEL ORLANDO VASQUEZ SANCHEZ… “En fecha 28-10-2016, recibí llamada telefónica por parte del ciudadano Jorge Luis Julio Batista, quien es el presidente de la empresa Autopartes Gerjor, mediante la cual denunciaba que el funcionario administrativo Richard Polo se había presentado a su empresa solicitándole el pago del 30% del monto de la adjudicación a dicha empresa en el proceso de contrataciones llevado a cabo por el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, manifestándome el ciudadano que el funcionario que alegaba que había sido él quien logró que adjudicaran su empresa y por ello debía pagarle una comisión a otras personas más, entre ellos el Director General y el Subdirector…”.
7)Riela al folio 37 y su vuelto del expediente disciplinario, auto de fecha 11 de enero de 2017, contentivo de la determinación de los cargos con base al artículo 86 numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, falta de probidad, acto lesivo al buen nombre de la institución y solicitar dinero valiéndose de su condición de funcionario público, debidamente notificado el ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar el 26 de enero de 2017 (ver folio 40 y su vuelto del expediente disciplinario).
8) Consta al folio 42 del expediente disciplinario ACTA DE LECTURA de fecha 26 de enero de 2017, dejando constancia que el hoy accionante examinó el procedimiento disciplinario; en fecha 26 de enero de 2017 le fueron entregadas copias simples del procedimiento disciplinario en su contra (ver folio 43 del mismo expediente).
9) Riela a los folios 44 al 49 del expediente disciplinario FORMULACIÓN DE CARGOS, al funcionario Richard Hernando Polo Aguilar, debidamente notificado el 03 de febrero de 2017, por cuanto:
“…De los hechos y pruebas recabadas en la presente averiguación, se infiere que el funcionario (…) habría actuado de manera no acorde a los principios de rectitud, honestidad y transparencia que debería regir la actuación de los funcionarios públicos al presuntamente haberse trasladado en fecha 04-09-2016, al sector Puente Hierro, Avenidas Los Claveles, edificio Valera, Local Mezanina B, lugar de ubicación de la empresa denominada AUTOPARTES GERJOR, C.A., con la finalidad de solicitarle al presidente de dicha empresa el ciudadano Jorge Luís Julio Batista, una comisión del 30%, del monto de la adjudicación en el procedimiento de selección de contratistas bajo la modalidad concurso abierto llevado por el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, cuya suma adjudicada fue Cuarenta y Siete Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs.47.200.000,00), correspondiendo el 30% solicitado por el funcionario Richard Polo, un total de Catorce Millones Ciento Sesenta Mil Bolívares (Bs. 14.160.000,00), alegando haber contribuido a la adjudicación, con el fin de que la empres denominada AUTOPARTES GERJOR, C.A., resultara beneficiada en dicho concurso, presuntamente, todo lo cual constituye causal de destitución, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 86 numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Título VI, Responsabilidades y Régimen Disciplinario (…).
10) Consta al folio 50 del expediente disciplinario ACTA DE APERTURA DEL LAPSO PARA LA RECEPCIÓN DEL ESCRITO DE DESCARGO, de fecha 06 de febrero de 2017, el cual es de cinco (5) días hábiles; siendo recibido el día 10 del mismo mes y año, el cual Cursa a los folios 52 al 58 del mismo expediente, por cual el hoy querellante solicitó la nulidad del procedimiento disciplinario por la violación al derecho a la defensa, violación al debido proceso, violación al derecho al acceso al expediente y violación al derecho a obtener oportuna respuesta.
11) Al folio 59 del expediente disciplinario cursa comunicación de fecha 02 de noviembre de 2016 consignada por el querellante ante la Oficina de Recursos Humanos, solicitando copia certificada del auto de apertura del procedimiento disciplinario.
12) Riela desde el folio 61 al 67 del expediente disciplinario ACTA DE APERTURA DEL LAPSO DE PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN DE PRUEBAS de fecha 14 de febrero de 2017, de cinco (5) días hábiles; el cual fue consignado por el querellante el día 15 del mismo mes y año, solicitando la evacuación del testigo Elio Nunes, siendo evacuada el día 20.
13) MEMORANDUM RRHH N° 145 de fecha 23 de febrero de 2017, mediante el cual la Oficina de Recursos Humanos remitió la averiguación administrativa N° ORH/2016/01 a la Consultoría Jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89ordinal 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Folio 68 del expediente disciplinario.
14) A los folios 69 al 78 del expediente disciplinario, cursa Opinión Jurídica con respecto al caso Richard Polo, realizado por la Oficina de Recursos Humanos de fecha 13 de marzo de 2017, lo cual fue dirigido al Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao.
15) Resolución Nº 002-17, de fecha 20 de marzo del 2017, dictada por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, mediante la cual concluyó con la destitución del hoy querellante por subsumir su conducta en la causal de destitución dispuesta en el numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Folios 79 al 91 del expediente disciplinario.
16)Oficio IAPMCH/DG/N° 174, de fecha 22 de marzo de 2017,contentivo de la notificación del acto administrativo de destitución, dirigido al hoy querellante, y suscrito por el Director General del mencionado Cuerpo Policial, debidamente notificado el 05 de abril de 2017. Folio 92 del expediente disciplinario.
Que luego de haber analizado el procedimiento ut supra, es necesario puntualizar que la Administración una vez que obtuvo conocimiento de las faltas en las que presuntamente había incurrido el hoy accionante, ordenó la instrucción del procedimiento disciplinario a fin de esclarecer si procedía o no la destitución, notificándole al recurrente de la formulación de cargos, a los fines de que pudiera ejercer su derecho a descargo de manera oportuna (ver folios 52 al 49 del expediente disciplinario).
Ahora bien pasa esta Juzgadora a dilucidar los vicios atribuidos al acto administrativo aquí impugnado, a saber la parte querellante alegó que Administración le violó su derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, materializado según su decir en que la Directora de la Oficina de Recursos Humanos dictó el auto de apertura y se saltó la averiguación contenida en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto cabe acotar que los referidos numerales, establecen que el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la unidad donde se encuentra adscrito el funcionario solicitará a la Oficina de Recursos Humanos la apertura de la averiguación y que ésta a su vez instruido el respectivo procedimiento y determinará los cargos a que hubiera lugar. Es decir, que una vez el regente de la Oficina de Recursos Humanos tenga la solicitud de apertura y éste haya recabado información necesaria en la cual se presuma que el funcionario investigado se encuentra incurso en una de las causales de destitución determinará los cargos a ser formulados.
Del análisis del procedimiento ut-supra, se observa que el Director General del Instituto Autónomo Policía de Chacao solicitó el 28 de octubre de 2016 a la Dirección de Recursos Humanos la apertura de una averiguación disciplinaria (numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) contra del ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar, ello con fundamento en los numerales 6 y 11 del referido artículo, por cuanto según conversación telefónica del 28 de octubre de 2016 que sostuvo el Sub-Director de esa institución con el ciudadano Jorge Luis Julio Batista Presidente de la empresa AUTOPARTES GERJOR, C.A., señaló expresamente que el ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar se presentó en la sede de su empresa y le solicitó la comisión del 30% de lo adjudicado en el proceso de selección de contratista por cuanto -su decir-él hizo que lo adjudicaran, siendo solicitada la averiguación el día 28 de octubre de 2016 y aperturada el 31 de octubre de 2016.
En ese orden, se observa que la Dirección de Recursos Humanos realizó las averiguaciones pertinentes, tales como la recepción de la denuncia y ampliación que hiciera el Presidente de la empresa en fecha 31 de octubre y 21 de noviembre de 2016, declaraciones de Jorge Eduardo Julio Noriega y Milenni Julio Pérez (testigos) de fechas 22 y 23 de noviembre de 2016, solicitudes de información a la Comisión de Contrataciones, y testimonios, aparte de los alegatos expuestos en la solicitud de apertura de la averiguación disciplinaria, todo ello recabado previo a la determinación de los cargos (ver folios 37 y su vuelto del expediente disciplinario), siendo formalmente notificado el querellante de la formulación de los cargos el 26 de enero de 2017, siendo formulados el 03 de febrero de 2017.
En ese sentido, cabe acotar que la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, realizó todas y cada una de las diligencias pertinentes a los fines de recabar información con respecto a la denuncia realizada por el Presidente de la empresa Autopartes Gerjor, C.A., referida a la presunta solicitud de comisión del 30% de lo adjudicado que le solicitó el funcionario Richard Hernando Polo Aguilar, en virtud de la adjudicación de un contrato, siendo que los testigos señalaron expresamente él se presentó en la sede en el mes de septiembre de 2016 y solicitó tal comisión, imputándole la Administración la causal de falta de probidad, así como la solicitud de dinero valiéndose de su condición de funcionario.
Ahora bien, visto que las referidas entrevistas a los testigos como la propia denuncia y las solicitudes de información en cuanto al proceso de selección, se realizaron en la fase previa al inicio del procedimiento disciplinario, no se observa que la Directora de Recursos Humanos haya omitido la fase de investigación, por el contrario actuó ajustada a los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por tanto es infundada la denuncia del querellante referida a la violación del derecho al debido proceso. Así se decide.
Asimismo, alegó la parte actora la violación del debido proceso de la siguiente manera:
i) Que, en la ampliación de la denuncia de fecha 21 de noviembre de 2016 la por el Presidente de la empresa Autopartes Gerjor, C.A., agregó hechos nuevos.
Al respecto, cabe acotar que la denuncia inicial que hiciera el ciudadano Julio Batista de fecha 31 de octubre de 2016, giró en torno a denunciar al funcionario Richard Polo, hace aproximadamente dos meses, se presentó en su negocio y le solicitó el 30% del monto adjudicado en un proceso de selección de contratista, arguyendo que la adjudicación a su empresa fue debido a él, y que eran el Director, el Sub-director él y 5 personas más, y en la ampliación realizada en fecha 21 de noviembre de 2016, confirmó esos mismos hechos iníciales ampliando específicamente fecha y monto en bolívares aproximados, agregando a unos testigos, quienes fueron citados a fines de rendir declaraciones.
Cabe acotar que dicha denuncia y su ampliación formaron parte de la averiguaciones previas que realizó la Oficina de Recursos Humanos y forman parte fundamental al momento de formularle los cargos al hoy querellante en fecha 03 de febrero de 2017, lo cual no contraviene con el debido proceso ni lesiona su derecho a la defensa ya que se recogieron los hechos y alegatos de la denuncia y su ampliación en la formulación de los cargos, teniendo la oportunidad el querellante de defenderse al respecto en la oportunidad de los descargos, por tanto no se configura la violación al debido proceso ya que los alegatos contenidos en la ampliación de la denuncia no constituye hechos nuevos. Así se decide.
ii) Que no se le permitió el control de la prueba, en cuanto a las declaraciones los ciudadanos Jorge Eduardo Julio Noriega, Milenni Julio Pérez, el Comisionado Jefe Olave García Gustavo Adolfo, Director General del Instituto y el Comisionado Agregado Vásquez Sánchez Rubel Orlando.
Cabe acotar que las declaraciones de 1.- Jorge Eduardo Julio Noriega, 2- Milenni Julio Pérez, 3.- Gustavo Adolfo Olave García, 4.- Rubel Orlando Vásquez Sánchez, se realizaron en fechas 22 de noviembre, 23 de noviembre, 12 de diciembre y 16 de diciembre de 2016, respectivamente, y el querellante fue formalmente notificado de la formulación de los cargos el 26 de enero de 2017, y le fueron formulados el 03 de febrero de 2017.
Por tanto, visto que dichas declaraciones fueron rendidas a los fines de sustentar la denuncia realizada por el ciudadano Jorge Luis Julio Batista, pruebas éstas que recabó la Oficina de Recursos Humanos a los fines de instruir el procedimiento disciplinario y determinar si hay o no meritos para determinar los cargos, es decir, dichas entrevistas se realizaron antes de la determinación de cargos para así poder realizar la formulación de cargos, fase ésta en la cual aún no tiene acceso el funcionario investigado, ya que de esas investigaciones es que la referida Oficina tiene o no meritos para formular los cargos, por tanto no se evidencia que la Administración no le haya permitido el control de la prueba sobre esas declaraciones.
En ese sentido cabe acotar que la Administración le otorgó su derecho al control de la prueba, toda vez que le formularon los cargos y tuvo su derecho de acceso al expediente y pudo ejercer su derecho a la defensa teniendo en esa oportunidad el control de la prueba tanto en su escrito de descargos como en el lapso de promoción y evacuación de pruebas, por tanto resulta infundado el vicio constitucional alegado. Así se decide.
iii) Que, desde la fecha del auto de apertura del procedimiento hasta la notificación el 11 de enero de 2017, transcurrieron 37 días hábiles, lo cual permitió que se construyeran medios probatorios sin su control.
Con respecto a lo anteriormente alegado, cabe acotar como ha quedado expuesto anteriormente desde la solicitud de apertura del procedimiento disciplinario hasta la notificación para la formulación de los cargos conforme a lo previsto en los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Oficina de Recursos Humanos recaba información, denuncia, pruebas para establecer o no cargos, etapa está en la cual no participa el investigado, ya que es una etapa exclusiva de investigación de la Oficina de Recursos Humanos, por tanto el funcionario investigado única y exclusivamente participara una vez notificada la formulación de los cargos y éste tenga el acceso al expediente, realice su descargo y promueva y evacue pruebas, es decir que una vez formulados los cargos es que empieza el ejercicio de su sagrado derecho a la defensa.
Siendo ello así, las gestiones realizadas por la Oficina de Recursos Humanos previo a la determinación de los cargos ocurrida el 11 de enero de 2017 (ver folio 37 y su vuelto del expediente disciplinario) constituyen pruebas en las cuales no hay participación del investigado, ya que su participación nace una vez le sea notificada la formulación de los cargos y los cargos como tal, lo cual ocurrió el 26 de enero de 2017 y 03 de febrero de 2017, por consiguiente la Administración municipal no violó su derecho al debido proceso con respecto al control de la prueba. Así se decide.
iv) Que, el último Auto de apertura del procedimiento disciplinario, fue dictado en contravención a la Ley del Estatuto de la Función Pública, que entre uno y otro no tuvo acceso al expediente administrativo, siéndole imposible defenderse cabalmente.
Al respecto cabe acotar que el 31 de octubre de 2016 (ver folio 03 del expediente disciplinario) la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, realizó la “APERTURA DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO” contra del hoy accionante, con fundamento en el artículo 86 numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto le solicitó presuntamente al Presidente de la empresa Autopartes Gerjor, C.A., una comisión del 30% de lo adjudicado en un proceso de selección de contratista.
En fecha 26 de enero de 2017 (ver folio 40 y su vuelto del expediente disciplinario) el funcionario fue notificado de la determinación de los cargos y en esa misma fecha solicitó copias del expediente, siéndole entregadas ese mismo día, en virtud de ello ejerció a cabalidad su derecho a la defensa por cuanto consignó escrito de descargos una vez formulados los cargos basándose en las copias de expediente disciplinario que le fue entregado, por tanto mal pudiera señalar en esta instancia que le fue imposible acceder al expediente y defenderse, en ese sentido se desecha tal alegato referido a la violación del debido proceso por infundado. Así se decide.
iv) Que, la determinación de los cargos se realizó según auto de fecha 11 de enero de 2017, es decir, en la “…APERTURA DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO…”, del 31 de octubre de 2016.
Ahora bien, se observa que la apertura del procedimiento disciplinario (31 de octubre de 2016) y de la de determinación de los cargos (11 de enero de 2017), que ambas se fundamentaron en que la conducta asumida por el hoy querellante (solicitar una comisión por la adjudicación en el proceso de selección de contratista) podría presuntamente constituirse como una falta de probidad, acto lesivo al buen nombre e intereses de este Cuerpo Policial y solicitud de dinero valiéndose de su condición de funcionario público; supuestos tipificados en el artículo 86, numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se desprende de los referidos autos, que en el transcurso de las averiguaciones previas a la formulación de los cargos la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado no se encontró dentro de las averiguaciones pertinentes ni atenuantes ni agravantes de las causales en las cuales pudiera encuadrar la conducta denunciada, lo cual no atenta contra el derecho al debido proceso. Así se decide.
De la violación al derecho a la presunción de inocencia
i) En cuanto al alegato de la querellante dirigido a señalar que en el auto de apertura fue precalificada la supuesta actuación “…como un funcionario no diligente…”, lo colocan en posición de culpabilidad y no le dieron la oportunidad de defenderse. Alegato que fue objetado por la representación del ente querellado.
Vale precisar al respecto que el derecho a la presunción de inocencia forma parte del derecho a la defensa contemplado en el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, el cual establece que:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…omissis…)
2-. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”
De la norma citada ut supra, se desprende que la inocencia de cualquier persona sólo se desvirtúa mediante la comprobación de la culpabilidad luego de seguir un procedimiento previo, más allá de la duda razonable, en consecuencia, la carga probatoria en principio pesa sobre la parte acusadora.
En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia identificada con el Nº AP42 R-2010-001044, cuyas partes son Rodolfo Alexander Ojeda Delgado y el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, dejó asentado lo siguiente:
“(…) Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente: “(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
̕(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso̕”.
Así las cosas, la sentencia parcialmente transcrita explica brevemente que la Administración, al momento de realizar algún procedimiento, debe garantizar al investigado que no será considerado como autor o participe de los hechos, permitiendo que éste demuestre lo contrario a través de la prueba.
Ahora bien, quien decide señala que del análisis de los documentos probatorios previamente mencionados se colige que durante el procedimiento disciplinario la Administración no precalificó al querellante por los hechos que se generaron, toda vez que de su lectura se advierte la presencia de la palabra o expresión “presuntamente” las cuales demuestran que en el transcurso de la averiguación en sede administrativa fue tratado como un funcionario al cual se le había iniciado un procedimiento a fin de determinar su responsabilidad, además de ello, en el AUTO DE APERTURA, la Administración municipal señaló que “…Dicha conducta podría presuntamente constituirse como falta de probidad, acto lesivo al buen nombre e intereses de este Cuerpo Policial (…) a los fines que practiquen todas las diligencias necesarias con el objeto de esclarecer los hechos y realizar todos los tramites que se susciten en relación al asunto…”, lo cual evidencia que al hoy querellante aún no le había sido imputada ninguna causal de destitución. En otras palabras, la Administración actuó conforme a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por no tener la certeza de la responsabilidad administrativa de la parte actora en la comisión de los hechos denunciados, tratándolo como “presuntamente”.
Siendo ello así, conteste al criterio jurisprudencial y a la norma constitucional citada y explicada anteriormente, este Tribunal desecha la denuncia respecto de la vulneración del derecho de presunción de inocencia. Así se decide.
ii) En razón del argumento del querellante dirigido a señalar que el Instituto pretende que presente pruebas acerca de su inocencia y su correcta actuación, considera inaceptable en un Estado de Derecho y de Justicia que reconoce la presunción de inocencia, ya que corresponde a la Administración demostrar que su actuación fue ilegal.
En primer lugar cabe acotar que la Administración municipal a largo de la sustanciación del procedimiento le dio tratamiento de “presunto” al querellante, y recabó la denuncia de los hechos interpuesta por el Presidente de la empresa Autopartes Gerjor, C.A., así como las declaraciones de los ciudadanos Jorge Eduardo Julio Noriega y Milenni Julio Pérez, Gustavo Adolfo Olave García y Rubel Orlando Vásquez Sánchez, y documentación referida al proceso de selección de contratista. Le fueron formulados los cargos a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa, es decir, que estaba en su derecho de oponerse o impugnar, promover testigos, documentales, entre otros a los fines de neutralizar o dejar sin efectos el cumulo de pruebas que recabó la Administración para sustentar los presuntos hechos.
Sin embargo el accionante al ejercer su derecho a la defensa consignó escrito de descargos con una serie de alegatos y como pruebas sólo promovió aun único testigo, lo cual no llegó a enervar las causales imputadas, por tanto en ningún momento la Administración municipal le violentó su derecho a la defensa. Así se decide.
De la desviación de poder
i) Denunció la parte actora que el acto administrativo se encuentra viciado de desviación de poder por cuanto las máximas autoridades administrativas “…se saltaron el cumplimiento de fases procedimentales que son de ineludible cumplimiento según LEFP (sic) así como obviaron formalidades básicas como la necesidad de contar al menos con una denuncia formal en contra del supuesto responsable…”, lo cual evidencia el uso de facultades administrativas para un fin distinto.
En cuanto a dicho vicio, considera pertinente esta Juzgadora traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 00993, de fecha 20 de octubre de 2010, que estableció lo siguiente:
“(…) En cuanto al vicio de desviación de poder esta Sala de manera reiterada ha dispuesto que se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte que lo invoca, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador (ver, entre otras, sentencia de esta Sala N° 150 del 25 de febrero de 2004).
(…omissis…)
Asimismo, las pruebas que pudiesen demostrar la existencia del vicio alegado deben estar basadas en una investigación profunda de los hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente, pues no bastaría la simple manifestación hecha por el recurrente sobre la supuesta desviación de poder(…)” (Subrayado de este Tribunal).
De la decisión antes transcrita, se evidencia que para que se configure el vicio de desviación de poder deben darse de manera concurrente los siguientes supuestos: i) que el funcionario que emite el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y, ii) que el acto administrativo haya sido dictado con un fin distinto al previsto por la ley; aunado al hecho de que la parte que lo alegue debe probar su existencia, ya que no basta la simple manifestación por parte del recurrente y además está vedado al Juez suplir tal inactividad probatoria.
Conforme a la motivación precedente se dejó sentado claramente que la Oficina de Recursos Humanos actuó ajustada a derecho conforme a los numerales 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo ello se desprende de las documentales consignadas a los autos previamente invocadas, no evidenciándose la celeridad a la que hace alusión el querellante.
Aunado a que consta a los autos además de los hechos por los cuales el Director General solicitó la apertura del procedimiento disciplinario el 28 de octubre de 2016, que no fue otro que la llamada telefónica realizada en esa misma fecha por el Presidente de la empresa Autopartes Gerjor, C.A., al Sub-Director de esa institución, denuncia ésta que posteriormente fue formulada 31 de octubre de 2016 y ampliada el 21 de noviembre de 2016, todo ello forma parte de las averiguaciones previas a la formulación de los cargos, no denotándose desviación de poder, por el contrario la Administración de dio estricto cumplimiento a la Ley. Así se decide.
ii) Con respecto al señalamiento de la parte actora respecto a que la suspensión de su cargo por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos jamás fue tramitada, siendo ello ilegal y extemporánea lo cual evidencia ensañamiento y desviación de poder en el ejercicio de las facultades atribuidas.
En ese sentido, se acota quede los elementos probatorios Ut-supra se evidencia que mediante Oficio IAPMCH/ORH/N° 1426 del 01 de noviembre de 2016, el ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar, fue notificado que en virtud de la investigación que se llevaba a cabo en su contra la Dirección de Recursos Humanos acordó suspenderlo del cargo con goce de sueldo por un periodo de sesenta (60) días, ello conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ese sentido se acota que esa Dirección actuó conforme a la normativa establecida, siendo ello debidamente tramitado por el funcionario competente, en el lapso establecido que no es otro que la fase de investigación y debidamente notificado al funcionario, por tanto no se evidencia desviación de poder. Así se decide.
iii) Con respecto al alegato de la parte recurrente referido a que la Administración incurrió en desviación de poder al dictar el auto de apertura el 31 de octubre de 2016 y transcurridos 48 días hábiles fue notificado, no permitiéndole el acceso al expediente ni ejercer su defensa.
Bien es cierto que la Administración municipal apertura la investigación el 31 de octubre de 2016, y como quedó establecido anteriormente desde la apertura hasta la notificación para la formulación de cargos, la investigación única y exclusivamente le corresponde a la Dirección de Recursos Humanos, fase ésta en la cual no hay participación del investigado, por cuanto en esa etapa la investigadora recaba pruebas y establece si hay o no méritos para determinar y formular cargos, una vez notificado el accionante para dar sus descargos tuvo acceso al expediente y obtuvo copias del mismo, por tanto mal pudiera venir a señalar en esta instancia que no tuvo acceso al expediente o que hubo desviación de poder. Así se decide.
iv) Igualmente atribuyó desviación de poder -según su decir- en cuanto a que se inició procedimiento sancionatorio en contra de su actual pareja, quien labora en el Instituto.
Al respecto acota esta Sentenciadora que, la apertura de un procedimiento disciplinario a otro funcionario que no sea el querellante no forma parte de los hechos controvertidos en la causa, aunado al hecho que no fue demostrado por la parte actora de qué manera la existencia de ese supuesto procedimiento incurriría en desviación de poder en el presente procedimiento, mucho menos la falta de demostración de los hechos utilizados por la Administración para dictar el acto administrativo impugnado. En tal sentido, este Tribunal desecha el vicio alegado, por encontrarlo manifiestamente infundado. Así se decide.
Del falso supuesto de hecho
La parte querellante atribuyó, al acto administrativo que recurre el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir, es falsa la supuesta solicitud realizada al contratista para que procediera al pago de una comisión, que no hay prueba de ello, solo unas declaraciones de supuestos testigos que se contradicen en sus declaraciones.
En ese contexto cabe acotar que el falso supuesto se ubica en el fundamento de la decisión, es decir, dentro de la motivación explanada en el acto, por lo que, para poder aducir que existe falso supuesto, bien porque se fundamentó la Administración en supuestos de hecho falsos o inexistentes (falso supuesto de hecho), o que bien se basó en normas bajo las cuales no era posible subsumir el supuesto fáctico (falso supuesto de derecho), se da por entendido que existe motivación del acto aunque sea errada.
En virtud de ello, y en aras de resolver la anterior denuncia es menester explicar que en cuanto a la configuración del vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:
“…Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”.
De la sentencia anterior se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron y el falso supuesto de derecho cuando el fundamento se subsume en una norma errada o inexistente.
En tal sentido pasa este Tribunal a verificar la denuncia planteada por la parte recurrente, así pues se observa que el hecho que dio lugar al inicio del procedimiento disciplinario, lo constituyó la llamada telefónica realizada por el ciudadano Jorge Luís Batista Presidente de la empresa Autopartes Gerjor, C.A., al Sub-Director del Cuerpo Policial, (ver folio 2 del expediente administrativo), y en virtud de ello, el Director General del Instituto querellado solicitó el 28 de octubre de 2016 a la Dirección de Recursos Humanos, la apertura del procedimiento disciplinario contra del funcionario Richard Hernando Polo Aguilar (Técnico de Armamento y Munición), por encontrarse “…presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” todo vez que “presuntamente” solicitó dinero valiéndose de su condición de funcionario público; siendo que fue aperturado el PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO el 31 de octubre de 2016, por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos. Siendo que en esa misma fecha el denunciante formalizó tal denuncia ampliándola posteriormente, siendo testigos de los hechos el ciudadano Julio Batista Jorge Luis, y la ciudadana Milenni Julio Pérez, hechos corroborados por el Comisionado Jefe Olave García Gustavo Adolfo (Director General) y el Comisionado Agregado (Subdirector General).
Siendo ello así la Dirección de Recursos Humanos el 11 de enero de 2017, determinó los cargos con base al artículo 86 numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, falta de probidad, acto lesivo al buen nombre de la institución al solicitar dinero valiéndose de su condición de funcionario público, (ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar). Que, al querellante el 26 de enero de 2017 le fueron entregadas copias simples del procedimiento disciplinario en su contra y el 03 de febrero le fueron FORMULADOS LOS CARGOS, con base a lo dispuesto en el artículo 86 numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto presuntamente se “…trasla[dó] en fecha 04-09-2016, (…) a la empresa denominada AUTOPARTES GERJOR, C.A., con la finalidad de solicitarle al presidente de dicha empresa el ciudadano Jorge Luís Julio Batista, una comisión del 30%, del monto de la adjudicación en el procedimiento de selección de contratistas bajo la modalidad concurso abierto llevado por el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, cuya suma adjudicada fue Cuarenta y Siete Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs.47.200.000,00), correspondiendo el 30% solicitado por el funcionario Richard Polo, un total de Catorce Millones Ciento Sesenta Mil Bolívares (Bs. 14.160.000,00), alegando haber contribuido a la adjudicación, con el fin de que la empresa(…) resultara beneficiada en dicho concurso…”.
En su escrito de descargos solo se limitó a solicitar la nulidad del procedimiento disciplinario por la violación al derecho a la defensa, violación al debido proceso, violación al derecho al acceso al expediente y violación al derecho a obtener oportuna respuesta, lo cual fue revisado y desvirtuado por la Administración, con respecto a las pruebas solo se limitó a la evacuación de un único testigo Elio Nunes.
Y finalmente una vez analizado el caso en concreto por la Administración dictó la Resolución Nº 002-17, el 20 de marzo del 2017, concluyendo con la destitución del hoy querellante por subsumir su conducta en la causal de destitución dispuesta en el numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, de lo anterior se puede concluir que: al hoy querellante se le atribuyeron las causales de destitución tipificadas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por solicitar dinero (comisión) a la empresa Autopartes Gerjor, C.A., por haber intervenido en la adjudicación en un proceso de selección de contratista. Por lo que mal podría la hoy querellante alegar el falso supuesto de hecho, cuando sus alegatos y muy escasa actividad probatoria en la sustanciación del procedimiento de destitución no logró enervar los hechos atribuidos. Siendo ello así, quien decide, desecha el argumento sobre el falso supuesto de hecho. Así se decide.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial intentado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Así se decide.
-II-
Decisión
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano RICHARD HERNANDO POLO AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V-10.546.960, asistido por el abogado José Francisco Novoa contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIÍA MUNICIPAL DE CHACAO.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador (a), al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y al Director (a) de la Policía del Municipio Chacao a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril del dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
La Jueza,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA La Secretaria,
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.______________________.-
La Secretaria,
CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2017-2617/MRCH
