REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Exp. 2017-2623
En fecha 14 de julio de 2017, el abogado José Alberto Prieto Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.324, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, titular de la cédula de identidad N° V-14.518.384, consignó ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito a los fines de interponer “demanda de nulidad” conjuntamente con “medida cautelar de suspensión de efectos” contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/029/2017 dictada en fecha 07 de abril de 2017 y notificada en fecha 17 de abril de 2017 la cual resolvió la remoción y retiro de la hoy querellante del cargo de “Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel 1” que venía desempeñando en la Contraloría hoy querellada.
Previa distribución de causas efectuada en fecha 18 de julio de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el 19 del mismo mes y año y quedó signada con el Nº 2017-2623.
En fecha 26 de julio de 2017, este Tribunal dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se ordenaron la citación y notificaciones de Ley; asimismo, se ordenó la apertura del cuaderno separado de medidas.
En fecha 02 de noviembre de 2017 y una vez consignadas las copias fotostáticas requeridas y previa para su certificación por secretaria, se ordenó abrir el cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante en la presente causa, lo cual hace en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La parte querellante manifestó que prestó mas de seis (06) años de servicio a la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, ejerciendo cargos como “Asistente administrativo I” en el año 2011 y 2013, luego de “Asistente Administrativo II” en el año 2016 y “Asistente Técnico I, grado 12, nivel I” en el año 2017; asimismo, señaló haber tenido un desempeño sobresaliente durante sus seis (06) años de servicio, hasta que en fecha 17 de abril de 2017 es notificada de su destitución mediante Providencia Administrativa N° CM/029/2017 del 07 de abril de 217, emanada de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
Indicó que, durante sus seis (06) años de servicio, nunca fue notificada de algún procedimiento administrativo o disciplinario que fundamentara las razones por las cuales fue retirada de su cargo; que nunca desempeñó funciones que pudieran ser calificadas como de confianza, ni tampoco ocupó algún cargo que pudiera ser de libre nombramiento y remoción.
Que presuntamente, mediante el acto que hoy se impugna se le retira del cargo que desempeñaba violando sus derechos constitucionales, basándose en funciones que nunca ejerció, ya que a su decir, los cargos que desempeñó por su jerarquía atañen a tareas solo de asistencia y bajo ningún motivo pudiesen ser consideradas como cargos de libre nombramiento y remoción.
Denunció la existencia del vicio del falso supuesto de hecho en la Resolución hoy impugnada, ya que en la misma se consideró presuntamente que la hoy recurrente desempeñaba funciones de un cargo de confianza. Asimismo, la actora señaló que “(…) conforme a los objetivos de desempeño individual (…omissis…) no se nombran ni establecen, alguna función o tarea, que pudiera ser confidencial, según el Manual Descriptivo de Cargo de Clase de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao, y por lo tanto, en la realidad, nunca manejo (sic) ni tramito (sic) información confidencial, a lo que se refiere dicho acto administrativo, el cual se pretende impugnar, y que por lo tanto, bajo ningún motivo, pudiera ser considerado como cargo de confianza, o de libre nombramiento y remoción (…)”.
Invocó el contenido de las sentencias N° 330 de fecha 26 de febrero de 2002 y N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativas al falso supuesto de hecho. De igual forma señaló que teniendo un tiempo de servicio de mas de cinco (05) para la Contraloría Municipal hoy recurrida es “(…) tiempo más que suficiente para reconocer la condición de Funcionario (sic) Público (sic) de Carrera (sic) amparada y beneficiaria del derecho a la Estabilidad (sic) Laboral (sic) contemplada en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además del artículo 146 de dicha norma (…)”.
Denunció la violación de lo establecido en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, indicó que existe el vicio de ausencia de base legal en el acto recurrido, ya que “(…) todo acto administrativo para que pueda ser dictado, requiere que el órgano tenga competencia; que una norma expresa autorice la actuación; que el funcionario interprete la norma adecuadamente, que conste una serie de supuestos de hecho del caso concreto, y que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos de derecho, y todo ello es lo que conduce al acto administrativo, elementos que no cumple la Resolución, emanada por la Contraloría del Municipio (sic) Chacao (…)”.
Delató la violación del debido proceso, establecido en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud que “(…) fue retirada de su cargo, sin haber sido sometida al debido proceso, pues en ningún momento fue notificada de tener procedimiento disciplinario alguno, ni se comprobó previamente, que incurrió en alguna falta disciplinaria (…)”; en razón de ello señaló que “(…) La Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia (…)”.
En relación al vicio de inmotivación, señaló que “(…) El acto administrativo que se impugna carece de motivación, pues en el texto no aparecen las razones de derecho que tuvo la Contraloría del Municipio (sic) Chacao para dictarlo, y al revisar las razones que fundamentan la emisión del mismo se evidencia su ilegalidad (…)”.
Finalmente, indicó que el presente recurso cumple con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Finalmente, solicitó: “(…) 1.- La NULIDAD (sic) ABSOLUTA (sic), del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° CM/029/2017 de fecha 07 de abril de 2017, notificada el 17 de abril de 2017, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio (sic) Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, mediante el cual resolvió la destitución y retiro del cargo de Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel I, a la ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, ya identificada plenamente, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del Municipio (sic) Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, todo de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 19 ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, 2.- Se ordene la reincorporación de manera inmediata en el cargo que ejercía para el momento de su ilegal destitución, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración a la ciudadana a la ciudadana (sic) KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, ya identificada plenamente. 3.- Colocar al acceso, de la ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, el mes de disponibilidad del que tiene derecho, con todos sus beneficios, en su carácter de funcionaria de carrera, conforme al artículo 78, (sic) de la Ley de (sic) Estatuto de la Función Pública. 4.- Se ordene el pago de los salarios y demás derechos materiales derivados del ejercicio del cargo, dejados de percibir, así como las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a dicho cargo y demás beneficios inherentes al mismo, desde la fecha del ilegal retiro del cargo hasta la fecha de la efectiva reincorporación (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, tal como se desprende del auto de admisión de fecha 26 de julio de 2017, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:
II.1- De la solicitud cautelar
II.1.1- De los documentos consignados junto con el escrito libelar:
En tal sentido, procede este Tribunal a verificar los documentos consignados por la parte solicitante junto a su escrito libelar, cursantes al presente cuaderno de medidas:
• Copia simple del poder otorgado por la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, anteriormente identificada y parte actora en la presente causa, a los abogados José Alberto Prieto Quintero y Tomas García Calderón, inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 99.324 y 104.629, respectivamente, el cual corre inserto a los folios diecisiete (17) al diecinueve (19) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del Oficio N° DTH-083-2017 de fecha 07 de abril de 2017, suscrito por la Ciudadana Eilyn Carolina Rosario Labarca, en su carácter de Directora de Talento Humano de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual comunicó a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, el contenido de la Resolución N° CM/029/2017, que resolvió su remoción y retiro del cargo que venía desempeñando, notificada en fecha 17 de abril de 2017, la cual corre inserta a los folios veinte (20) al veinticuatro (24) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental intitulada “Nombramiento de Personal No. 017/2011” suscrita en fecha 12 de septiembre de 2011 por el ciudadano Rafael Sáez, en su carácter de Contralor Municipal del municipio Chacao, dirigido a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, mediante la cual se le nombró como Asistente Administrativo I, la cual corre inserta al folio veinticinco (25) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental denominada “ACTA DE TOMA DE POSESIÓN Y JURAMENTACIÓN” suscrita en fecha 12 de septiembre de 2011 por el ciudadano Rafael Sáez, en su carácter de Contralor Municipal y la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, mediante la cual la hoy recurrente se juramentó y tomó posesión en el cargo de Asistente Administrativo I, la cual corre inserta al folio veintiséis (26) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del “MEMORANDO” N° DRRHH/223/2012 de fecha 01 de febrero de 2012, suscrito por la ciudadana Niroldy Delgado Labrador, en su carácter de Directora de Recursos Humanos, dirigido a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, mediante el cual se le notificó de la recalificación del cargo de Asistente Administrativo I, a partir del 01 de enero de 2012, el cual corre inserta al folio veintisiete (27) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL” suscrita en fecha 17 de julio de 2012, por la ciudadana Norelia Pérez, en su carácter de “EVALUADOR” y la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, en su carácter de “EVALUADO”, mediante la cual la hoy recurrente fue evaluada en relación al segundo semestre del año 2012, la cual corre inserta al folio veintiocho (28) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL” suscrita en fecha 04 de febrero de 2013, por la ciudadana Norelia Pérez, en su carácter de “EVALUADOR” y la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, en su carácter de “EVALUADO” mediante la cual la hoy recurrente fue evaluada en relación al primer semestre del año 2013, la cual corre inserta al folio veintinueve (29) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “Nombramiento de Personal No. 002/2013” suscrita en fecha 01 de marzo de 2013 por el ciudadano Rafael Sáez, en su carácter de Contralor Municipal del municipio Chacao, dirigido a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, mediante la cual se nombró a la hoy recurrente como Asistente Administrativo I, la cual corre inserta al folio treinta (30) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “ACTA DE TOMA DE POSESIÓN Y JURAMENTACIÓN” suscrita en fecha 01 de marzo de 2013 por el ciudadano Rafael Sáez, en su carácter de Contralor Municipal y la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, mediante la cual la hoy recurrente se juramentó y tomó posesión en el cargo de Asistente Administrativo I, la cual corre inserta al folio treinta y uno (31) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del “MEMORANDO” N° DRRHH-184-2013 de fecha 01 de marzo de 2013, suscrito por la ciudadana Niroldy Delgado Labrador, en su carácter de Directora de Recursos Humanos, dirigido a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, mediante el cual se le notificó de su ascenso y traslado al cargo de Asistente Administrativo I, a partir del 01 de marzo de 2013, el cual corre inserta al folio treinta y dos (32) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL” de fecha 05/03/2013, suscrito por la ciudadana Niroldy Delgado Labrador, en su carácter de “EVALUADOR” y la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, en su carácter de “EVALUADO” mediante la cual la hoy recurrente fue evaluada en relación al primer semestre del año 2013, la cual corre inserta al folio treinta y tres (33) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL” de fecha 03 de julio de 2013 suscrito por la ciudadana Niroldy Delgado Labrador, en su carácter de “EVALUADOR” y la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, en su carácter de “EVALUADO” mediante la cual la hoy recurrente fue evaluada en relación al segundo semestre del año 2013, la cual corre inserta al folio treinta y cuatro (34) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL” de fecha 22 de octubre de 2014 suscrito por la ciudadana Ninoska Rodríguez Moreno, en su carácter de “EVALUADOR” y la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, en su carácter de “EVALUADO” mediante la cual la hoy recurrente fue evaluada en relación al segundo semestre del año 2014, la cual corre inserta al folio treinta y cinco (35) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL” de fecha 17 de marzo de 2015 suscrito por la ciudadana Ninoska Rodríguez Moreno, en su carácter de “EVALUADOR” y la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, mediante la cual la hoy recurrente fue evaluada en relación al primer semestre del año 2015 la cual corre inserta al folio treinta y seis (36) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del “MEMORANDO” N° DRRHH-137-2016 de fecha 29 de enero de 2016, suscrito por el ciudadano Hernán Villanueva, en su carácter de Director de Recursos Humanos, dirigido a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, mediante el cual se le notificó sobre un incremento sobre la escala de sueldos y salarios a partir del 01/01/2016 y asimismo, de la aprobación de la recalificación del cargo de Asistente Administrativo III, a partir de la referida fecha, el cual corre inserta al folio treinta y siete (37) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “RESULTADOS/ASIGNACIÓN DE TAREAS” de fecha 18 de octubre de 2016, suscrito por el ciudadano José Luna, en su carácter de Supervisor Inmediato de la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, y la mencionada ciudadana, la cual corre inserta al folio treinta y ocho (38) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “RESULTADOS/ASIGNACIÓN DE TAREAS” de fecha 19 de enero de 2017, suscrito por el ciudadano Julimer García, en su carácter de Supervisor Inmediato de la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, y la mencionada ciudadana, la cual corre inserta al folio treinta y nueve (39) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “ESTABLECIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL” de fecha 20 de enero de 2017 suscrito por el ciudadano Julimer García, en su carácter de “EVALUADOR” y la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, en su carácter de “EVALUADO” mediante la cual la hoy recurrente fue evaluada en relación al primer semestre del año 2017, la cual corre inserta al folio cuarenta (40) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del “MEMORANDO” N° DTH-034-2017 de fecha 26 de enero de 2017, suscrito por la ciudadana Eilyn Rosario, en su carácter de Directora (E) de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del municipio Chacao, dirigido a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, mediante el cual se le notificó de la recalificación del cargo de Asistente Técnico I, a partir del 01 de enero de 2016, el cual corre inserta al folio cuarenta y uno (41) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del “MEMORANDO” N° DTH-168-2017 de fecha 13 de febrero de 2017, suscrito por la ciudadana Eilyn Rosario, en su carácter de Directora (E) de Talento Humano de la Contraloría Municipal del municipio Chacao, dirigido a la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, ya identificada, mediante el cual se le notificó de la evaluación de desempeño período del 01 de julio de 2016 al 15 de diciembre de 2016, el cual corre inserta al folio cuarenta y dos (42) del cuaderno de medidas.
De lo anteriormente trascrito, se desprende en forma preliminar lo siguiente:
Que, la ciudadana Ketty Andreina Barazarte Vegas, anteriormente identificada y parte querellante en la causa, prestó servicio desde el año 2011 como Asistente Administrativo I, en la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Miranda.
Que la ciudadana María Fernanda Bolívar Martínez, actuando en su carácter de Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 07 de abril de 2017 dictó la Resolución N° CM/029/2017, mediante la cual resolvió la remoción y el retiro de la hoy querellante del cargo de Asistente Técnico I, grado 12 nivel I, la cual fue notificada en fecha 17 de abril de 2017 a la hoy querellante.
II.1.2- De la medida cautelar innominada de suspensión de efectos
Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el cuaderno separado de medidas, que la parte quejosa señaló en su escrito recursivo que interpone “(…) DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, contra la Resolución Nro. CM/029/2017 de fecha 07 de abril de 2017, notificada el 17 de abril de 2017, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio (sic) Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, mediante la cual se resolvió la remoción y retiro del cargo de Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel I, ala ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, ya identificada plenamente, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del Municipio (sic) Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda (…)”.
Ahora bien, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).
De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.
Así las cosas, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Resaltado de este Tribunal)
De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Esta Juzgadora a fin de verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada, debe indicar que la peticionante señaló en su escrito recursivo que interpone “(…) DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, contra la Resolución Nro. CM/029/2017 de fecha 07 de abril de 2017, notificada el 17 de abril de 2017, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio (sic) Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, mediante la cual se resolvió la remoción y retiro del cargo de Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel I, ala ciudadana KETTY ANDREINA BARAZARTE VEGAS, ya identificada plenamente, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal del Municipio (sic) Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda (…)”.
Siendo así, quien decide y a los fines de verificar el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris, observa que la querellante en su escrito libelar y respecto a su pretensión principal realiza una serie de denuncias relativas a la presunta violación de sus derechos, como lo es la presunta violación del derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la existencia de supuestos vicios en el acto administrativo hoy recurrido, como lo son el falso supuesto de hecho, la ausencia de base legal y de inmotivación.
Así las cosas y al analizar el escrito recursivo, haciendo especial observación al folio dos (02) y al folio dieciséis (16) del presente cuaderno de medidas, así como del análisis de las documentales que cursan a los autos, se evidencia que en el capítulo intitulado “PETITORIO”, la parte solicitante no fundamentó los requisitos de procedencia la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada; siendo así, este Tribunal preliminarmente debe señalar que la querellante solo se limitó a enunciar la solicitud de la medida de suspensión de efectos al principio de su escrito recursivo; en consecuencia, se indica que tanto los alegatos, como las documentales aportadas no son suficientes como para crea en esta fase cautelar, al menos la convicción de concluir objetivamente la necesidad de acordar la medida cautelar innominada de la forma solicitada y por lo tanto, no se configura el requisito del fumus boni iuris. Así se establece.
En tal sentido, este Tribunal Superior debe señalar que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el Órgano Jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma, tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba suficientes que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho o derechos que alude como vulnerado o amenazado.
Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni, por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/029/2017, dictada en fecha 07 de abril de 2017 y notificada en fecha 17 de abril de 2017, que resolvió la remoción y retiro de la hoy querellante del cargo de “Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel 1” que venía desempeñando en la Contraloría hoy querellada; en consecuencia, para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la parte querellante contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/029/2017 dictada en fecha 07 de abril de 2017 y notificada en fecha 17 de abril de 2017, que resolvió la remoción y retiro de la hoy querellante del cargo de “Asistente Técnico I, Grado 12, Nivel 1” que venía desempeñando en la Contraloría hoy querellada. Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al ciudadano Síndico Procurador Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, así como al Contralor y al Alcalde del mencionado municipio.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo la _________________ meridiem (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________.-
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nº 2017-2623/MCH/CV/Ag
