REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL NOVENO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Exp. 2018-2675
En fecha 08 de febrero de 2018, el ciudadano CLIFF JOSÉ MADDEN YONUSG, titular de la cédula de identidad N° V-6.964.447, debidamente asistido por el abogado Alí José Fabricio Paredes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.364, actuando en su carácter de Defensor Público Provisorio Octavo (8°) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, consignó ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), en virtud del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 108-17 de fecha 04 de diciembre de 2017, notificado en fecha 17 de enero de 2018 y mediante el cual se resuelve su destitución del cargo de “Supervisor Jefe” que venía desempañando en el cuerpo policial querellado.
Previa distribución efectuada en fecha 08 de febrero de 2018, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 09 del mismo mes y año quedando signado con el número 2018-2675.
En fecha 19 de febrero de 2018, este Juzgado dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se ordenaron la citación y notificaciones de Ley; asimismo, se ordenó la apertura del cuaderno separado de medidas.
En fecha 02 de abril de 2018 y consignadas las copias fotostáticas requeridas para su certificación por secretaria, se ordenó abrir el cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada solicitada por la parte recurrente en la presente causa, lo cual hace en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La parte querellante manifestó que prestó sus servicios para el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B), en la Inspectoría para el Control de Actuación Policial, desde el 16 de junio de 2015 hasta el 17 de enero de 2018, fecha en la cual fue notificado de su destitución en razón de estar presuntamente incurso en las causales de destitución establecidas en el artículo 99 numerales 7° y 13° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de los hechos suscitados en fechas 27 y 28 de abril de 2017 en la sede del organismo querellado.
Alegó que, el acto administrativo por medio del cual se le destituye debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, ello en virtud de la presunta violación del derecho a la defensa. Asimismo indicó que el organismo querellado no tiene “(…) credibilidad probatoria ni jurídica, toda vez que no tomaron en cuenta todas las actas de entrevistas de los testigos presénciales (…)”.
De igual forma, indicó que el ente querellado incurrió en un error de interpretación y motivación al indicar que “(…) existen suficientes elementos de convicción que compromete disciplinariamente al funcionario investigado (…omisis…) ya que su conducta guarda relación con lo contemplado en el artículo 99 numerales 7° y 13° del decreto (sic) con rango (sic), valor (sic) y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Pública Función Pública (sic), en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido a la falta de probidad, vías de hecho, injuria, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración (sic) pública (sic), situaciones que comprometen la prestación de servicio o la credibilidad y respetabilidad de la función policial (…)”.
Expresó que, no pudo tener acceso al expediente disciplinario de manera regular ya que “(…) estando en la Sede (sic) de CPNB (sic) pudo revisar el expediente una sola vez y cuando de ese departamento lo remitieron para el Vice ministerio (sic) no tuvo acceso nunca para revisar la causa (…)”, razón por la cual denunció la violación al derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y el debido proceso. En este orden de ideas denunció que se le destituye sin comprobar previamente los hechos y de manera inconstitucional, puesto que la única forma de destituirlo -a su decir- era “destruyendo” la presunción constitucional de inocencia y demostrando la culpabilidad del investigado.
Denunció asimismo, que el acto administrativo hoy impugnado está viciado con el falso supuesto de hecho y de derecho, ello en virtud del “(…) Mal (sic) Uso (sic) de la Técnica (sic) Jurídica (sic) (…)”; de igual forma, que dicho acto es excesivo considerando que no posee antecedentes negativos y hace mención al principio de proporcionalidad “(…) el Cual (sic) Supone (sic) que en todo Régimen (sic) Sancionatorio (sic) Se (sic) Establece (sic) una Escala (sic) de Sanciones (sic) Atendiendo (sic) de Mayor (sic) a Menor (sic) Gravedad (sic) del Incumplimiento (sic) del deber o al Mayor (sic) o Menor (sic) Daño (sic) que Produce (sic) la Actuación (sic) del Funcionario (sic) (…)”.
Arguye que, según lo establecido en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el caso en marras el Estado protector y garante de sus derechos no se ha hecho presente y en relación al artículo 21 del texto constitucional, indicó que los integrantes de la categoría de oficiales, a la que pertenece según sus dichos, requieren una protección especial.
Respecto a la medida cautelar solicitada, denunció la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadoras, del artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, del artículo 16 numeral 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del artículo 10 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como “(…) la violación de otros instrumentos Internacionales que reconocen a la familia como unidad natural y fundamental de la sociedad (…)”.
Indicó que no cuenta con otra vía ordinaria para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, dada la naturaleza de los derechos presuntamente violentados. Asimismo señaló que “(…) en algunos casos los niños presentan necesidades especiales que requieren de una constante atención médica, chequeos, tratamientos, terapias, etc; por lo cual, mantener un trabajo estable se convierte en una necesidad vital para los padres (…)”; en razón de ello “(…) [ejerce] MEDIDA (sic) CAUTELAR (sic) Contra (sic) el Acto (sic) Administrativo (sic) Contenido (sic) en la Comunicación (sic) del despacho del Viceministro del Sistema Integrado de Policía (VISIPOL) N°108-17, de Fecha (sic) Cuatro (sic) (04) de Diciembre (sic) de Dos (sic) Mil (sic) Diecisiete (sic) (2017), que [le] fue notificado el día Diecisiete (17) de Diciembre del 2017, a través del cual el Viceministerio del Sistema Integrado de Policía (VISIPOL) EDYLBERTO (sic) JOSE (sic) MOLINA (sic) MOLINA (sic) [lo] Destituye (sic) del Cargo (sic) de Supervisor Jefe que Ejerciera (sic) en Dicha (sic) Institución, a los fines de (sic) que sean Suspendidos (sic) sus Efectos (sic) Durante (sic) el proceso (…)”.
Finalmente, solicitó: “(…) PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se [le] destituyó del cargo de Supervisor Jefe del CPNB y que se Homologue (sic) a los Ascensos (sic) que haya dejado de recibir. SEGUNDO: Que se me cancelen, los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de [su] írrita Destitución (sic), hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación a [su] cargo. TERCERO: Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de [su] Derecho (sic) al Pago (sic) de Prestaciones (sic) Sociales (sic) de Ley (sic). CUARTO: Que se requiera [su] Expediente (sic) de Personal (sic) y [su] Expediente (sic) Administrativo (sic) de Destitución (sic), a los fines de obtener de ellos todo cuanto resulte favorable a [sus] Pretensiones (sic). (…)”.
Asimismo y de manera subsidiaria solicitó: “(…) En caso de (sic) que la Pretensión (sic) Principal (sic) de Nulidad (sic) del Acto (sic) Administrativo (sic) de Destitución (sic), sea desechada, y con Fundamento (sic) al Artículo (sic) 57 de la Ley Vigente del Estatuto de la Función Pública Policial, Demando (sic) el Pago (sic) de las Prestaciones (sic) Sociales (sic) que me Corresponden (sic) por haber Prestado (sic) Servicios (sic) al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B), bajo los siguientes parámetros: 1. Fecha de ingreso: El 22 de Junio (sic) de 2015. 2. Fecha de egreso: El 17 de Enero (sic) de 2018. 3. Cargos ocupados: Supervisor Jefe. 4. Ultimo (sic) salario mensual: Pido se tome en cuenta como salario mensual, la cantidad mayor que hubiere percibido para la fecha de mi Destitución (sic). En base a ello, solicito se declare con lugar la procedencia de los siguientes conceptos: A. Prestación de antigüedad: Calculada en base al salario integral (salario básico+ primas+alícuota bono vacacional+ alícuota de utilidades). B. Intereses sobre prestaciones sociales. C. Vacaciones: Pendientes, vencidas o no disfrutadas, fraccionadas o completas. D. Bono vacacional: Pendiente, fraccionado o completo. E. Utilidades y/o Aguinaldos: Pendientes, fraccionados o completos. F. Cualquier otro concepto y/o beneficios laborales que me pueda corresponder.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, tal como se desprende del auto de admisión de fecha 19 de febrero de 2018, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:
II.1- De la solicitud cautelar
II.1.1- De los documentos consignados junto con el escrito libelar:
En tal sentido, procede este Tribunal a verificar los documentos consignados por la parte solicitante junto a su escrito libelar, cursantes al presente cuaderno de medidas:
• Copia simple del oficio N° DNRH-DAP-2017-0820 de fecha 15 de mayo de 2017, dirigido al ciudadano Alí José Fabricio Paredes, titular de la cédula de identidad N° V-12.258.530, mediante la cual se le notificó al referido ciudadano su designación como Defensor Público Provisorio Octavo con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas extensión Sede Central, marcada “A” y cursante a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la Providencia N° 108 dictada en fecha 04 de diciembre de 2017 suscrita por el ciudadano Edylberto José Molina Molina, en su carácter de Viceministro del Sistema Integrado de Policía, mediante la cual se declaró “Procedente” la destitución del ciudadano Cliff José Madden Yonusg, titular de la cédula de identidad N° V-6.964.447, parte actora en la causa, del cargo de Supervisor Jefe del organismo hoy querellado, marcada “B” y cursante a los folios veintinueve (29) al treinta y tres (33) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del Oficio N° CPNB-DN-N°08-17 suscrita por el ciudadano Carlos Alfredo Pérez Ampueda, en su carácter de Director Nacional de la Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual se notificó al ciudadano Cliff José Madden Yonusg, antes identificado, de la Providencia Administrativa N° 108 de fecha 04 de diciembre de 2017, suscrita por el ciudadano Edylberto José Molina Molina, antes identificado, marcada “B” y cursante al folio treinta y cuatro (34) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “ACTA DE ENTREVISTA” del ciudadano Cliff José Madden Yonusg, antes identificado, suscrita en fecha 01 de mayo de 2017 y mediante la cual se dejó constancia de su declaración sobre los hechos suscitados en fecha 27 y 28 de abril de 2017, marcada “C” y cursante a los folios treinta y cinco (35) y treinta y seis (36) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “AMPLIACIÓN DE ENTREVISTA” del ciudadano Cliff José Madden Yonusg, antes identificado, suscrita en fecha 26 de junio de 2017, marcada “D” y cursante al folio treinta y siete (37) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “ACTA DE ENTREVISTA” del ciudadano Juan Andrés Marciales Rebolledo, titular de la cédula de identidad N° V-19.346.598, en su condición de “Testigo” suscrita en fecha 23 de junio de 2017 y mediante la cual se dejó constancia de su declaración sobre los hechos suscitados en fecha 28 de abril de 2017, marcada “E” y cursante a los folios treinta y ocho (38) y treinta y nueve (39) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “ACTA DE ENTREVISTA” de la ciudadana Neyda Josefina Hernández Pimentel, titular de la cédula de identidad N° V-11.918.332, suscrita en fecha 29 de junio de 2017 y mediante la cual se dejó constancia de su declaración sobre los hechos suscitados en fecha 28 de abril de 2017, marcada “F” y cursante al folio cuarenta (40) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “ACTA DE ENTREVISTA” de la ciudadana Emily Carolina Rico Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V-20.871.654, en su condición de “Testigo” suscrita en fecha 06 de julio de 2017, marcada “G” y cursante al folio cuarenta y uno (41) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “MODELO DE INDICACIONES MÉDICAS” de fecha 04 de enero de 2018, correspondiente al ciudadano Cliff José Madden Yonusg, antes identificado, marcada “H” y cursante a los folios cuarenta y dos (42) y cuarenta y tres (43) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “SOLICITUD: 12383” de fecha 09 de enero de 2018, correspondiente al ciudadano Cliff José Madden Yonusg, antes identificado, referente a una presunta factura de exámenes médicos cursante al folio cuarenta y cuatro (44) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de resultado de examen de laboratorio del ciudadano Cliff José Madden Yonusg, antes identificado, cursante al folio cuarenta y cinco (45) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “ESTUDIO AUDIOLOGICO” a nombre del ciudadano Cliff José Madden Yonusg, antes identificado, marcada “I” y cursante al folio cuarenta y seis (46) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de factura a nombre del ciudadano Cliff José Madden Yonusg, antes identificado, cursante al folio cuarenta y siete (47) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “ESTUDIO AUDIOLOGÍCO” del ciudadano Cliff José Madden Yonusg, antes identificado cursante al folio cuarenta y ocho (48) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “INFORME MÉDICO” del ciudadano Cliff José Madden Yonusg, antes identificado, suscrito por la Doctora. Jenny Páez, especialista en Otorrinolaringología, cursante al folio cuarenta y nueve (49) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “INFORME MÉDICO CARACAS 10 1 2017” correspondiente al hijo del hoy querellante, suscrito por el Doctor. Víctor Hugo Jaimes, especialista en neurología pediátrica del Centro de Atención Integral al Niño de la Guardia Nacional Bolivariana, marcado “J” cursante al folio cincuenta (50) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “INFORME DE EVALUACIÓN SERVICIO DE PSICOPEDAGOGÍA” correspondiente al hijo del hoy querellante, suscrito en fecha 05 de abril de 2007 por la Directora y Coordinadora del Centro de Atención Integral al Niño de la Guardia Nacional Bolivariana, cursante al folio cincuenta y uno (51) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “INFORME DE EVALUACIÓN SERVICIO DE TERAPIA DE LENGUAJE” correspondiente al hijo del hoy querellante, suscrito en fecha 30 de junio de 2017 por la Directora y Coordinadora del Centro de Atención Integral al Niño de la Guardia Nacional Bolivariana, cursante al folio cincuenta y dos (52) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del acta de autenticidad suscrita en fecha 03 de noviembre de 2009, mediante la cual la ciudadana María Cecilia Arcia, en su carácter de Primera Autoridad Civil del municipio Bolivariano Libertador, deja constancia del nacimiento de un niño en fecha 05 de abril de 2007, quien es hijo del ciudadano Cliff José Madden Yonusg y la ciudadana Georgina Jacqueline Buitriago de Madden, titular de la cédula de identidad N° V-12.835.947, marcada “K” cursante al folio cincuenta y tres (53) del cuaderno de medidas.
• Copia Simple de la cédula de identidad del hijo del hoy querellante marcada “K” cursante al folio cincuenta y cuatro (54) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del récipe médico emitido en fecha 10 de enero de 2017 por el Doctor Víctor Hugo Jaimes, especialista en Neurología Pediátrica del Centro de Atención Integral al Niño de la Guardia Nacional Bolivariana marcado, marcado “L” cursante al folio cincuenta y cinco (55) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “INDICACIONES PARA ELECTROENCEFALOGRAMA” del hijo del hoy querellante de fecha 30 de enero de 2017, emitido por la Policlínica “CABISOGUARNAC”, marcado “M” cursante al folio cincuenta y seis (56) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de orden de exámenes médicos emitido en fecha 16 de enero de 2017 por el Doctor Víctor Hugo Jaimes, especialista en Neurología Pediátrica del Centro de Atención Integral al Niño de la Guardia Nacional Bolivariana marcado, marcado “M” cursante al folio cincuenta y siete (57) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental identificada como “Informe Estandarizado del EEG” referente a resultados de electroencefalograma del hijo del hoy querellante de fecha 30 de enero de 2017, marcado “M” cursante a los folios cincuenta y ocho (58) al sesenta y uno (61) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de “INFORME DE CLASIFICACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LA DISCAPACIDAD” perteneciente hijo del hoy querellante, emitido en fecha 23 de octubre de 2017, marcado “N” cursante al folio sesenta y dos (62).
• Copia simple de “Certificado de Discapacidad” perteneciente al hijo del hoy querellante emitido por el Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad, marcado “N” cursante al folio sesenta y tres (63) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de las constancias emitidas por la Unidad Educativa Nacional Miguel Villavicencio, en fechas 11 de abril de 2016, 20 de julio de 2016, 22 de julio de 2016 y 14 de noviembre de 2016, mediante la cual se dejó constancia de la asistencia de la ciudadana Georgina Buitriago, en representación del hijo del hoy querellante a los fines de “Reunión con “Psicopedagoga”, “Inscripción de su representado”, “realizar tramites” y “reunión urgente con Docente especialista”, marcado “O” cursante al folio sesenta y cuatro (64) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de de constancias emitidas en fechas 15 de noviembre de 2016 y 10 de enero de 2017 por el Centro de Atención Integral del Niño de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se dejó constancia de la asistencia de la ciudadana Georgina Buitriago, en representación del hijo del hoy querellante, a los fines de “Apertura de historia y Cita Neurológica”, “Consulta Neurológica”, marcado “O” cursante al folio sesenta y cinco (65) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de de constancias emitidas por el Centro de Atención Integral del Niño de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se dejó constancia de la asistencia de la ciudadana Georgina Buitriago, en representación del hijo del hoy querellante a los fines de “Solicitud de Informe” y “Evaluación”, marcado “O” cursante al folio sesenta y seis (66) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de las constancias emitidas en fecha 30 de enero de 2017, 09 de febrero de 2017 y 13 de febrero de 2017, por la Policlína “CABISOGUARNAC”, así como de la Unidad Educativa Nacional “Miguel Villavicencio”, mediante las cuales se dejó constancia de la asistencia de la ciudadana Georgina Buitriago, en representación del hijo del hoy querellante a los fines de realización de encefalograma, “REUNIÓN CON DOCENTE Y PSOCOPEDAGOGA” y reunión en el “Servicio de Educación Especial Aula Integrada”, respectivamente, marcado “O” cursante al folio sesenta y siete (67) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de constancias emitidas en fechas 08 de marzo de 2017 y 15 de marzo de 2017 por el Centro de Atención Integral del Niño de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante las cuales se dejó constancia de la asistencia del hijo del hoy querellante al Servicio de Psicopedagogía, marcado “O” cursante al folio sesenta y ocho (68) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de constancias emitidas en fechas 21 de marzo de 2017 y 22 de marzo de 2017 por el Centro de Atención Integral del Niño de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante las cuales se dejó constancia de la asistencia del hijo del hoy querellante al Servicio de Psicopedagogía, marcado “O” cursante al folio sesenta y nueve (69) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de constancias emitidas en fechas 29 de marzo de 2017 y 18 de abril de 2017 por el Centro de Atención Integral del Niño de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante las cuales se dejó constancia de la asistencia del hijo del hoy querellante al Servicio de “Psicopedagogía (Terapias)”, así como neurología y psicopedagogía, marcado “O” cursante al folio setenta (70) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de constancias emitidas en fechas 17 de mayo de 2017 y 30 de mayo de 2017 por el Centro de Atención Integral del Niño de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante las cuales se dejó constancia de la asistencia del hijo del hoy querellante al Servicio de “Psicopedagogía (Terapias)”, así como “Evaluación y Terapia Psicopedagógica”, marcado “O” cursante al folio setenta y uno (71) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de constancias emitidas en fechas 13 de junio de 2017 y 27 de junio de 2017 por el “Centro de Atención Integral del Niño de la Guardia Nacional Bolivariana”, mediante las cuales se dejó constancia de la asistencia del hijo del hoy querellante al Servicio de “Psicopedagogía (Terapias)”, así como “Reunión Coordinación-Terapias”, marcado “O” cursante al folio setenta y dos (72) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de las constancias emitidas en fechas 04 de julio de 2017, 06 de julio de 2017 y 14 de julio de 2017 por el “Centro de Atención Integral del Niño de la Guardia Nacional Bolivariana” y la Unidad Educativa Nacional “Miguel Villavicencio”, mediante las cuales se dejó constancia de la asistencia del hijo del hoy querellante y su representante a “Reevaluación Integral”, “Retiro de Boleta e Inscripción” y “retiro de Boleta” respectivamente, marcado “O” cursante al folio setenta y tres (73) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de constancia emitida en fecha 31 de octubre de 2017 por el Centro de Atención Integral del Niño de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se dejó constancia de la asistencia del hijo del hoy querellante al Servicio de “Psicopedagogía”, marcado “O” cursante al folio setenta y cuatro (74) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de constancias emitidas en fechas 08 y 11 de noviembre de 2017 por el Centro de Atención Integral del Niño de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante las cuales se dejó constancia de la asistencia del hijo del hoy querellante al Servicio de “Psicopedagogía, marcado “O” cursante al folio setenta y cinco (75) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la cédula de identidad N° V-12.835.947, correspondiente a la ciudadana Georgina Jacqueline Buitriago de Madden, marcada “P” cursante al folio setenta y seis (76) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la cédula de identidad N° V-6.964.447, correspondiente al hoy querellante, marcada “P” cursante al folio setenta y siete (77) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del Acta de Matrimonio N° 360 celebrado entre el hoy querellante y la ciudadana Georgina Jacqueline Buitriago de Madden, ya identificada, suscrita en fecha 25 de noviembre de 2004 por ante la Primera Autoridad Civil y Secretario de la Parroquia Sucre del municipio Libertador, cursante al folio setenta y ocho (78) del cuaderno de medidas.
De lo anteriormente trascrito, se desprende en forma preliminar lo siguiente:
Que el hoy querellante laboró para el organismo
querellado hasta el día 17 de enero de 2018,
Que en la referida fecha, fue notificado el acto administrativo contenido en la Decisión N° 108-17 de fecha 04 de diciembre de 2017, mediante la cual se resolvió su destitución del cargo de “Supervisor Jefe”.
Asimismo se desprende que presuntamente existe una condición médica permanente, como lo es “TEA (TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA MODERADO)” padecida por el menor hijo del hoy querellante; asimismo, se observa que el niño desde el año 2016 hasta el 21 de noviembre de 2018 amerita de tratamientos de “(…) PSICOLOGÍA, PSICOPEDAGOGÍA, TERAPIA DE LENGUAJE, TERAPIA OCUPACIONAL, EVALUACIÓN POR CANIA (sic) (…)”.
II.1.2- De la medida cautelar innominada de suspensión de efectos
Ahora bien, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).
De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.
Así las cosas, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Resaltado de este Tribunal)
De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Así las cosas y en relación al fumus boni iuris se aprecia que la parte actora fundamentó la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadoras, artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 16 numeral 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como “la violación de otros instrumentos Internacionales que reconocen a la familia como unidad natural y fundamental de la sociedad”.
Ahora bien, de los argumentos explanados por el solicitante en su escrito libelar, este Juzgado observa que la parte querellante formula la petición de suspensión de efectos en resguardo y garantía de preservar los derechos a la atención médica, chequeos, tratamientos, terapias, así como estabilidad económica y laboral a los fines de cubrir todo lo concerniente “a las necesidades especiales” que requiere su menor hijo, quien según las pruebas cursantes a los autos, padece de “TEA (TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA MODERADO)”. En este sentido esta Juzgadora considera imperioso traer a colación el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el resguardo al derecho a la salud como derecho supremo y constitucional, parte integrante y garante del derecho a la vida y cuya satisfacción y protección de manera vertebral le corresponde al Estado, observándose el carácter social del mismo, por lo que, en consecuencia, implica la prestación integral del servicio médico en todas sus extensiones, para salvaguardar de manera efectiva el derecho a la salud y consecuencialmente el derecho a vivir, de todos y cada uno de los ciudadanos integrantes del Estado sin distinciones políticas, religiosas, sociales, económicas o raciales.
Ello así, debe indicarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº.487, dictada en fecha 06 de abril de 2001, ha destacado lo siguiente:
“…el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende a la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social ambiental, etc, de las personas incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no estén dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propia…”.
Considerando entonces, que el derecho a la salud forma parte integrante del derecho a la vida, se constituye como un derecho humano supremo y por tanto goza de la protección del Estado.
De igual forma se observa que el accionante señaló que “(…) no [cuenta] con Otra (sic) Vía (sic) Ordinaria (sic) Idónea (sic) para el Restablecimiento (sic) de la Situación (sic) Jurídica (sic) Infringida (sic) Dada (sic) la Naturaleza (sic) de los Derechos (sic) Violados (sic), Cuya (sic) Amenaza (sic) Persiste (sic) (…)”, ello en virtud de la revocatoria del cargo que venia desempeñando, asimismo indicó que existe una presunta violación del procedimiento legalmente establecido y hace alusión además a la condición de “TEA (TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA MODERADO)” padecida por su menor hijo la cual se evidencia de los informes médicos presentados, así como de los exámenes médicos presentados, constancia de Informe de Clasificación y Calificación de la Discapacidad, así como el Certificado de Discapacidad tramitado a través de la Dirección Estadal de Salud del Distrito Capital y el Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad, razón por la cual, solicita la protección cautelar solicitada a los fines que se le restituyan sus derechos laborales.
Ahora bien, se aprecia luego de una exhaustiva revisión del escrito libelar y de las documentales anexadas a este, que el querellante alegó que, de no concedérsele la cautelar solicitada, se le estaría causando un daño irreparable a su menor hijo el cual padece de “TEA (TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA MODERADO)”, en razón de ello se evidencia de los informes, constancias de terapias y exámenes médicos presentados los cuales datan desde el año 2016 hasta el 21 de noviembre de 2017, se observa que en fecha 10 de enero de 2017 fue suscrito informe médico por el Doctor Víctor Hugo Jaimes, especialista en Neurología Pediátrica del “Centro de Atención Integral al Niño de la Guardia Nacional Bolivariana” marcado “J” cursante al folio cincuenta (50) del cuaderno de medidas, mediante el cual se lee como diagnostico “TRASTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA DE GRADO MODERADO”; asimismo, se observa “Informe de Evaluación de Psicopedagogía” suscrito en fecha 05 de abril de 20017 por la Directora y Coordinadora del “Centro de Atención Integral al Niño de la Guardia Nacional Bolivariana”, cursante al folio cincuenta y uno (51) del cuaderno de medidas, mediante el cual se indicó “escolar de 9 años y 9 meses de edad biológica cursante de 2do grado de educación primaria, quien presenta un nivel de funcionamiento por debajo de su edad y grado”, de igual forma se observa cursante al folio cincuenta y dos (52) del cuaderno de medidas “Informe de Terapia de Lenguaje” suscrito en fecha 30 de junio de 2017 por la Directora y Coordinadora del “Centro de Atención Integral al Niño de la Guardia Nacional Bolivariana”, mediante el cual se indicó la realización de diversos exámenes médicos relativos a la actividad neurológica del paciente; así las cosas y en razón del análisis de las documentales presentadas quien decide evidencia en forma preliminar que existe una patología desde temprana edad, que continua en progreso y a la cual se le ha dado riguroso seguimiento en instituciones tanto públicas como privadas; asimismo, se puede apreciar de dichos informes, la necesidad de terapias, tratamientos y exámenes médicos a los que debe ser sometido el hijo del querellante.
Precisado lo anterior, se aprecia en el caso de autos, que en virtud de la revocatoria del cargo del hoy querellante se ven afectados intereses concernientes al supremo derecho a la salud establecido en la Constitución de la República, específicamente los del menor hijo del hoy querellante quien amerita de asistencia médica, tratamientos y terapias en virtud que padece de “TEA (TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA MODERADO)”, ello hace presumir preliminarmente que hasta tanto no se decida la petición principal del recurso interpuesto, se correría el riesgo de causar un daño irreparable, en virtud de la condición médica que presenta el hijo del hoy querellante, ya antes identificado.
Así, en virtud de lo expuesto observa esta Juzgadora que en el presente caso se configura presunción grave de violación del derecho constitucional a la salud invocado por la parte actora, razón por la cual se verifica el requisito del fumus boni iuris. Así se declara.
Ahora bien, respecto al periculum in mora, a la luz de lo expuesto en el caso concreto se evidencia que siendo la familia el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, y que exige preservar la estabilidad laboral de quienes se desempeñen como cabeza de familia por cuanto son éstos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar su desarrollo integral, previendo además en el caso en concreto, la necesidad de cubrir gastos médicos y de salud en virtud de la condición médica señalada en líneas precedentes, es por ello que para quien decide, bien puede presumirse tanto el riesgo de ilusoriedad del fallo como el racional temor de que el organismo hoy querellado pudiera causarle lesiones graves al hijo del solicitante, así como causar un daño de muy difícil reparación si se tuviera que revertir la legalidad del acto impugnado, por ello debe considerarse que en el presente caso, en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social y del derecho a la salud que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede obviar quien aquí decide, que siendo el cese del sueldo y la exclusión de los beneficios médicos y de salud, la consecuencia inmediata de la destitución del hoy querellante, dificultando así la manutención de su hijo y el cuidado de su salud, este Juzgado estima que se encuentran cumplidos los extremos correspondientes al periculum in mora como del periculum in damni por tanto, esta Juzgadora verifica la importante necesidad de protección cautelar a la familia y que se extiende -en este caso- a la necesaria protección del sueldo. Así se declara.
En consecuencia, se considera necesario DECRETAR medida cautelar innominada de suspensión de efectos en la presente causa, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y ordena oficiar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana para que gire las instrucciones pertinente, a los fines que se restablezca el pago del salario y demás beneficios socioeconómicos que gozaba el querellante y su grupo familiar antes de la referida destitución del cargo, que no impliquen la prestación efectiva del cargo, ello conforme al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa mediante sentencia Nº 00673 de fecha 10 de junio del año 2015 (Caso: Diego Antonio Araujo Aguilar Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia), esto es, desde el 17 de enero de 2018 (exclusive) fecha en la cual fue notificado del acto administrativo. Asimismo, se ordena la inmediata incorporación únicamente del hijo del hoy querellante al servicio médico o seguro (hospitalización y cirugía) que ampara a los trabajadores del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, hasta que se resuelva el fondo de la controversia. Así se decide.
En el caso que la contra parte se oponga al anterior decreto, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
UNICO: DECRETA medida cautelar innominada en la presente causa, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y ordena oficiar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana para que gire las instrucciones pertinente, a los fines que se restablezca el pago del salario y demás beneficios socioeconómicos que gozaba el querellante antes de la referida destitución del cargo, que no impliquen la prestación efectiva del cargo, ello conforme al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa mediante sentencia Nº 00673 de fecha 10 de junio del año 2015 (Caso: Diego Antonio Araujo Aguilar Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia), desde el 17 de enero de 2018 (exclusive) fecha en la cual fue notificado del acto administrativo. Asimismo, se ordena la inmediata incorporación únicamente del hijo del hoy querellante al servicio médico o seguro (hospitalización y cirugía) que ampara a los trabajadores del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, hasta que se resuelva el fondo de la controversia. Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, al Ministro (a) del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, así como al Director (a) del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo la _________________ meridiem (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________.-
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nº 2018-2675/MCH/CV/Ag
