REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL NOVENO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Exp. 2018-2719
En fecha 20 de diciembre de 2018, el abogado ANGEL ABELARDO DIAZ BERNAL, titular de la cédula de identidad N° V-10.865.141 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.940, actuando en su propio nombre y representación, consignó ante el Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra el MINISTERIO PÚBLICO, en virtud de “(…) la Resolución N° 2831 de fecha Veintiséis (sic) (26) de Septiembre (sic) de Dos (sic) Mil (sic) Dieciocho (sic) (2018), suscrita por la Directora de Recursos Humanos (E) del Ministerio Público ERIBELTH MATILDE MURILLO VILLANUEVA, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Fiscal Provisorio Vigésimo Quinto Nacional (…)”.
Previa distribución efectuada en fecha 08 de enero de 2019, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, siendo recibida en fecha 09 del mismo mes y año quedando signada con el número 2019-2719.
En fecha 15 de enero de 2019, este Juzgado dictó despacho saneador, mediante el cual solicitó a la parte actora que consignara los documentos en los cuales fundamenta su pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive el derecho reclamado, para lo cual otorgó un lapso de tres (03) días de despacho.
En fecha 21 de enero de 2019, la parte actora consignó los recaudos solicitados mediante el auto de fecha 15 de enero del año en curso.
En fecha 30 de enero de 2019, este Juzgado Superior Estadal dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial siendo ordenada la citación y notificaciones de Ley; asimismo, se ordenó la apertura del cuaderno separado de medidas.
En fecha 14 de febrero de 2019 y una vez consignadas las copias fotostáticas requeridas y previa su certificación por secretaría, este Juzgado ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.
Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada solicitada por la parte recurrente en la presente causa, lo cual hace en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La parte recurrente señaló que comenzó su carrera en el Ministerio Público en el año 2000, siendo nombrado Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Segundo Circuito Judicial del estado Sucre con sede en Guiria. Que posteriormente fue ascendido al cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Sexagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo nombrado seguidamente como fiscal Vigésimo Quinto con competencia Nacional, cargo que según sus dichos ejerció con buen desempeño compromiso y vacación hasta su remoción en fecha 26 de septiembre de 2018.
Alegó que el presente caso se trata de un “(…) Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los efectos de dicho acto administrativo, Resolución Nro. 2831 de fecha Veintiséis (26) de Septiembre de Dos Mil Dieciocho (2018) suscrita por la Directora de Recursos Humanos (E) del Ministerio Público ERIBELTH MATILDE MURILLO VILLANUEVA, mediante la cual [fue] Removido y Retirado del cargo de Fiscal Provisorio Vigésimo Quinto Nacional, de conformidad con lo establecido en el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con el Artículo 85 ejusdem (…)”.
Arguyó que el acto administrativo hoy recurrido le “(…) conculcó el Debido Proceso, más allá de ser una Garantía administrativa y/o judicial a la luz de la Constitución venezolana, subsume el reconocimiento al derecho humano del “proceso justo”, y su fundamento está enunciado en el encabezamiento del artículo 49 constitucional (…)”.
Señaló que en su caso “(…) no hubo debido proceso alguno, simplemente de manera instantánea [le] fue notificada en fecha 26 de septiembre de 2018 [su] remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio 25 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante Resolución 2831, de fecha 26 de septiembre de 2018 (…)” y por lo tanto, el acto administrativo recurrido según sus dichos carece de “(…) explicación, no cumple con los requisitos mínimos para su validez jurídica porque no llena los extremos mínimos establecidos por la Constitución y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Asimismo, indicó que el hoy ente hoy recurrido “(…) mal podría pretender hacer valer el carácter transitorio o provisional con el cual [fue] nombrado en el cargo de Fiscal Vigésimo Quinto Nacional, pretender desconocer la estabilidad temporal que [le] otorgan los artículo 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 99 de de la Ley Orgánica del Ministerio Público, hasta que se convocara y celebrara el concurso de oposición correspondiente; no pudiendo [removerle] y [retirarle] del último de los cargos antes indicados, sin previa aplicación del régimen disciplinario descrito en los artículos 108 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”. Igualmente, mencionó que cuando “(…) la administración pública incumple su obligación de llamar a concurso de oposición e ingresa a un ciudadano a un cargo de carrera administrativa sin llamar a al mismo, no puede afectarse la estabilidad de un funcionario (…)”.
Expresó, en su petitorio en relación a la medida cautelar innominada lo siguiente: “(…) solicitó al tribunal que considere la procedencia y declare CON LUGAR la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 2831, supra mencionada y se ordene [su] inmediata reincorporación al cargo que venía ocupando en el Ministerio Público (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, tal como se desprende del auto de admisión de fecha 30 de enero de 2019, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:
II.1- De la solicitud cautelar
II.1.1- De los documentos consignados junto con el escrito libelar:
En tal sentido, procede este Juzgado Superior a verificar los documentos consignados por la parte solicitante junto a su escrito libelar, cursantes al presente cuaderno de medidas:
• Copia simple de la “RESOLUCIÓN N° 2831” de fecha 26 de septiembre de 2018, suscrita por la ciudadana Eribelth M. Murillo en su carácter de Directora de Recursos Humanos (E) por delegación del Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió “Remover y Retirar del Ministerio Público” al ciudadano Ángel Abelardo Diaz Bernal, ut supra identificado y parte recurrente en la causa, la cual corre inserta a los folios veintidós (22) al veinticuatro (24) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del titulo universitario de abogado, otorgado por la Universidad Central de Venezuela en fecha 11 de noviembre de 1998 al hoy recurrente, antes identificado, el cual corre inserto al folio veinticinco (25) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del titulo de “ESPECIALISTA EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN FISCAL”, otorgado por la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público en fecha 22 de enero de 2006 al hoy recurrente, el cual corre inserto al folio veintiséis (26) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la “Resolución N° 743” de fecha 28 de abril de 2017, suscrita por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió el traslado del hoy recurrido, ut supra identificado, a la Fiscalía Vigésima Quinta Nacional Plena a partir del 02 de mayo de 2017, la cual corre inserta al folio veintisiete (27) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del oficio N° DSG.-25858 de fecha 28 de abril de 2017, mediante el cual se le notificó al hoy recurrente del contenido de la “Resolución N° 743”, el cual corre inserto al folio veintiocho (28) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la “Resolución N° 662” de fecha 09 de julio de 2009, suscrita por el ciudadano Julián Rodríguez Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República, mediante la cual se designa al hoy recurrente como “FISCAL PROVISORIO” en la Fiscalía Sexagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual corre inserta al folio veintinueve (29) del cuaderno de medidas.
• Copia simple del oficio N° DSG.-37.626 de fecha 09 de julio de 2007, mediante el cual se le notificó al hoy recurrente del contenido de la “Resolución N° 662”, el cual corre inserto al folio treinta (30) del cuaderno de medidas.
• Copias simples de constancias y certificados de los diversos cursos y talleres en los cuales ha participado el hoy recurrente, en la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público y el Instituto de Estudios Superiores adscrito a la Dirección General de Apoyo Jurídico del Ministerio Público, ello entre los años 2000 al 2014, los cuales corren insertos a los folios treinta y uno (31) al cincuenta y cuatro (54) del cuaderno de medidas.
• Copias simples de constancias emitidas por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, mediante las cuales se hace constar que el hoy recurrente prestó sus servicios en dicho ente “(…) desde el 01-06-2000 (…)” siendo emitidas dichas constancia en fecha 28 de septiembre de 2018, 26 de marzo de 2012, 03 de abril de 2009 y 12 de diciembre de 2006, las cuales cursan a los folios cincuenta y cinco (55) al cincuenta y ocho (58), respectivamente, del presente cuaderno de medidas.
• Copias simples de las documentales identificadas como “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO PARA EL PERSONAL ACTIVO FISCALES PRINCIPALES”, relativas a las evaluaciones realizadas al hoy recurrente durante los periodos 01 de enero 2013 al 30 de junio de 2014, 01 de julio de 2011 al 30 de junio de 2012 y del 01 de julio de 2009 al 30 de junio de 2010, las cuales cursan a los folios cincuenta y nueve (59) al sesenta y dos (62), respectivamente del cuaderno de medidas.
• Copia Simple de la documental “Vacaciones Disfrutadas” la cual fue generada por el portal Web http://intranet.mp.gob.ve/site/index.php?=GAoXG, la cual corre inserta al folio sesenta y tres (63) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la documental “CURSO DE INDUCCIÓN”, emitido por el “Instituto de Estudios Superiores” del Ministerio Público, la cual corre inserta al folio sesenta y cuatro (64) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la circular N° FS-SUC-0019-2000 de fecha 06 de junio de 2000 dirigida al Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial del estado Sucre, mediante la cual se remitió la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.961 de fecha 30 de mayo de 2000, mediante la cual fue publicada la Resolución N° 295 que informó sobre la regulación de las atribuciones de los Fiscales Auxiliares de los Fiscales de Proceso, la cual corre inserta a los folios sesenta y cinco (65) al ochenta y uno (81) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.878 de fecha 26 de enero de 2000, mediante la cual fue publicada la Resolución N° 31 que resuelve “(…) Convocar a concurso de Credenciales a los abogados interesados en ser designados Fiscales Auxiliares de manera interina (…)”, cursante a los folios ochenta y dos (82) al ochenta y nueve (89) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la “Resolución N° 33” de fecha 28 de enero de 2000, mediante la cual fueron dictadas las “(…) NORMAS QUE REGIRAN EL CONCURSO DE CREDENCIALES PARA LA PROVISION DE CARGOS DE FISCALES AUXILIARES INTERINOS DEL MINISTERIO PUBLICO (…)”, cursante a los folios noventa (90) y noventa y uno (91) del cuaderno de medidas.
• Copia simple de la notificación de fecha 09 de noviembre de 2015, dirigida al hoy recurrente mediante la cual se le informa sobre la imposición de la “insignia de antigüedad alusiva a los quince (15) años de servicios”, así como la entrega de un diploma que acredita el reconocimiento a su labor durante el referido tiempo de servicio, cursante al folio noventa y dos (92) del cuaderno de medidas.
De lo anteriormente trascrito, se desprende en forma preliminar lo siguiente:
Que, el ciudadano Ángel Abelardo Diaz Bernal, ut supra identificado y parte recurrente en la causa, comenzó su carrera el 01 de junio de 2000 hasta el momento de su remoción y retiro en fecha 26 de septiembre de 2018, trabajando ininterrumpidamente durante quince años de servicios.
Que comenzó como Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Segundo Circuito Judicial del estado Sucre, posteriormente ascendido al cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Sexagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y finalmente trasladado como Fiscal Provisorio a la Fiscalía Vigésimo Quinta con competencia Nacional donde laboró hasta el momento de su remoción y retiro.
Que, el Organismo hoy recurrido resolvió la remoción y retiro del hoy recurrente del cargo de Fiscal Provisorio Vigésimo Quinto Nacional mediante “RESOLUCIÓN N° 2831” de fecha 26 de septiembre de 2018 hoy impugnada, toda vez que presuntamente “(…) no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público (…)”.
II.1.2- De la medida cautelar innominada de suspensión de efectos
Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el cuaderno separado de medidas, que la parte quejosa señaló en su escrito recursivo que interpone “(…) Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los efectos de dicho acto administrativo, Resolución Nro. 2831 de fecha Veintiséis (26) de Septiembre de Dos Mil Dieciocho (2018) (…)” y solicitó a este Juzgado que “(…) considere la procedencia y declare CON LUGAR la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 2831, supra mencionada y se ordene [su] inmediata reincorporación al cargo que venía ocupando en el Ministerio Público (…)”.
Ahora bien, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).
De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.
Así las cosas, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Resaltado de este Tribunal)
De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Esta Juzgadora a fin de verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada, debe indicar que el peticionante señaló en su escrito recursivo que interpone recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2831 dictada en fecha 26 de septiembre de 2018. Asimismo solicitó a este Juzgado sea considerada la procedencia de dicha medida cautelar, declarada con lugar y sea ordenada la reincorporación del hoy recurrente al cargo que venía desempañando en el ente recurrido.
Siendo así, quien decide y a los fines de verificar el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris, observa que el querellante en su escrito libelar no fundamentó expresamente los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada, si no que a lo largo de su escrito recursivo, realiza una serie de denuncias y alegatos, en virtud de la presunta violación de sus derechos constitucionales, como el derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas y haciendo especial observación al folio diecisiete (17) del presente cuaderno de medidas, en el tercer aparte del “CAPITULO IV” intitulado “PETITORIO”, este Juzgado preliminarmente debe señalar que el recurrente solo se limitó a solicitar “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE DICHO ACTO ADMINISTRATIVO” por lo que, debe indicarse que tanto los alegatos, como las documentales aportadas no son suficientes como para crear en esta fase cautelar, al menos la convicción de concluir objetivamente la necesidad de acordar la medida cautelar innominada de la forma solicitada y por lo tanto, no se configura el requisito del fumus boni iuris. Así se establece.
En tal sentido, este Juzgado Superior Estadal debe señalar que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el Órgano Jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma, tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba suficientes que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho o derechos que alude como vulnerado o amenazado.
Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni, por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 2831 dictada en fecha 26 de septiembre de 2018; en consecuencia, para este Juzgado Superior Estatal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
-UNICO: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 2831 dictada en fecha 26 de septiembre de 2018.
Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad a lo establecido en el artículo 98 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Procurador General de la República, así como al Fiscal General de la República.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Juzgado, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estatal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo la _________________ meridiem (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________.-
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nº 2019-2719/MRCH/CV/Ag
