Decisión Nº 2623-14 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 16-05-2018

EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteGrisel Sanchez
PartesFRANKLIN MANUEL MACHADO HERRERA VS. CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA
Número de expediente2623-14
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
Número de sentencia106-18
TSJ Regiones - Decisión








REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
208º y 159º
Exp N° 2623-14
PARTE QUERELLANTE: FRANKLIN MANUEL MACHADO HERRERA, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.109.672.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: PEDRO ROBERTO MOYA ÁLVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 65.333.

PARTE QUERELLADA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: RUBEN JOSE DURAN MORILLO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 95.927.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: 2623-14

-I-
ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 11 de agosto de 2014, por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 12 de agosto de 2014, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe en fecha 16 del mismo mes y año, la cual se distingue con el número 2623-14. Mediante auto dictado en fecha 22 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenó su trámite conforme al procedimiento contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 08 de enero de 2015, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar la querella funcionarial.
El 03 de febrero de 2015, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, con la presencia de la parte querellante, así como el apoderado judicial de la parte querellada.
El 26 de marzo de 2015, se celebró la Audiencia Definitiva, con la presencia de la parte querellante, así como el apoderado judicial de la parte querellada.
El 16 de noviembre de 2016, se dictó auto mediante el cual la Jueza Suplente abogada Grisel Sánchez se abocó al conocimiento de la presente causa y se repuso al estado de la celebración de la Audiencia Definitiva.
El 01 de marzo de 2018, se celebró la Audiencia Definitiva, sin la comparecencia de las partes ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, razón por la cual se declaró desierta la misma.
El 12 de marzo de 2018, se dictó auto mediante el cual este Tribunal consideró que por cuanto el dispositivo del fallo forma parte indisoluble de la sentencia de fondo se ordenó la publicación del mismo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes con el texto íntegro de la sentencia que recaiga sobre la presente causa.
Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 eiusdem, este Tribunal observa:

-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:
La representación judicial de la parte querellante, en su escrito libelar expuso lo siguiente:
Alega que en fecha 01 de febrero de 2008, luego de ocupar otros cargos en el Concejo Municipal del Municipio querellado fue reclasificado como Promotor IV hasta el día 06 de mayo de 2014, que mediante sesión del Concejo Municipal acordó anular varias actas de sesiones, anulando ingresos y en consecuencia lo retiran, siendo notificado en fecha 09 de mayo de 2014.
Expuso que en virtud de que no se le apertura un procedimiento se le violó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por cuanto a su decir gozaba de estabilidad y se debió cumplir con la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 30 y 78.
Aduce que existe el abuso de poder por parte de la mayoría del Concejo Municipal de lo conformidad con el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Narra que la decisión no está acorde con las disposiciones constitucionales, crea una sanción no prevista en ninguna disposición reglamentaria y se le sanciona o priva de un derecho adquirido, sin se le haya aperturado ningún procedimiento violentándosele el derecho a la defensa y al debido proceso.
Finalmente solicitó se declare nulo el retiro del cual fue objeto y en consecuencia se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando, se ordene el pago de los sueldos caídos, cesta ticket y aumentos.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:

El apoderado Judicial de la parte querellada CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en su escrito de contestación indicó lo siguiente:
Expresa que ciertamente el querellante prestó sus servicios al Municipio, pero era funcionario en calidad de fijo por ausencia absoluta de ingreso valido conllevando a dos efectos forzosos en primer lugar a la nulidad absoluta conforme al artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en segundo lugar la falsa expectativa de derechos presentes y futuros en la Administración Pública Municipal por desempeñar cargo administrativo mediante ingreso irregular, ya que mediante Acta de Entrega de Oficina de la Secretaria Municipal Saliente se manifiesta la inexistencia del acta que haga, consta el ingreso ajustado a derecho del querellante, es por ello que se declaró la Nulidad Absoluta del presunto ingreso del querellante.
Arguye en base al Principio de Auto Tutela Administrativa declaró la nulidad de los nombramientos, contratos y otros actos administrativos que no constaran en el libro de actas como lo es el nombramiento del hoy querellante, razón por la cual de igual modo impugna y desconoce los anexos consignados por el querellante.
Finalmente la representación judicial de la parte querellada solicita sea declarada Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO HERRERA.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual observa que el ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO, antes identificado, pretende la reincorporación al cargo que desempeñaba así como el pago de salarios caídos y otros conceptos al CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Previa lectura de las actas que conforman el presente expediente y tomando en consideración los alegatos expuestos por la parte actora, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
Ahora bien, previo pronunciamiento al fondo de la presente querella, pasa este Tribunal a conocer del punto previo planteado por la parte querellada, referido a la impugnación del nombramiento mediante el cual se reclasifica al querellante como personal fijo y a todos los anexos consignados por la parte actora, para lo cual se realiza las siguientes consideraciones:

DEL PUNTO PREVIO

La representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación impugnó, desconoció y rechazó “(…) el supuesto nombramiento alegado por el querellante, por adolecer de registro en El Libro de Actas, rubricas de Concejales que representarán el quórum reglamentario para sesionar y ni señalados en documento administrativo del Acta de Entrega de Oficina de la Secretaría Municipal”
Ahora bien, aprecia esta Juzgadora que lo pretendido por la representación judicial del Municipio Zamora, es la impugnación de los siguientes documentos: (i) del Acta de sesión ordinaria de fecha 6 de mayo del 2014, (ii) del Oficio PCMZ 00862014 del 07 de mayo del mismo año, emanado por el Presidente del Concejo Municipal de Zamora, (iii) Las constancias de trabajo de fechas 22 de junio del 2009 y 13 de junio del 2013, respectivamente, y (iv) El recibo de pago correspondiente a la primera quincena del mes de mayo de 2014.
Ahora bien, al pretender los apoderados del mencionado Municipio -quien representa judicialmente los intereses patrimoniales del mismo y ejerce a su vez la defensa de los actos de la Administración Pública Municipal- la nulidad de actos emanados de órganos pertenecientes a la Administración Pública Municipal “configuraría un supuesto de recurso contencioso-administrativo no previsto en nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual se estaría ejerciendo una modalidad judicial que escapa a las previsiones legales existentes en Venezuela”, más aun cuando la Administración puede en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, tal como lo contempla el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En tal sentido, considera oportuno quien decide traer a colación lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en el cual, el legislador estableció lo siguiente:

“Artículo 119. Corresponde al Síndico Procurador o Síndica Procuradora:
1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda.
2. Representar y defender al Municipio conforme con las instrucciones impartidas por el alcalde o la alcaldesa, o el Concejo Municipal, en cuanto a los derechos relacionados con el Tesoro Municipal y conforme con lo determinado por las leyes y ordenanzas. Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda.
3. Asesorar jurídicamente al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal, mediante dictamen legal e informes que respondan a sus solicitudes.
4. Someter a la consideración del alcalde o alcaldesa proyectos de ordenanzas y reglamentos o de reforma de los mismos.
5. Asistir, con derecho de palabra, a las sesiones del Concejo Municipal en las materias relacionadas con su competencia o aquellas a las cuales sea convocado.
6. Denunciar los hechos ilícitos en que incurran los funcionarios o empleados en el ejercicio de sus funciones y, previa autorización del alcalde o alcaldesa, intentar las acciones jurídicas a que haya lugar.
7. Asesorar jurídicamente y orientar a los ciudadanos y ciudadanas, organizados o no, en todos los asuntos de su competencia.
8. Velar por el buen funcionamiento de los servicios públicos municipales y presentar Informe sobre el déficit y limitaciones prestacionales de éstos, presentándoselos al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal.
9. Cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas.”

Así pues, de la enumeración de funciones antes realizada puede deducirse que en nuestro país, la Sindicatura Municipal (y evidentemente, su titular) aparte de constituir un órgano consultivo del Poder Ejecutivo de cada Municipio, ostenta un doble carácter, por una parte, representa judicialmente los intereses patrimoniales de los Municipios; y por otra, ejerce la defensa de los actos de la Administración Pública Municipal.
En tal sentido, debe precisarse, que dicha “representación judicial” implica un elemento subjetivo atinente a la legitimidad procesal, ya que la Sindicatura Municipal representa y defiende intereses patrimoniales del Municipio, frente a terceros.
Siendo ello así, resulta evidente que la pretensión de la representación en juicio del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda de impugnar actos emanados de órganos pertenecientes a la Administración Municipal que defiende, configuraría un supuesto de recurso contencioso-administrativo no previsto en nuestro ordenamiento jurídico, cual es el “recurso de lesividad”, con lo cual se estaría ejerciendo una modalidad judicial que escapa a las previsiones legales existentes en Venezuela.
En torno a este último punto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nro. 2010-261 del 24 de febrero de 2010, dejó sentado para casos de similar naturaleza lo siguiente:
“(…) Realmente, el recurso de lesividad, entendido éste como aquel en el cual la Administración impugna sus propios actos ante los tribunales contencioso-administrativos para que éstos lo declaren no conformes al ordenamiento jurídico, es un proceso judicial que comienza con una declaración administrativa, denominada “declaración de lesividad”, aquella que sirve de fundamento al órgano administrativo para acudir, con la acción de lesividad, ante los jueces contencioso administrativos, y demandar así la nulidad del acto administrativo de que se trate.
La declaración de lesividad que debe realizar la Administración, es un requisito necesario y previo para que la autora de un acto pueda posteriormente impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En esta declaración la Administración emite una manifestación a la que alude que un acto es anulable porque es lesivo para el interés público. El procedimiento sólo puede ser iniciado por la Administración más no así por los interesados, por lo que el acto administrativo debe incurrir en alguna infracción del ordenamiento jurídico y además ser perjudicial para el interés público.
Por ende, la acción de lesividad se presenta como una excepción, pues deja de lado las potestades de autotutela de la administración pública y le obliga a recurrir a la instancia judicial, ya que, se insiste y así lo reconoce la doctrina, la acción de lesividad es aquélla que tienen los órganos administrativos para, cuando consideran necesario revocar un acto administrativo dictado por ellos mismos, acudir ante los tribunales, a fin de que sean éstos los que resuelvan lo conveniente.
Ahora bien, en el régimen actual de la Procuraduría General del Estado Trujillo, no le ha sido otorgado el ejercicio del recurso de lesividad, en el sentido que antes se indicara, por cuanto no hay una previsión expresa de que la Administración pueda ocurrir ante el organismo jurisdiccional para solicitar la declaratoria de nulidad de un acto, aun cuando el mismo esté viciado de nulidad absoluta.
De allí, debe entenderse como correctivo de esta carencia, la potestad anulatoria, acordada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículo 83), la cual le permite a la Administración “reconocer” la nulidad absoluta de los actos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 de dicha norma. Es decir, en cualquier tiempo y, de oficio o, a instancia de parte, si el acto está viciado de nulidad en forma que resulte insanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden jurídico, la Administración no tiene límite alguno para hacer el “reconocimiento” al cual alude el citado artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…)”

Del fallo antes trascrito, se puede apreciar que el recurso de lesividad constituye un proceso judicial, al cual se da inicio con la llamada “declaración de lesividad” en sede administrativa de los actos que la administración pretende atacar posteriormente ante los Tribunales Contenciosos Administrativos, por considerar que los mismos son anulables al ser lesivos del interés público, sin embargo, dado que en el régimen actual no está prevista la posibilidad de que los órganos de la administración pública acudan ante los órganos judiciales impugnar los actos que emanen de sí mismos, aun cuando éstos estén viciados de nulidad absoluta, esta carencia fue solventada por el legislador a través de la potestad anulatoria contenida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual permite a los órganos de la Administración “reconocer” de oficio o, a solicitud de la parte interesada, la nulidad absoluta de los actos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 del referido texto normativo.
Esta potestad de autotutela, mediante la cual la Administración está facultada para declarar y ejecutar su derecho sin necesidad de acudir ante la Función Judicial es la única vía disponible del Estado para reconocer la nulidad de un acto administrativo fundado en contrariedad al derecho; y así fue reconocida por los autores García de Enterría y Fernández al señalar que “la Administración, está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial” . (Vid. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1999, Tomo I, pág. 499).
En ese sentido, es necesario precisar el alcance de la potestad de autotutela, al respecto, debe indicarse que dicha potestad constituye un medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, que comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa de la propia Administración.
Así, es evidente que al versar la impugnación sobre las documentales identificadas con las letras “B”, “C”, “C1” y “D”, constante a los folios 21, 22, 23 y 24, contentivas de originales de los siguientes documentos: (i) Oficio PCMZ 0086-2014 de fecha 7 de mayo de 2014, mediante el cual se le notificó al hoy querellante su remoción del cargo de Promotor IV dentro del órgano querellado, (ii)- Constancias de trabajo del hoy querellante, de fechas 22 de junio de 2009 y 13 de junio del 2013, y (iii)- recibos de pago correspondiente a la primera quincena del mes de mayo de 2014, respectivamente, se observa que las documentales especificadas son originales emanadas del ente querellado, mediante el cual podría haberse utilizado el mecanismo judicial de impugnación, pues no está permitido, a un ente integrante del complejo orgánico de la Administración Pública el ejercicio de vías judiciales dirigidas a la revisión o anulación de actos emanados, sea del propio autor del acto cuya revocatoria se pretende, sea de otro organismo de la Administración.
Ahora bien, este Tribunal puede apreciar que el ente querellado impugnó desconoció y rechazó el Acta de sesión Ordinaria de fecha 6 de mayo de 2014, constante en el expediente judicial (folios 7 al 20), por adolecer de registro en el Libro de Actas, rubricas de Concejales que representarán el quórum reglamentario para sesionar y no señalados en documento administrativo del Acta de entrega de Oficina de la Secretaria Municipal saliente, careciendo de toda validez y rigor procesal.
En tal sentido, este Juzgado considera necesario traer a colación el artículo 87 del Reglamento Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Zamora número 095-2007, de fecha 25 de mayo de 2007, lo cual establece lo siguiente:
“Artículo 87.- Las decisiones del Concejo Municipal se tomarán por mayoría absoluta, salvo aquella en las cuales la Ley o este Reglamento especifique otro régimen.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el Concejo Municipal para tomar sus decisiones, se atenderá a su votación por parte de la mayoría absoluta de los miembros del ente Legislativo Municipal.
Así las cosas, de un estudio detenido de la mencionada acta, se aprecia que si es bien es cierto la misma carece de las firmas manuscritas de la mayoría absoluta de los concejales que forman el quórum reglamentario para tomar las decisiones del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, no es menos cierto que de la lectura de su contenido, es posible concluir la participación en la mencionada sesión de todos y cada uno de los concejales integrantes de la Cámara Municipal, en particular durante la declaratoria de nulidad del ingreso irregular del hoy querellante, e incluso de aquellos cuya firma no se encuentra reflejada en la referida acta, por lo cual mal puede este Juzgado inferir que no existió la mayoría absoluta en la toma de la decisión de declaratoria de nulidad del ingreso irregular del hoy querellante. Así se establece.
Por otro lado, en relación a la falta de registro en el libro de actas y la omisión de su señalamiento en el Acta de Entrega de la Oficina de la Secretaria Municipal saliente, esta operadora de justicia en vista que el ente querellado pretende basar la impugnación ejercida, en una actividad administrativa negligente que en ningún caso puede causar el desconocimiento de la validez y eficacia de ninguna actuación administrativa allegada a un procedimiento judicial. Así se establece.
Con fundamento en lo antes expuesto, visto que la Administración no está legalmente impedida de ejercer su potestad de revisión de sus propios actos administrativos, y ante la inexistencia del “recurso de lesividad” en vía jurisdiccional para atacar un acto administrativo, a solicitud del mismo órgano administrativo de quien emanó este Tribunal declara IMPROCEDENTE la impugnación planteada por la parte querellada. Así se decide.
DEL FONDO DE MÉRITO

Resuelto lo anterior, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:
La representación judicial del ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO HERRERA, antes identificado, fundamenta la presente acción en el supuesto uso y aplicación incorrecta de la potestad de autotutela de la Administración, en la cual el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda se fundamentó a los fines de declarar la nulidad de una serie de Sesiones Ordinarias y en consecuencia las decisiones en ellas contenidas, dentro de las cuales se encontraba el nombramiento del ciudadano antes mencionado en el cargo de Promotor IV (Fijo), poniendo fin de esta manera a la relación funcionarial sin que haya mediado procedimiento alguno, lo que -a su juicio- resulta violatorio de los derechos constitucionales al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
En este orden de ideas, es oportuno para quien aquí decide advertir que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria considera a la autotutela administrativa como el poder jurídico que le permite a la Administración Pública revisar sus propios actos, a los fines de satisfacer directamente sus intereses y pretensiones, sin necesidad de acudir ante el órgano jurisdiccional.
Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de junio de 1996 (caso: Trina Rubio de Valbuena), estableció lo siguiente:
“la Administración en general está facultada para privar de efectos a los actos administrativos dictados por ella, es decir tiene la posibilidad de revisar sus propias decisiones (...) de oficio (...), por razones de ilegitimidad, cuando el acto esté viciado y por tanto no pueda tener plena validez y eficacia, o, por razones de mérito o de oportunidad cuando las transformaciones de la realidad exigen la adopción de medidas distintas más apropiadas al interés público (...) en ejercicio de la potestad de autotutela”. (Subrayado de este Tribunal).

En conexión con lo anterior, se entiende que la autotutela de la Administración conlleva una potestad revisora vinculada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, que le permite -dentro de las limitaciones establecidas en la Ley- reformar o revocar los actos administrativos total o parcialmente por razones de mérito o de ilegalidad.
En este sentido, en cuanto a la potestad revocatoria de la Administración, la jurisprudencia patria ha establecido que la misma posee dos modalidades, estas son (i) la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia y (ii) la revocación o anulación de oficio por razones de ilegalidad, encontrándose el acto revocado viciado de nulidad absoluta de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En nuestro ordenamiento jurídico la referida potestad se encuentra establecida en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”. (Subrayado de este Tribunal).

“Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. (Subrayado de este Tribunal).

De los artículos antes mencionados, se desprende que la potestad de la Administración de revocar los actos dictados por ella será procedente, siempre que los mismos no hayan creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular, o bien podrá declarar la nulidad absoluta de los mismos, independientemente de la creación de dichos derechos o intereses.
Al respecto, es oportuno señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica al reconocer que para que la Administración pueda revocar o anular válidamente un acto administrativo que haya creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular, tiene que dar inicio al procedimiento administrativo establecido en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de asegurarle al destinatario o destinatarios del acto que pudiesen verse afectados por la revocatoria o anulabilidad del mismo, el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: “Carlos Guía Parra”).
En este sentido, si bien es cierto que cuando el Acto Administrativo esté viciado de Nulidad Absoluta de acuerdo con las causales previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración puede declarar la nulidad del mismo aun cuando existan derechos adquiridos por el administrado, no es menos cierto que la Administración deberá iniciar un procedimiento administrativo en garantía del derecho a la defensa del afectado consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental.
En relación con lo anterior, resulta relevante para quien aquí decide, hacer mención de lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia Nro. 2001 de fecha de 16 de agosto de 2002, caso: Anyumir Maryuri Peñalosa Bastos, respecto a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la manera siguiente:
“Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 (…omissis…) podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada”. (Subrayado de este Tribunal).

Conteste con el criterio antes mencionado, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2007-01208 de fecha 3 de julio de 2007, expuso lo siguiente:
“De esta forma, en atención a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que a la Administración Pública le ha sido asignada la potestad que le permite ‘reconocer’ la nulidad absoluta de los actos administrativos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 eiusdem. Es decir, que en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si el acto está viciado de nulidad en forma que resulte insubsanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden jurídico, la Administración puede realizar el ‘reconocimiento’ al cual alude el citado artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De esta forma, la Administración Pública puede ejercer esta potestad, de reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos, siempre y cuando se detecte alguno de los vicios señalado taxativamente en el artículo 19 eiusdem.

Así, aun en los casos en que al acto administrativo haya creado derechos a favor de los destinatarios del mismo, ello no obsta para que la Administración Pública, ante la existencia de un vicio de tal magnitud que acarree su nulidad absoluta y radical, proceda a ‘reconocer’ dicha nulidad y, consecuentemente, deje sin efecto el acto administrativo, desde el momento inmediatamente anterior a que dicho acto fue dictado.

Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate, pues no otra cosa puede interpretarse del empleo por parte del legislador del término ‘reconocer’, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, pues, ha de recordarse, que ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.

Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.

Esta interpretación, cónsona con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada”. (Subrayado de este Tribunal).

En razón de lo anterior, es preciso para quien aquí decide verificar si con el acto administrativo declarado nulo por la Administración Municipal mediante la decisión impugnada, se le habían creado derechos o intereses a favor del ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO HERRERA, antes identificado, a los fines de determinar la pertinencia de la sustanciación de un procedimiento administrativo que le garantizara su derecho a la defensa, de ser el caso.
En este sentido, cabe precisar que de la lectura de los alegatos expuestos por ambas partes, no resulta un hecho controvertido en el presente caso que el querellante desempeño el cargo de Promotor IV (Fijo), dentro del organismo querellado y que su designación se llevó a cabo dentro de una de las sesiones consideras inexistentes por la Administración al no estar asentadas en los libros oficiales llevados por el organismo querellado.
En este orden de ideas, se observa que según Oficio Nro. SM-801-08-2010 del 12 de agosto de 2010, suscrito por el entonces Secretario Municipal del Municipio de Zamora y dirigido a la Directora de Recursos Humanos, cursante al folio 64 del expediente administrativo, mediante Sesión Extraordinaria del 7 de febrero de 2008, se aprobó por unanimidad nombrar al ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO HERRERA, antes identificado, en calidad de Promotor III del Municipio en cuestión.
Igualmente, a los folios 37, 42, 46, 65, 87, respectivamente, del expediente administrativo, rielan constancias de trabajo emitida por la Dirección de Recursos Humanos del Municipio de Zamora, a través de las cuales se dio fé que el querellante laboraba en dicho ente desde el 1° de abril de 2006, desempeñando para las fechas de emisión los cargos de Promotor III y IV (fijo).
A la par, está a la vista de esta sentenciadora que a los folios 7, 10, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 28, 29, del 53 al 63, 66 al 72, 74 al 83, 113 al 116, cursan recibos de pago emitidos por la Administración Municipal al ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO.
De las actas antes descritas, considera este Órgano Jurisdiccional que efectivamente le fueron reconocidos derechos subjetivos e intereses al querellante como funcionario adscrito al Concejo Municipal del Municipio de Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, desde su ingreso el 1° de abril de 2006, hasta la notificación de la nulidad del acto administrativo mediante el cual se aprobó dicho ingreso.
Por tanto, en relación con los criterios jurisprudenciales antes referidos, queda a la vista de esta sentenciadora la obligación de la Administración Municipal de sustanciar un procedimiento administrativo previo de conformidad con lo establecido en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le garantizara el derecho a la defensa del destinatario del acto administrativo, este es, el ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO, antes identificado, a los fines de determinar si el acto contentivo de su nombramiento tuviera razones de mérito, oportunidad, conveniencia o legalidad para revocarlo o declararlo nulo de conformidad con los artículos 82 y 83 ejusdem.
En este orden de ideas, es menester para este Tribunal pasar a verificar si previo a la declaratoria de nulidad realizada por el Concejo Municipal del Municipio de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, procedió a la sustanciación del mencionado procedimiento, para lo cual de las actas que conforman el expediente judicial se observa lo siguiente:
Al folio 96 Memorando Nro. 084-2014 del 10 de abril de 2014, mediante el cual el Presidente del Concejo Municipal del Municipio de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, le solicitó al ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO, antes identificado, “recaudos indispensables para una sana y adecuada administración de personal conforme a lo exigen los Artículos 10. Parágrafo Único y Artículo 11, ambos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública(2002), siendo Unidad Administrativa de Adscripción copia del Acta de Sesión de Cámara Municipal con cargo y Previsión Presupuestaria, y copia comprobante de la Declaración Jurada de Patrimonio (Artículos 3 y 23. Ley Contra la Corrupción), así como Credenciales Académicas”. “(…) [l]a omisión de verificación de los recaudos mencionados especialmente el Acuerdo de Cámara Municipal, nombramiento, R.A.C. o equivalente y Acta Sesión de Cámara Municipal es generador de presuntas responsabilidades administrativas y penales para el particular y Directores de las áreas involucradas (…)”.
Al folio 97, cursa Oficio Nro. SMZ-0147/2014 del 23 de abril de 2014, por medio del cual la Secretaria Municipal le informó al Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, que “no existe en los archivos de [esa] Secretaría Municipal, el físico de las Acta (sic) de Sesión correspondiente a las fechas siguientes: 25-01-2007, 07-02-2008, 29-09-2009, 15-12-2009, 15-01-2010, 23-11-2010, 18-01-2011, 17-02-2011, 18-01-2012, 13-03-2012, 23-04-2012, 23-10-2012 y el 21-03-2013”. (Resaltado del original).
Al folio 155, corre inserto Oficio Nro. PCMZ-0086-2014 del 7 de mayo de 2014, a través del cual el Presidente conjuntamente con la Secretaria del Concejo Municipal querellado, le informó al querellante lo siguiente:
“Que en Sesión ordinaria del Concejo Municipal celebrada el 06 de mayo de 2014, según Orden del Día en su Punto Nro. 2.3, por remisión de Oficio signado Nro. SMZ-0147, de fecha 23/04/2014, emitido por Secretaría de Cámara Municipal se consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días (…omissis…) 15 de enero de 2010 (…omissis…), y en razón de inexistencias de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de Registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados (sic) con las mencionadas Actas por contravenir normas imperativas de orden constitucional contenidas en los Artículos 137, 147, 168.2, 313, y 314, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, e inobservancia de estricta sujeción a las normas previstas en los Artículos 54, 54.2, 95.12, y 95.15, previstas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para dictar válidamente actos administrativos Decisiones (efectos generales) o Acuerdos (efectos particulares) relacionados con los contratados; ingresos de funcionarios; o reclasificación a funcionario fijo de personal Contratado, al obviarse el riguroso cumplimiento de formalidad previsto en el Artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (18/11/2010) y Artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (01/07/1981)”. (Resaltado del original).

Precisado lo anterior, observa este Juzgado que dada la toma de la nueva Secretaría Municipal, dicho ente se encargó de la revisión del inventario de los documentos del archivo de la mencionada Secretaría, de lo que pudo constatar la ausencia de una serie de Actas de Sesiones correspondientes a distintas fechas dentro de las cuales se encontraba el Acta de Sesión de fecha 7 de febrero de 2008, a través de la cual de acuerdo con el Oficio Nro. SM-801-08-2010 del 12 de agosto de 2010 (folio 64 del expediente administrativo), fue aprobado por unanimidad el nombramiento del querellante en calidad de Promotor III fijo del Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, por lo que mediante el Memorando Nro. 084-2014 del 10 de abril de 2014, el Presidente del referido Concejo, le solicitó al ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO HERRERA, antes identificado, contribuir con la Dirección de Recursos Humanos a la consignación de diferentes recaudos tales como, copia de la mencionada acta, así como los respectivos soportes que respaldaran su perfil curricular, para que finalmente y de manera seguida a lo anterior, el ente querellado procediera a notificar al accionante de la declaratoria de nulidad del Acta en cuestión y en consecuencia, del término de la relación funcionarial.
Así las cosas, advierte este Tribunal que lo anterior no puede ser considerado como procedimiento administrativo alguno, toda vez que el Concejo querellado no le otorgó al querellante la posibilidad de controvertir las razones por las que dicho ente considerara el acto administrativo mediante el cual se le dio ingreso a la Administración Municipal, nulo de nulidad absoluta de conformidad con los supuestos establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que simplemente se limitó a solicitarle una serie de recaudos que asimismo debían constar en el referido Ayuntamiento.
En este orden de ideas y en conexión con los criterios jurisprudenciales anteriormente mencionados, debe reiterar este Órgano Jurisdiccional que si bien la Administración tiene la potestad de revocar o anular los actos administrativos dictados por ella de conformidad con el principio de autotutela establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es menos cierto que la creación de los derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos para un particular derivados del acto administrativo en cuestión, constituye un límite de dicha potestad, por lo que es obligación de la Administración instaurar y sustanciar un procedimiento administrativo previo siguiendo las pautas señaladas en el artículo 48 y siguientes ejusdem, a los fines de garantizarle al destinatario del acto cuestionado el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, como quiera que el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, no dio inicio al correspondiente procedimiento administrativo previo a la declaración de nulidad del Acta de Sesión del 7 de febrero de 2008, en quebranto de los derechos constitucionales al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa del querellante, este Juzgado declara la nulidad del Oficio Nro. PCMZ-0086-2014 del 7 de mayo de 2014, mediante el cual el Presidente y la Secretaria del mencionado Concejo, le notificaron al querellante de la nulidad absoluta de la referida Acta y en consecuencia, del término de la relación funcionarial. Así se decide.-
Decidido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la reincorporación del ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO HERRERA, antes identificado, al cargo que se encontraba desempeñando en el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, denominado “PROMOTOR IV” (fijo), o en un cargo de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no ameriten la prestación efectiva del servicio desde el día siguiente de la notificación, esto es, 9 de mayo de 2014, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.-
En relación al pago de los llamados “CESTA TICKET”, el querellante se basó de la manera siguiente:
“…Pido respetuosamente a este tribunal, que declare NULO EL RETIRO DEL CUAL FUI OBJETO Y CONSECUENCIALMENTE ORDENE QUE SEA REINCORPORADO A MIS LABORES COMO PROMOTOR IV, SE CONTINUE PAGANDO MI SUELDO, ADEMAS SE ORDENE PAGAR LOS SUELDOS RETENIDOS DESDE EL 15/05/2014, CESTA TICKET Y AUMENTOS, HASTA QUE SE EJECUTE LA DECISIÓN DEFINITIVA EN EL PRESENTE PROCESO TODO ELLO EN VIRTUD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO EN CONTRA DE LOS ACTOS EMANADOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.”

Ahora bien, este Tribunal considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras:
“Artículo 6 En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente el trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación.
Párrafo único: Cuando el otorgamiento del beneficio de alimentación se haya implementado a través de las formas previstas en los numerales 1,2,5 y 6 del artículo 4 de la presente Ley, dicho beneficio deberá ser pagado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, o mediante dinero en efectivo o su equivalente, mientras dure la situación que impida al trabajador o trabajadora cumplir con la prestación del servido, conforme a lo establecido en este artículo, o mientras se encuentra disfrutando su derecho a vacaciones, descanso pre y post natal, el permiso o licencia de paternidad, así como por incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses”

Del artículo antes transcrito, se desprende que en el caso que la jornada no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causa no imputable a este, entre las que nos ocupa en el presente caso tenemos, la ilegal destitución del mencionado funcionario el cual le fue realizado un procedimiento viciado de nulidad de acuerdo al cargo que detentaba para ese entonces, por tal razón resulta oportuno señalar que en el Reglamento que regula la aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en su artículo 19 señala que la no prestación del servicio por causa no imputable al trabajador no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio, motivo por el cual esta Operadora de Justicia declara PROCEDENTE el pago de tal beneficio y en consecuencia se ordena al CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTONOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, al pago de tal beneficio desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.-
Decidido lo anterior y en consonancia con los razonamientos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional declara CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.-

IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO HERRERA, titular de la cédula de identidad Nro. 13.109.672, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. PCMZ-0086-2014 del 7 de mayo de 2014, emanado del PRESIDENTE Y SECRETARIA DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Por consiguiente:
1. SE DECLARA la nulidad del Oficio Nro. PCMZ-0086-2014 del 7 de mayo de 2014, mediante el cual el Presidente y la Secretaria del Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, le notificaron al accionante de la nulidad absoluta del Acta de Sesión de fecha 7 de febrero del 2008 y en consecuencia, del término de la relación funcionarial.
2. SE ORDENA la reincorporación del ciudadano FRANKLIN MANUEL MACHADO HERRERA, antes identificado, al cargo que se encontraba desempeñando en el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, denominado “Promotor IV” (fijo), o en un cargo de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no ameriten la prestación efectiva del servicio desde el día siguiente a la notificación, esto es, 9 de mayo de 2014, hasta su efectiva reincorporación.
3. SE ORDENA a la parte querellada al pago del beneficio de CESTA TICKETS, desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTÍFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,
EL SECRETARIO,
GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 106-18. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Juzgado, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN

Exp N° 2623-14