LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 2721
Mediante escrito presentado en fecha 07 de diciembre de 2016, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), los abogados GABRIEL BEJARANO PALMA y JOSE VILLALOBOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 213.362 y 178.011, respectivamente; actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARUJA URIEPERO CARRILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad No. 8.998.514, interpusieron demanda funcionarial con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
En fecha 08 de diciembre de 2016, se le dio entrada al presente expediente.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:
I
DE LA DEMANDA FUNCIONARIAL Y DE LA MEDIDA DE SUSPENSION DE EFECTOS.
En su escrito libelar la representación judicial de la ciudadana MARUJA URIEPERO CARRILLO, indicaron que en fecha 02 de noviembre de 1987, la citada ciudadana ingresó al Centro “Doctor Patrociño Peñuela Ruiz” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), como Archivista Suplente.
Señalaron que en fecha 01 de octubre de 2003, su representada fue nombrada como “Auxiliar de Registros Médicos y Estadísticas de Salud” adscrita al laboratorio del referido centro asistencial, según Código de Origen No. 60208-109, correspondiente al cargo No. 92.03600.
Narraron que en fecha 30 de abril de 2008, su representada recibió la clasificación del cargo como “Técnico de Registro y Estadística de Salud II”, según Resolución DGRHAP/CR011171.
Acotaron que en fecha 04 de agosto de 2010, según Resolución No. DGRHAP/003501, “logró el cargo de Técnico en Información y Estadística de Salud I”.
Sostuvieron que en fecha 06 de octubre de 2012, la Coordinación de Estadística y de Salud resolvió designarla como Coordinadora de los Turnos Nocturnos y Feriados, así como de las solicitudes de permiso en el Centro Ambulatorio “Doctor Patrociño Peñuela Ruiz” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Adujeron que en fecha 13 de abril de 2015, fue designada como “Coordinadora del Grupo Nocturno” según Memorándum suscrito por la Coordinadora de Registro Medico y Estadística de Salud del citado ente asistencial.
Manifestaron que la querellante, presta sus servicios en la Administración Pública (IVSS) desde hace veintitrés (23) años; desempeñándose actualmente en el cargo de “Técnico en Información y Estadística de Salud I”.
Señalaron que por espacio de 4 meses su representada estuvo de reposo en el ejercicio de sus labores, debido a un “Trastorno Mixto Depresivo”, según se desprende de los anexos consignados conjuntamente con la interposición de la presente demanda; no obstante, cuando estaba por culminar dicho permiso, su defendida fue notificada sobre una evaluación a la cual debía someterse en el “Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño”, sin conocer el motivo de la misma.
Vencido los reposos que se le otorgasen, acotaron que la ciudadana MARUJA URIEPERO CARRILLO, se incorporó al ejercicio de sus labores.
Explicaron que sorpresivamente el “Coordinador de Recursos Humanos” abordó a su representada y le manifestó que debía recibir una incapacidad por ella solicitada, lo cual a su decir era absolutamente falso, y que solamente “iba a trabajar hasta el 01 septiembre de 2016”.
Sostuvieron que durante el tiempo que su defendida estuvo de reposo solo hubo una suspensión de la relación laboral, ya que se trata de situaciones en que se encuentra el trabajador que justifican la ausencia al trabajo, lo cual no es causa suficiente para su destitución, despido o desincorporación de un trabajador.
Refirieron que la ciudadana MARUJA URIEPERO CARRILLO, “tiene una Evaluación de Incapacidad Residual” donde se observa que el empleador hizo la solicitud y no se aprecia con exactitud el diagnostico de la misma.
Alegaron que dicha solicitud supone que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, es la encargada de evaluar el grado de incapacidad que presenta el ciudadano, ya sea por enfermedad o accidente, a los fines de la tramitación de la pensión de invalidez, lo cual denota que previamente debió existir una capacidad temporal o parcial y que dicha solicitud requiera la pensión señalada.
Indicaron que en fecha 28 de agosto de 2016, de manera arbitraria y sin fundamento jurídico alguno su representada fue “excluida de la nomina”; terminando con una relación laboral de más de veintitrés (23) años cuando el “Coordinador de Recursos Humanos” decide la suspensión anteriormente señalada, lo cual viola el “Decreto de Inamovilidad Laboral que fue anunciado en la Gaceta Oficial No. 40.817, donde se señala que su contenido está vez, en la Gaceta Oficial Extraordinaria No.6.207, ambas de fecha 28 de diciembre de 2015”.
Acotaron que la querellante es madre soltera de una adolescente de trece (13) años de edad quien depende íntegramente de su tutela, tomando en cuenta el “Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente”; aunado a ello, refirieron que la progenitora de su representada al igual que su hija actualmente se les diagnosticó Gastritis Crónica, asociado con problemas de “Medula”, por lo que recibe tratamiento “con quimioterapias”.
Con respecto a la “SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR”, argumentó que la misma se encuentra fundamentada cónsono con las razones de hecho ut supra referidas por la violación flagrante de los artículos 87, 89, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 28 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto es funcionaria de carrera con un ejercicio de más de veintitrés (23) años de labores ininterrumpidas.
Señalaron que el requisito de la Presunción de Buen Derecho se está constituido en el presente caso dada la flagrante violación a su derecho al trabajo por la vía de hecho de la cual ha sido objeto.
En cuanto al “Periculum In mora o grave daño” refirió que el mismo puede derivarse en caso de que no se ordene al “I.V.S.S.”, reintegrar a su defendida a sus labores durante el transcurso del presente procedimiento, ya que se manifiesta de diversas formas la violación de derechos constitucionales en lo que respecta al periodo de tiempo en que se encuentre sin el cobro de su respectivo salario, causándole graves prejuicios ante la imposibilidad de sufragar los gastos para satisfacer sus necesidades fundamentales.
Por ello, solicitaron de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declare con lugar la solicitud de medida cautelar innominada y se ordene a la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el reintegro de la ciudadana MARUJA URIEPERO CARRILLO a sus labores dentro del citado ente, con la restitución de sus salario y el pago de todo lo dejado de percibir desde el 28 de agosto de 2016 hasta la presente fecha, así como todas las incidencias en los bonos y demás beneficios salariales todo con los respectivos intereses de mora como lo contempla el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal en relación con la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Bajo la premisa que antecede, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Así las cosas, es criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso conjuntamente con una medida cautelar innominada corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada de derechos constitucionales, con el objeto de pronunciarse sobre la procedencia de la medida solicitada, mientras dure el juicio.
En este orden de ideas, la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora, versa sobre las “MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS O ATÍPICAS” por no tratarse de las cautelares referidas a embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar.
Para evidenciar lo dicho, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, prevé siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Por lo anterior, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, (Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17), sostuvo en razón de las medidas cautelares lo siguiente:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
De lo anterior se infiere con meridiana claridad que para acordar una medida cautelar innominada deben cumplirse taxativamente no sólo los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino también aquellos previstos en el artículo 588 ejusdem; ya que este exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.
Dicho “peligro” según la doctrina se denomina “periculum in damni” y si bien tiene relación con el Periculum in Mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser (a tenor de la Ley) un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante; con lo cual, la norma contentiva de ésta institución protectora requiere tal como se explicó ut supra, el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los referidos requisitos.
Por ende, es necesario para quien suscribe señalar que los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de los cuales derivan el fumus boni iuris, el periculum in mora , así como el periculum in damni, forman parte de los fundamentos de derecho para que este Órgano Jurisdiccional dicte su decisión en el momento de acordar o no la protección cautelar solicitada.
En este sentido, no es suficiente el alegato de la producción del daño, sino que en este deben configurarse los fundamentos anteriormente señalados, a los fines de la procedencia de la petición cautelar solicitada; tal evidencia permitirá al Juez adoptar las medidas cautelares que tiendan al aseguramiento de la ejecución de lo juzgado, tal como lo expresa García de Enterría “no hay tutela judicial sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (García de Enterría, Eduardo. “Reflexiones sobre la Cosntitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso administrativo”. Revista española de Derecho Administrativo, No. 76. Madrid, pág,629.).
En el presente caso, observa esta Juzgadora que la pretensión de la parte actora consiste en que “se declare con lugar la solicitud de medida cautelar innominada y, por consiguiente se ordene a la Dirección General de Recursos Humanos del I.V.S.S., el reintegro a sus labores [de su] representada [y] le sea restituido su salario y se le cancele todo lo dejado de percibir desde el 28 de agosto de 2016 hasta la presente fecha, así como las incidencias en los bonos y demás beneficios salariales todo con los respectivos intereses de mora como lo contempla el artículo 92 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela”.
Ahora bien, a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada previa revisión de los requisitos establecidos legalmente, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la pretensión cautelar solicitada, y en tal virtud observa que consta en autos lo siguiente:
-Copia de Poder Notariado (folio folio 13 expediente judicial).
-Constancia de Suplencia relacionada con la ciudadana MARUJA URIEPERO CARRILLO (folio 15 expediente judicial).
-Copia Oficio de nombramiento de cargo de fecha 26/09/1994(folio 16 expediente judicial).
-Oficios de Clasificación de cargo (folios 17 y 18 expediente judicial)
-Memorándums asignación de Coordinación (folio 19 y 20 expediente judicial)
- Constancia de trabajo (folio 21 expediente judicial).
-Copia de Cedula de Identidad (folio 22 expediente judicial).
-Comprobante de pago (folio 23 expediente judicial)
-Corte de Cuenta Corriente Banesco Banco Universal (folio 24 expediente judicial).
-Certificados de Reposos (folios 25 al 29 expediente judicial).
-Solicitud de Evaluación de Incapacidad (folio 30 expediente judicial).
-Copia Cedula de Identidad de su menor hija (folio 32 expediente judicial).
-Copia Constancia de Inscripción escolar de su menor hija (folio 33 expediente judicial).
-Copia Cédula de Identidad de su madre (folio 34 expediente judicial).
-Copias de Informes Médico de la citada ciudadana (folios 35 al 37 expediente judicial).
Por lo anterior, considera esta Sentenciadora que para el otorgamiento de una protección cautelar, no basta indicar que la ejecución o inejecución de un acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la sentencia definitiva; caso contrario al de autos en donde los recaudos o documentos aportados no revisten la certeza que necesita este Juzgado para comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos por el legislador (fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni) para acordar la medida cautelar innominada solicitada; aunado al hecho que dicho requerimiento, ostenta un fin constitutivo mas no preventivo en razón al fondo de la pretensión, desvirtuando la naturaleza propia de las medidas cautelares, por lo que resulta forzoso para quien decide declarar IMPROCEDENTE la protección cautelar solicitada, y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta conjuntamente con demanda funcionarial por abogados GABRIEL BEJARANO PALMA y JOSE VILLALOBOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 213.362 y 178.011, respectivamente; actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARUJA URIEPERO CARRILLO, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Así se decide.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
Exp. 002721/dj
