LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 002723
Mediante escrito presentado en fecha 13 de diciembre de 2016, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), la ciudadana WENDY CHIQUINQUIRA LANZA DE RUIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 17.760.681, asistida por la abogada MARIA RAQUEL MENESES FERRAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 237.241, en su condición de Defensora Publica Auxiliar Quinta (5ta) con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16 No. 012370, de fecha 28 de octubre de 2016, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
En fecha 13 de diciembre de 2016, se le dio entrada al presente expediente.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR.
En su escrito libelar la parte querellante indicó que en fecha 16 de abril de 2016, fue nombrada para ejercer el cargo de CONTRALOR DE SEGURIDAD, adscrita a la Dirección de Prevención y Control de Perdidas-Equipos de Prevención en Centros Hospitalarios y Ambulatorios, según Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16 No. 003992, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Explicó que en fecha 27 de septiembre de 2016, conversó con el Sargento JHON BERMUDEZ en razón de su embarazo y con el objeto de hacerle entrega del informe médico pertinente, que avala su estado de gravidez.
Indicó que el referido ciudadano se negó a aceptar dicho informe alegando la falta de legitimidad del mismo y exclamando que sería él el que ordenaría la realización de dichos exámenes en el Hospital “PEREZ CARREÑO”, a los fines de determinar la veracidad de su embarazo.
Señaló que el Sargento JHON BERMUDEZ mantuvo una conducta hostil contra su persona, exigiéndole la entrega de sus credenciales como CONTROLADOR DE SEGURIDAD y su uniforme de trabajo alegando ser éste un cargo de libre nombramiento y remoción; además de incitarla a que se retire de sus labores toda vez que está despedida y tiene prohibido el ingreso al Hospital.
Narró que el ciudadano MIGUEL OLIVERO (Coordinador), le notificó y le solicitó que firmara su renuncia, situación que rechazó y se negó a realizar firmemente.
Acotó que se evidencia comprobante de pago anexado a la presente demanda (marcada con letra “E”), que el cargo ejercido por su persona ostenta el carácter de fijó, y no un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo con lo contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por lo anterior, argumentó que no hubo alguna amonestación por escrito o alguna notificación sobre un procedimiento administrativo en su contra, que sirviera de sustento para que procediera su remoción, conculcando de esta manera el debido proceso y su derecho a la defensa.
Adujo que en fecha 01 de noviembre de 2016, fue notificada de la Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16 No. 012370, de fecha 28 de octubre de 2016, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual fue removida y retira del cargo que venía ejerciendo dentro del referido Instituto.
Sostuvo que debido a tal situación estuvo impedida de cumplir con su control pre-natal fijado para el día 10 de noviembre de 2016, lesionando su derecho a la salud, y por consiguiente a la vida de su hijo por nacer.
Señalo que para la fecha en que fuera notificada de su arbitrario retiro se encontraba gozando del beneficio de inamovilidad laboral en virtud de su estado de gravidez, lo cual evidencia la trasgresión de sus derechos como trabajadora y como madre conforme lo establecen los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores.
Indicó que la actuación de la Administración a través de la Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16 No. 012370, de fecha 28 de octubre de 2016, mediante la cual fue removida y retira del cargo que venía ejerciendo dentro de la Dirección de Prevención y Control de Perdidas-Equipos de Prevención en Centros Hospitalarios y Ambulatorios, resulta a todas luces violatoria del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana, por cuanto en ningún momento fue notificada sobre la comisión falta disciplinaria alguna en su contra, mucho menos sobre la apertura de un procedimiento administrativo previo para vislumbrar tal situación.
Adujo que es totalmente falso que el cargo que ostentara dentro del ente querellado fuese de libre nombramiento y remoción, lo cual evidencia el vicio de falso supuesto en el cual incurrió la Administración al removerla del cargo de CONTROLADOR DE SEGURIDAD.
Con respecto a la “SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR”, requirió la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional referidas a la protección de la maternidad.
Señaló que los requisitos para acordar el presente amparo cautelar, esto es el fomus bonis iuris y el periculum in mora, se desprenden de la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, ya que la circunstancia de que exista la presunción grave de la violación de un derecho de orden constitucional, conduce a la convicción de que el mismo debe ser reparado inmediatamente, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, a quien solicita dicha protección.
Alegó que el fomus bonis iuris se sustenta en la violación al derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con respecto al periculum in mora manifestó que tratándose de un amparo cautelar, este es determinable por la sola verificación del fomus bonis iuris.
Finalmente, por todo lo anteriormente señalado solicitó se admita el presente recurso contencioso administrativo funcionarial; se reconozca su derecho constitucional a la protección del fuero maternal conforme lo establecen los artículos 75, 76 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia de ello se declare procedente el amparo cautelar interpuesto a los fines de la suspensión de los efectos de la Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16 No. 012370, de fecha 28 de octubre de 2016, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal en relación con la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Así las cosas, es criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
En sintonía con lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, de fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros mediante los cuales se debe considerar el amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, de la manera siguiente:
“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…)”.
Bajo esta premisa, siendo el amparo cautelar de una solicitud dirigida a la protección temporal de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios contra la normativa constitucional, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados, que simultáneamente ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, y que el daño o amenaza de daño al derecho constitucional sea de difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva.
De esta manera, es importante para quien suscribe reiterar el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio; se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
En lo que respecta a la exigencia del periculum in mora, el mismo es determinable por la sola verificación del extremo anterior (fumus boni iuris), pues ante la presunción grave de violación al derecho constitucional alegado, por su naturaleza éste debe ser restituido de forma inmediata ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la parte que alega la violación.
En el presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión de la recurrente consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16 No. 012370, de fecha 28 de octubre de 2016, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual fue removida del cargo de CONTRALOR DE SEGURIDAD, sin tomar en cuenta la administración a la hora de suscribir tal decisión que la ciudadana WENDY CHIQUINQUIRA LANZA DE RUIZ, se encontraba en estado de gravidez, lo cual comporta una violación a las garantías constitucionales establecidas en los artículos 75, 76 y 89 de nuestra Carta Magna.
Ahora bien, a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado previa revisión de los requisitos establecidos legalmente, tales como, el fumus boni iuris y el periculum in mora, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la pretensión cautelar solicitada, y en tal virtud observa que consta en autos lo siguiente:
1.-Consta al folio 14 del expediente judicial, Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16 N° 003992, de fecha 26 de abril de 2016, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se designó a la querellante a ejercer el cargo de CONTRALOR DE SEGURIDAD dentro del referido ente administrativo.
2.- Consta al folio 15 del expediente principal, informe de Obstetricia y Ginecología con sello húmedo, de fecha 27 de septiembre de 2016, suscrito por la Doctora GERALDINE VELASQUEZ B., titular de la Cédula de Identidad No. 15.048.343, MSDS 67.788/CMEM 17.962, relacionado con la querellante, ciudadana WENDY CHIQUINQUIRA LANZA DE RUIZ.
3.- Consta al folio 16 del expediente principal, informe de Obstetricia y Ginecología con sello húmedo, de fecha 06 de octubre de 2016, suscrito por la Doctora RINA Z. REYES C., titular de la Cédula de Identidad No. 14.852.335, MSDS 73989/CM: 6652, relacionado con la querellante, en el cual se determinó su estado de gravidez en siete (07) semanas aproximadamente.
4.- Consta al folio 18 del expediente principal, Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16 No. 012370, de fecha 28 de octubre de 2016, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se removió a la querellante del cargo de CONTRALOR DE SEGURIDAD que ostentaba dentro del referido ente administrativo.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional luego de un análisis exhaustivo de los recaudos en los cuales se fundamentó la presente solicitud cautelar, considera que los “Informes de Obstetricia y Ginecología” consignados no revisten un carácter de legitimidad que permita dar certeza a este sentenciador que los mismos fueron emanados por alguna institución médica pertinente, toda vez que de los referidos informes no se evidencia sello, o membrete de dichas instituciones; aunado a la falta de consignación del acta de nacimiento de su menor hijo, aludida por la ciudadana WENDY CHIQUINQUIRA LANZA DE RUIZ en su escrito libelar, que permita corroborar que para la fecha de su remoción y retiro, esto es en fecha 28 de octubre de 2016, gozaba de la protección del fuero maternal invocada, razón por la cual resulta forzoso para quien suscribe declarar IMPROCEDENTE la protección cautelar solicitada, y así se decide.
Asimismo, revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana WENDY CHIQUINQUIRA LANZA DE RUIZ, asistida por la abogada MARIA RAQUEL MENESES FERRAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 237.241, en su condición de Defensora Publica Auxiliar Quinta (5ta) con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra la Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16 No. 012370, de fecha 28 de octubre de 2016, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Asimismo, SE ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los nueve (09) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 002723/dj
