LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 2728
Mediante escrito presentado en fecha 09 de enero de 2017, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), el abogado RAFAEL EDUARDO GUERRA HIDALGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 174.894, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana AMELIA DEL VALLE SANCHEZ CURVELO, titular de la cédula de identidad No. 12.864.552, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar contra el Acto Administrativo No. DGRHYAP-DAP-DRC-16, No 211878, de fecha 08 de octubre de 2016, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
En fecha 10 de enero de 2017, se le dio entrada al presente expediente.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR.
Alega que su representada laboró en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ininterrumpidamente desde el 01 de agosto de 2014, hasta el 13 de octubre de 2016, con el cargo de Controlador de Seguridad, adscrita a la Dirección General de Prevención y de Perdidas, Equipos de Prevención en Centros Hospitalarios y Ambulatorios, con el Código de Origen 40401-000, correspondiente al cargo 02-00311.
Aduce que a pesar de que la Resolución señalaba que era de libre nombramiento y remoción, las funciones que siempre desempeño no lo eran, ya que las mismas eran de simple vigilancia.
Señala que para el momento de la remoción se encontraba adscrita a la Sede de la Caja Regional del I.V.S.S. del Estado Vargas, siendo notificada de su remoción el 13 de octubre del 2016, por medio del Acto Administrativo antes señalado.
Arguye que dicha remoción se realiza estando el ente querellado en conocimiento pleno del fuero maternal de su representada, por tener un hijo en periodo de lactancia, sin un procedimiento previo legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso.
Aduce que el ente querellado al momento de su remoción le violentó flagrantemente sus derechos subjetivos, desconoció lo establecido en el Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es el derecho a la estabilidad de los Funcionarios Públicos, al no cumplir con el trámite regulado en dicha Ley.
Expresa que el carácter de funcionario de carrera administrativa se presume, salvo prueba de lo contrario, ya que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los Funcionarios Públicos, por regla serán de carrera administrativa siendo los de libre nombramiento y remoción la excepción, teniendo al Administración la carga de probarlo.
Alega que el Acto Administrativo impugnado debe ser declaro nulo de toda nulidad por violación del Derecho al debido proceso y Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 de la “República Bolivariana de Venezuela”, igualmente del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no ceñirse esta remoción por lo dispuesto en el referido artículo.
Seguidamente señala que interpone la presente Querella Funcionarial subsidiariamente con Acción de Amparo Cautelar, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Aduce en cuanto al requisito fumus boni iuris que el mismo se materializa toda vez que la Administración estaba en pleno conocimiento del fuero maternal en el cual se encontraba su representada, en virtud de la comunicación de fecha 09 de agosto de 2016, dirigida al ciudadano JULIO BOWEN, Director General de Prevención y de Perdidas, Equipos de Prevención en Centros Hospitalarios y Ambulatorios del I.V.S.S., recibida el 11 de agosto de 2016, donde manifestó su imposibilidad de cumplir con un traslado desde el Estado Vargas a la Ciudad de Caracas, por tener un hijo en periodo de lactancia, obviando con ello lo consagrado en los artículos 331, 335 y 420.1 de la “Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras”.
Con respecto al periculum in mora, señaló que desde el 13 de octubre de 2016, su representada se encuentra ilegalmente fuera de la nómina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sin percibir su sueldo y beneficios, motivo por el cual se encuentra imposibilitada para cumplir con su deber de cooperar en la formación, desarrollo y crecimiento integral de su menor hijo, el cual ostenta un interés superior de protección de acuerdo a la normativa jurídica vigente.
Por todo lo anterior solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, a los fines de que se ordene el reenganche de la ciudadana AMELIA DEL VALLE SANCHEZ CURVELO al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o similar jerarquía por el cual reúna los requisitos; así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal y arbitraria remoción hasta su efectiva reincorporación, con el consecuente pago de los aumentos que se puedan generar durante la sustanciación del presente procedimiento, así como los beneficios socioeconómicos que se hubieren producido de haberse encontrado prestando servicio activo. Asimismo, solicitó se considere el tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente procedimiento a los fines de la antigüedad y el fideicomiso, no obstante de que todos los conceptos reclamados sean calculados a través de una experticia complementaria de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente solicito se declare procedente la acción de amparo cautelar interpuesta, a los fines de la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo No. DGRHYAP-DAP-DRC-16, No 211878, de fecha 08 de octubre de 2016, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal en relación con la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Así las cosas, es criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
En sintonía con lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, de fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros mediante los cuales se debe considerar el amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, de la manera siguiente:
“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…)”.
Bajo esta premisa, siendo el amparo cautelar de una solicitud dirigida a la protección temporal de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios contra la normativa constitucional, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados, que simultáneamente ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, y que el daño o amenaza de daño al derecho constitucional sea de difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva.
De esta manera, es importante para quien suscribe reiterar el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio; se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
En lo que respecta a la exigencia del periculum in mora, el mismo es determinable por la sola verificación del extremo anterior (fumus boni iuris), pues ante la presunción grave de violación al derecho constitucional alegado, por su naturaleza éste debe ser restituido de forma inmediata ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la parte que alega la violación.
En el presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión de la parte recurrente consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el acto administrativo No. DGRHYAP-DAP-DRC-16, No 211878, de fecha 08 de octubre de 2016, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante la cual fue removida del cargo de Controlador de Seguridad que ejerciera dentro del citado Instituto, sin que se tomara en cuenta la protección laboral que por fuero maternal gozara al momento de dictarse el acto administrativo impugnado.
Bajo los supuestos anteriormente descritos, considera necesario quien aquí decide hacer referencia al contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
Asimismo, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.
Al respecto, cabe señalar lo establecido en el artículo 3 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad:
“El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”.
En este orden de ideas, conviene precisar lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras en su artículo 335, al prever lo siguiente:
“La trabajadora en estado de gravidez gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en esta ley”. (Subrayado y resaltado de este Juzgado)
Para evidenciar lo dicho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia No.745, de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero maternal, en los siguientes términos:
“En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no”.
Del contenido de las disposiciones anteriormente transcritas, se infiere la protección de la familia como una institución de rango constitucional y normativo, en donde se garantiza el resguardo de los derechos de quienes ejercen su jefatura, en este caso por ejemplo, la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está protegida por la inamovilidad en virtud del fuero maternal, no importando si el cargo que ejerce es de libre nombramiento y remoción o no.
Ahora bien, a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado previa revisión de los requisitos establecidos legalmente, tales como, el fumus boni iuris y el periculum in mora, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la pretensión cautelar solicitada, y en tal virtud observa que consta en autos lo siguiente:
1.- Consta al folio 11 del expediente judicial, Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16, No 211878, de fecha 08 de octubre de 2016, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual la ciudadana AMELIA DEL VALLE SANCHEZ CURVELO, fue removida del cargo de CONTROLADORA DE SEGURIDAD que venía desempeñando dentro del referido ente administrativo.
2,- Consta al folio 12 del expediente principal, comunicación suscrita por la ciudadana AMELIA DEL VALLE SANCHEZ CURVELO, dirigida al ciudadano JULIO BOWEN Capitán de Fragata, mediante la cual informa sobre su impedimento para ser removida de sus funciones, por encontrarse en periodo de lactancia de su menor hijo.
3.- Consta al folio 14 del presente expediente, Informe de Lactancia, emanado del Hospital Dr. JOSE MARIA VARGAS, a favor de la ciudadana AMELIA DEL VALLE SANCHEZ CURVELO.
4.- Consta al folio 16 del presente expediente, Acta de Nacimiento, del niño (…); cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacido en fecha 08 de junio de 2015, en el cual se denota como madre, a la ciudadana AMELIA DEL VALLE SANCHEZ CURVELO.
Lo anterior, permite evidenciar prima facie a este Órgano Jurisdiccional sin que ello prejuzgue sobre la decisión de mérito en el presente caso, la presunción de violación de las garantías constitucionales previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la protección de la familia, la maternidad y paternidad; razón por la cual resulta forzoso para este Sentenciador declarar PROCEDENTE la protección cautelar solicitada, y en consecuencia, suspender los efectos del acto administrativo impugnado, esto es la Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16, No 211878, de fecha 08 de octubre de 2016, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.
Asimismo, revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial por el
abogado RAFAEL EDUARDO GUERRA HIDALGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 174.894, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana AMELIA DEL VALLE SANCHEZ CURVELO, titular de la cédula de identidad No 12.864.552, contra la Resolución No. DGRHYAP-DAP-DRC-16, No 211878, de fecha 08 de octubre de 2016, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). En consecuencia:
PRIMERO: SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
SEGUNDO: SE ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 2728/MT/BM/fm
