LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Mediante escrito presentado en fecha 22 de mayo de 2017, por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), la ciudadana NORY YAGUARAMAY SARMIENTO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 3.668.202, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 83.471, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en el Oficio No. 000324, de fecha 02 de febrero de 2017, emanado de la Dirección General Sectorial de Talento Humano de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante el cual se le notificó sobre su desincorporación de las funciones que ejercía en dicho ente, por adjudicársele una “Incapacidad total y Permanente”.
En fecha 24 de mayo de 2017, se dio entrada al presente expediente.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR.
En su escrito libelar la parte actora indicó que presta su servicios en la Administración Pública desde la fecha 16 de octubre de 1977, hasta el 06 de abril de 1998.
Señaló que posteriormente ingresó al Cabildo Metropolitano de Caracas en fecha 30 de agosto 2005 “hasta la presente fecha”; lo cual denota un total de 33 años y 11 meses que servirán a este Órgano Jurisdiccional para verificar los vicios que adolece el acto administrativo impugnado.
Adujó que el acto administrativo contenido en el Oficio No. 000324, de fecha 02 de febrero de 2017, emanado de la Dirección General Sectorial de Talento Humano de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante el cual se le notificó sobre su desincorporación de las funciones que ejercía en dicho organismo, lesiona sus derechos subjetivos e interés legítimos y directos, aunado a la notificación defectuosa que se desprende del mismo conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegó que los años de servició que ha prestado en la Administración Pública son suficientes para optar al beneficio del derecho de su jubilación que ha venido solicitando desde el año 2009.
Refirió que en fecha 31 de diciembre de 2008, fue despedida injustificadamente violando el derecho al trabajo previsto y garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; sin embargo, según “Resolución Ministerial 6.540, de fecha 08 de julio de 2009”, se ordenó su reenganche y el pago de los salarios caídos, el cual se efectuó de manera ilegal al no restablecer las condiciones laborales que dictaminó la citada Resolución.
Sostuvo que una vez notificada del acto administrativo de incapacidad total y permanente interpuso recurso de reconsideración de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el médico tratante en la Evaluación de Incapacidad Residual forma 14-08, señaló claramente que podía reincorporarse a sus labores habituales; no recibiendo respuesta alguna de dicho recurso.
Por lo anterior añadió que la certificación de incapacidad emitida por la Comisión Evaluadora del IVSS, no se ajusta a derecho, ya que la misma es contraria al diagnóstico del médico tratante, aunado a la inexistencia de alguna evaluación física por parte del ente respectivo.
Fundamentó la presente demanda de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 19, 21.1, 80, 83, 86, 89 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con respecto a la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con la presente demanda, solicitó se restablezca su situación jurídica ordenando la suspensión de los efectos del acto administrativo de declaró su incapacidad total y permanente.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal en relación con la solicitud realizada por la representación judicial de la parte actora, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
En este sentido se tiene que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí su carácter instrumental, esto es, que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran pre-ordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda del eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 269, del 25 de abril de 2000, caso: “ICAP”).
En sintonía con lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, de fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros mediante los cuales se debe considerar el amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, de la manera siguiente:
“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…)”.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y, al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto.
De esta manera, es importante para quien suscribe reiterar el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio; se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
En lo que respecta a la exigencia del periculum in mora, el mismo es determinable por la sola verificación del extremo anterior (fumus boni iuris), pues ante la presunción grave de violación al derecho constitucional alegado, por su naturaleza éste debe ser restituido de forma inmediata ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la parte que alega la violación.
Bajo la premisa que antecede, es criterio sostenido por la Jurisprudencia en casos como el de autos, en los cuales se intenta una recurso contencioso administrativo conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, no corresponde al Juez primeramente, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión de la recurrente consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares, contenido en el Oficio No. 000324, de fecha 02 de febrero de 2017, emanado de la Dirección General Sectorial de Talento Humano de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante el cual se le notificó sobre su desincorporación de las funciones que ejercía en dicho ente, por adjudicársele una “Incapacidad total y Permanente”, lo cual a su decir comporta una violación a las garantías constitucionales establecidas en los artículos 2, 19, 21.1, 80, 83, 86, 89 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado previa revisión de los requisitos establecidos legalmente (fumus boni iuris, y periculum in mora), corresponde a esta Sentenciadora la verificación de los alegatos expuestos en el escrito libelar, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la pretensión solicitada, y en tal virtud observa el incumplimiento de los mismos, ya que no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones para que el amparo cautelar sea acordado, sino que el solicitante debe aportar los elementos de convicción necesarios que determinen por lo menos, la presunción por parte del Juzgador que en el transcurso del tiempo que durase el procedimiento, se pudiesen ocasionar perjuicios irreparables o de difícil reparación; aunado al hecho que el requerimiento cautelar que se desprende de autos, se presenta a todas luces genérico, por lo que resulta forzoso para quien decide declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y así se decide.
Asimismo, y revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite el presente recurso contencioso administrativo cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo por la ciudadana NORY YAGUARAMAY SARMIENTO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 3.668.202, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 83.471, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en el Oficio No. 000324, de fecha 02 de febrero de 2017, emanado de la Dirección General Sectorial de Talento Humano de la Alcaldía Metropolitana de Caracas. Así se decide.
SEGUNDO: SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho la presente causa, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 002765/dj
