LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 2769
Mediante escrito presentado en fecha 08 de junio de 2017, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), los ciudadanos ENRIQUE CARDENAS y ALVARO SANCHEZ NEGRÓN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nos. 6.824.594 y 3.660.435, actuando en su carácter de Presidente de la Asociación de Residentes de las Urbanizaciones Altamira y La Castellana (Registro de Información Fiscal No. J-30153265-1) y Vice-Presidente de la Asociación Civil Movimiento Vecinal Somos Chacao (Registro de Información Fiscal No. 40206254-0), y otros; asistidos por los abogados ARMANDO RODRIGUEZ GARCÍA y JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.591 y 33.418, respectivamente; interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar contra el Acuerdo No. 021-17, de fecha 09 de marzo de 2017, suscrito por el Concejo Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 12 de junio de 2017, se le dio entrada al presente expediente.
En fecha 15 de junio de dos mil 2017, se admitió la presente causa de conformidad con lo previsto en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
A tal efecto se ordenó la notificación de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la norma in comento.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR
En su escrito libelar la parte recurrente señaló que el Consejo Municipal del Municipio Chacao mediante acuerdo No. 021-17, publicado en la Gaceta Municipal de fecha 09 de marzo de 2017, decidió: “Mantener la Zonificación vigente para las parcelas N° de catastro 15-07-01-u-01-013-003-016-000-000-0000, 15-07-u-01-013-003-0014-001-000-000 y 15-07-01-u-01-013003-005-001-000-000 que se encuentra en la Zona (RE) Reglamentación Especial, según lo establecido en el Plano Regulador de Zonificación del Distrito Sucre, anexo al Acuerdo N° 25 mediante la cual se dicta la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre en la Gaceta Municipal del 15 de septiembre de 1966(…)”.
No obstante de lo anterior, el referido Acuerdo señaló que “se asignan las variables Urbanas Fundamentales de acuerdo a las condiciones contenidas en el Oficio Nro. 455, de fecha 30 de noviembre de 2016, emanado de la Oficina Local de Planeamiento Urbano (OLPU)”; entre las cuales destacan imponer a los interesados a desarrollar sus parcelas, así como el deber de los interesados de construir a sus propias expensas la conexión vial este de la calle Arturo Uslar Pietri y la Avenida Santa Teresa de Jesús (…); declarar que “con fundamento” en las afectaciones viales que tengan las parcelas objeto de dicha aprobación, deberán ceder gratuitamente las áreas correspondientes al Municipio Chacao, para lo cual deberán activar el traite ante la Dirección de Catastro Municipal.
Acotó que la regulación de las parcelas es la RE consagrada en la Ordenanza, la cual no puede establecerse ni modificarse sino por vía de Ordenanza, como acto jurídico formal con un determinado procedimiento, diferenciado de los otros actos jurídicos que pueden producir los órganos locales, en particular, el Concejo o el Alcalde.
Refirió que la incorporación de disposiciones urbanísticas como ordenadoras de los usos y las normas que han de considerarse, limitan la propiedad urbana en razón del ius aedificandi.
Manifestó que en el presente caso, se evidencia el falso supuesto de hecho presente en el Acuerdo N° 021-17 (…)”, ya que no es cierto que la situación jurídico urbanística de los inmuebles a los cuales va dirigido el mismo, se encuentren ubicadas en los extremos legales previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Alegó el vicio de irregular motivación ya que el acto administrativo impugnado a pesar de que asigna variables urbanas, no establece cuales son las mismas; es decir, el acto, para poder ostentar fuerza ejecutoria no se basta a sí mismo, sino que amerita que se conozca o acompañe el informe presentado por una Oficina de Asistencia Técnica para de esta manera, poder conocer cuál es el contenido del acto, lo cual, no solo implica que la motivación es insuficiente, sino que la decisión expresa a cumplir no se conoce.
Adujo en razón del vicio de infracción a la ley, la prohibición expresa contenida en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que prevé el fraude sobre cualquier cambio de zonificación que se pretenda hacer obviando el procedimiento legalmente establecido, lo cual comporta igualmente el vicio de desviación de poder.
Asimismo, refirió la violación del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos presente en el Acuerdo No. 021-17, de fecha 09 de marzo de 2017, suscrito por el Concejo Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
Con respecto a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado señaló que el mismo “adolece de una serie de vicios que derivan en su nulidad absoluta, que no pueden ser subsanados, ni por las autoridades municipales ni por el Tribunal, que violan estrictas normas de orden público, que buscan proteger la noción del urbanismo, como fundamental para la convivencia y la ciudad ordenada”.
Sostuvo que para demostrar las condiciones de procedencia exigidas para dictar las medidas cautelares conforme al artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el buen derecho invocado se desprende de la propia Ley Orgánica de ordenación Urbanística, en razón de que para mantener el orden urbanístico, prohíbe a los concejales en su artículo 113, los cambios de zonificación aislados que se hagan, incluso a través de actos generales.
En atención al periculum in mora indicó que el mismo se encuentra demostrado en el hecho de que la ejecución, mediata o inmediata del acuerdo cuestionado, permitiría la demolición de edificaciones, movimientos de tierra, construcción de bases para la construcción de megas torres de oficina, incluso la venta real o aparente de la propiedad y/o de los proyectos a terceras personas para tratar de demostrar afectación de terceros (…).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal en relación con la medida cautelar solicitada, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Bajo la premisa que antecede, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Así las cosas, es criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de medida cautelar corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada de derechos constitucionales, con el objeto de pronunciarse sobre la procedencia de la medida solicitada, mientras dure el juicio.
En este orden de ideas, la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora, versa sobre las “MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS O ATÍPICAS” por no tratarse de las cautelares referidas a embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar.
Para evidenciar lo dicho, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, prevé siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Por lo anterior, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, (Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17), sostuvo en razón de las medidas cautelares lo siguiente:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
De lo anterior se infiere con meridiana claridad que para acordar una medida cautelar innominada deben cumplirse taxativamente no sólo los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino también aquellos previstos en el artículo 588 ejusdem; ya que este exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.
Dicho “peligro” según la doctrina se denomina “periculum in damni” y si bien tiene relación con el Periculum in Mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser (a tenor de la Ley) un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante; con lo cual, la norma contentiva de ésta institución protectora requiere tal como se explicó ut supra, el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los referidos requisitos.
Por ende, es necesario para quien suscribe señalar que los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de los cuales derivan el fumus boni iuris, el periculum in mora, así como el periculum in damni, forman parte de los fundamentos de derecho para que este Órgano Jurisdiccional dicte su decisión en el momento de acordar o no la protección cautelar solicitada.
En este sentido, no es suficiente el alegato de la producción del daño, sino que en este deben configurarse los fundamentos anteriormente señalados, a los fines de la procedencia de la petición cautelar solicitada; tal evidencia permitirá al Juez adoptar las medidas cautelares que tiendan al aseguramiento de la ejecución de lo juzgado, tal como lo expresa García de Enterría “no hay tutela judicial sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (García de Enterría, Eduardo. “Reflexiones sobre la Cosntitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso administrativo”. Revista española de Derecho Administrativo, No. 76. Madrid, pág, 629.).
En el presente caso, observa esta Juzgadora que la pretensión de la parte recurrente consiste en que se suspendan los efectos del Acuerdo No. 021-17, de fecha 09 de marzo de 2017, suscrito por el Concejo Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, ya que la no concesión de dicho pedimento además que viola las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, permitiría entre otras cosas “la demolición de edificaciones, movimientos de tierra, construcción de bases para la construcción de megas torres de oficina, incluso la venta real o aparente de la propiedad (…)”.
Ahora bien, a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada previa revisión de los requisitos establecidos legalmente, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la pretensión cautelar solicitada, y en tal virtud observa este Órgano Jurisdiccional el incumplimiento de los requisitos exigidos por la norma para acordar dicha medida (fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni), ya que no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones para que la misma se a acordada, sino que el solicitante debe aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la misma, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurso del tiempo que durase el procedimiento, se pudiesen ocasionar perjuicios irreparables o de difícil reparación; aunado al hecho que, dicho requerimiento, se presenta a todas luces genérico, por lo que resulta forzoso para quien decide declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por los ciudadanos ENRIQUE CARDENAS y ALVARO SANCHEZ NEGRÓN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nos. 6.824.594 y 3.660.435, actuando en su carácter de Presidente de la Asociación de Residentes de las Urbanizaciones Altamira y La Castellana (Registro de Información Fiscal No. J-30153265-1) y Vice-Presidente de la Asociación Civil Movimiento Vecinal Somos Chacao (Registro de Información Fiscal No. 40206254-0), y otros; asistidos por los abogados ARMANDO RODRIGUEZ GARCÍA y JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.591 y 33.418, contra el Acuerdo No. 021-17, de fecha 09 de marzo de 2017, suscrito por el Concejo Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 002769/dj
