LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 2781
Mediante escrito presentado en fecha 27 de julio de 2017, el abogado ALEJANDRO ANDRÉS HERRERA SANCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 258.085, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA LA GRAN FAMILIA E.R. 2018, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital, en fecha 10 de septiembre de 2014, bajo el No. 39, Tomo 179-A del año 2014, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa S/N, de fecha 04 de noviembre de 2016, emanada de Integral de Mercados y Almacenes INMERCA, C.A, mediante la cual se acordó la rescisión de los contratos de concesión Nos. CJ/MMC/LOCAL ABP-L026 AÑO 2014 y CJ/MMC/LOCAL ABP-L027 AÑO 2014, respectivamente.
En fecha 31 de julio de 2017, se le dio entrada al presente expediente.
En fecha 01 de agosto de 2017, se dictó auto mediante el cual se admitió la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
A tal efecto se ordenó la notificación de las partes en atención a lo previsto en el artículo 78 de la norma in comento.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR
En su escrito libelar la representación judicial de la parte actora indicó que en fecha 01 de octubre de 2014, “Integral de Mercado y Almacenes INMERCA C.A.” le otorgó a su representada dos concesiones para operar dos locales ubicados en la planta baja del Edificio “A” del Mercado Mayor de Coche, distinguidos con los Nos. AP1-L026 y APB-L027, para su uso exclusivo de actividades económicas referidas a la compra y venta al mayor y detal de productos agrícolas, de acuerdo con las condiciones establecidas en los contratos de concesión Nos. CJ/MMC/LOCAL ABP-L026 AÑO 2014 y CJ/MMC/LOCAL ABP-L027 AÑO 2014, respectivamente
Explicó que desde la referida fecha hasta el 15 de abril de 2016, su representada, esto es la “Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA LA GRAN FAMILIA E.R. 2018, C.A.”, operó el local de manera continua y pacifica ajustándose a todas las normativas que rigen la materia económica desarrollada por ésta.
Narró que de forma intempestiva y arbitraria el Presidente de “Integral de Mercado y Almacenes INMERCA C.A.” notificó a su representada de la desocupación inmediata y el cierre temporal de los locales AP1-L026 y APB-L027, en virtud de haber iniciado un procedimiento administrativo en virtud de “prácticas de higiene inadecuadas” que ponen en riesgo de contaminación los productos expendidos por ésta.
Sostuvo que dichas actuaciones conculcan el debido proceso ya que la referida empresa municipal sancionó a su representada con la rescisión del contrato de concesión cuando solo se estaba dando inicio al procedimiento administrativo en cuestión.
Refirió que en el Acta de Inspección Sanitaria levantada por el Inspector de la Dirección Estadal de Contraloría Sanitaria, en fecha 12 de abril de 2016, se indicó la presencia de microorganismos en los alimentos almacenados en el local operado por su representada, lo cual constituye una apreciación carente de sustento, ya que dicha determinación ha debido realizarse a través de una experticia previa sobre los productos lo cual no fue realizado violando las normativas establecidas para tal fin.
Adujó que la Administración Municipal habiendo transcurrido algunas horas después del levantamiento del acta en referencia, decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio, sin que evidentemente se haya concluido el procedimiento sumario que debía instruir la Coordinación Estadal de Contraloría Sanitaria del Distrito Capital.
Señaló que hasta la presente fecha la Coordinación Estadal de Contraloría Sanitaria, órgano encargado de seguir el procedimiento sumario que determina las sanciones que se deben aplicar a los infractores que ejercen actividades económicas dentro del Mercado Mayor de Coche, no ha emitido pronunciamiento alguno en razón del procedimiento seguido en contra de su representada “Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA LA GRAN FAMILIA E.R. 2018, C.A.”.
Bajo la premisa que antecede adujó que no existe acto administrativo firme que establezca la veracidad de lo señalado por el Inspector de la Dirección Estadal de Contraloría Sanitaria, en el Acta de Inspección Sanitaria de fecha 12 de abril de 2016, lo cual denota el vicio de falso supuesto presente en el acto administrativo impugnado en la presente causa.
Resaltó el hecho que para el momento de la referida inspección en el local APB-L027, su representada ordenó la realización de trabajos de desobstrucción de drenajes de aguas servidas y mantenimiento en general del local, lo cual no fue tomado en cuenta por la Administración a la hora de aplicar la sanción de rescisión del contrato de concesión.
Afirmó la presencia del vicio de falso supuesto de hecho en la Providencia Administrativa S/N, de fecha 04 de noviembre de 2016, emanada de Integral de Mercados y Almacenes INMERCA, C.A, toda vez que el Acta de Inspección Higiénico Sanitaria no ostenta el carácter de acto administrativo definitivo y firme, tal como se lo atribuyo el Presidente del citado ente.
Argumentó la inexistencia de sanciones en contra de su representada por parte de la Coordinación Estadal de Contraloría Sanitaria del Distrito Capital, ya que a la fecha no ha concluido el procedimiento administrativo sumario que determine alguna irregularidad que implique la aplicación de las sanciones pertinentes.
Así las cosas, indicó que “Integral de Mercado y Almacenes INMERCA C.A.” basó su decisión en hechos inexistentes, como lo fue la sanción administrativa que nunca impuso a su representada la Coordinación Estadal de Contraloría Sanitaria del Distrito Capital, por lo que solicita se declare la existencia del vicio de falso supuesto presente en el acto administrativo impugnado, esto es, la Providencia Administrativa S/N, de fecha 04 de noviembre de 2016, suscrita por dicho ente; y en consecuencia se decrete su nulidad.
Con respecto a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, señaló con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que el fumus boni iuris o presunción del buen derecho se materializa ante la inexistencia de una sanción invocada por la Coordinación Estadal de Contraloría Sanitaria del Distrito Capital.
En lo que refiere al periculum in mora o riesgo manifiesto de que “quede ilusorio el fallo proferido en la sentencia definitiva” explicó que la no suspensión del acto administrativo impugnado genera un daño continuo y diario a su representada al despojarlo de la posibilidad de seguir explotando la concesión que le fuera rescindida, lo que conlleva a la perdida de la ventaja económica que produce en todo concesionario la prestación del servicio público al cual se dedica.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal en relación con la medida cautelar solicitada, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Bajo la premisa que antecede, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Así las cosas, es criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de medida cautelar corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada de derechos constitucionales, con el objeto de pronunciarse sobre la procedencia de la medida solicitada, mientras dure el juicio.
En este orden de ideas, la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora, versa sobre las “MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS O ATÍPICAS” por no tratarse de las cautelares referidas a embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar.
Para evidenciar lo dicho, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, prevé siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Por lo anterior, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, (Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17), sostuvo en razón de las medidas cautelares lo siguiente:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
De lo anterior se infiere con meridiana claridad que para acordar una medida cautelar innominada deben cumplirse taxativamente no sólo los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino también aquellos previstos en el artículo 588 ejusdem; ya que este exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.
Dicho “peligro” según la doctrina se denomina “periculum in damni” y si bien tiene relación con el Periculum in Mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser (a tenor de la Ley) un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante; con lo cual, la norma contentiva de ésta institución protectora requiere tal como se explicó ut supra, el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los referidos requisitos.
Por ende, es necesario para quien suscribe señalar que los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de los cuales derivan el fumus boni iuris, el periculum in mora, así como el periculum in damni, forman parte de los fundamentos de derecho para que este Órgano Jurisdiccional dicte su decisión en el momento de acordar o no la protección cautelar solicitada.
En este sentido, no es suficiente el alegato de la producción del daño, sino que en este deben configurarse los fundamentos anteriormente señalados, a los fines de la procedencia de la petición cautelar solicitada; tal evidencia permitirá al Juez adoptar las medidas cautelares que tiendan al aseguramiento de la ejecución de lo juzgado, tal como lo expresa García de Enterría “no hay tutela judicial sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (García de Enterría, Eduardo. “Reflexiones sobre la Cosntitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso administrativo”. Revista española de Derecho Administrativo, No. 76. Madrid, pág, 629.).
En el presente caso, observa esta Juzgadora que la pretensión de la parte recurrente consiste en que se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa S/N, de fecha 04 de noviembre de 2016, emanada de Integral de Mercados y Almacenes INMERCA, C.A, mediante la cual se acordó la rescisión de los contratos de concesión Nos. CJ/MMC/LOCAL ABP-L026 AÑO 2014 y CJ/MMC/LOCAL ABP-L027 AÑO 2014, toda vez que la misma, no obstante de adolecer del vicio de falso supuesto le genera un daño continuo y diario de seguir explotando la concesión indicada anteriormente, lo cual se traduce en una pérdida de la ventaja económica que aquella produce.
Ahora bien, a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada previa revisión de los requisitos establecidos legalmente, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la pretensión cautelar solicitada, y en tal virtud observa este Órgano Jurisdiccional el incumplimiento de los requisitos exigidos por la norma para acordar dicha medida (fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni), ya que no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones para que la misma se a acordada, sino que el solicitante debe aportar los elementos de convicción necesarios e incontrovertibles para el otorgamiento de la misma, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurso del tiempo que durase el procedimiento, se pudiesen ocasionar perjuicios irreparables o de difícil reparación; aunado al hecho que, dicho requerimiento, se presenta a todas luces genérico, por lo que resulta forzoso para quien decide declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad por el abogado ALEJANDRO ANDRÉS HERRERA SANCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 258.085, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA LA GRAN FAMILIA E.R. 2018, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa S/N, de fecha 04 de noviembre de 2016, suscrita por Integral de Mercados y Almacenes INMERCA, C.A,. Así se decide.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 002781/dj
