EXPEDIENTE: N° 2782
PARTE QUERELLANTE: ciudadano SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.196.553
APODERADOS JUDICIALES: Abogados ANGÉLICA MARÍA SUBERO SILVA Y FERNÁNDO JOSÉ MARÍN MOSQUERA, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 117.131 y 73.068, respectivamente.
PARTE QUERELLADA: BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
TIPO DE SENTENCIA: Definitiva.
I
ANTECEDENTES
En fecha primero (1°) de agosto de 2017, se recibió proveniente del Juzgado Distribuidor el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dándosele entrada en esa misma fecha.
En fecha 18 de septiembre de 2017, este Juzgado admitió la presente querella funcionarial.
En fecha 20 de septiembre de 2017, se ordenó la citación al ciudadano Procurador General de la República y notificación al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Cumplidas las formalidades de ley, en fecha 30 de enero de 2018, se fijó la audiencia preliminar, la cual tendría lugar el quinto (5to) día de despacho siguientes a las diez y media de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 07 de febrero de 2018, tuvo lugar la audiencia preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora así como la incomparecencia de la parte querellada.
En fecha 22 de febrero de 2018, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de definitiva para el quinto (5to) día de despacho a las diez de la mañana (10:00 a.m.) todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 05 de marzo de 2018, tuvo lugar la audiencia definitiva en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora, asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte actora así como la comparecencia de los apoderados judiciales del ente querellado, el Tribunal dispuso que dictará dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.
Finalmente, analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse, previo a las consideraciones siguientes:
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Mediante escrito presentado en fecha 28 de julio de 2017, el abogado FERNÁNDO JOSÉ MARÍN MOSQUERA, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.068, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.196.553, ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) sobre la base de las siguientes consideraciones:
Narró que, el hoy querellante ingresó que el ingreso al Banco Nacional de vivienda y Hábitat (BANAVIH) “(…) data del 2 de febrero de 2015, en el cargo de Coordinadora Legal de la Gerencia de Cobranzas, hasta el 22 de junio del presente año, fecha en la que fue ilegalmente retirada del mismo. (…)”
DE LOS HECHOS
Manifiesto que “(…) En fecha 6 de mayo de 2017, mediante acto signado con la nomenclatura N° VPE/GRRHH/O/17/N° 0000586 del 24 de abril de 2017, mi representada fue notificada de la decisión de ser removida del cargo de Coordinador Legal, adscrito a la Gerencia de Cobranzas del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), por considerarse dicho de cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción (…)”
Seguidamente indico que “(…) mediante el referido acto administrativo se le notificó a mi apoderada que en razón de su condición de funcionaria pública de carrera, gozaba de un período de disponibilidad de treinta 830) días continuos, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente. (…)”
Finalmente agrego que “(…) en fecha 22 de junio de 2017, fue notificada de la decisión contenida en el acto administrativo identificado PRE/GRRHH/O/17/N° 000018 de fecha 21 de junio de 2017, esto es ‘(…) que han resultado infructuosas las gestiones realizadas para reubicarla en un cargo de carrera de similar o de superior nivel, al último desempeñado por usted dentro de la administración Pública Nacional (Abogado Fiscal IV) […]’, procediendo consecuentemente a, ‘(…) retirarla definitivamente del citado cargo, a partir del día 09 de junio del año en curso’ (…)”
DEL DERECHO
- Violación del derecho a la estabilidad
Hizo referencia al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual preceptúa que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Asimismo, hace referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece como derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, el derecho a la estabilidad (artículo 30).
En ilación a lo expuesto agrego que “(…) La estabilidad se mantiene -con sus respectivos matices- cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, cuando la máxima autoridad del Organismo decide su remoción, goza de la potestad discrecional para ello; sin embargo, el otorgamiento del mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las correspondientes gestiones reubicadas, condiciona la validez del acto administrativo de retiro. (…)”
Adujo que “(…) Las referidas gestiones reubicatorias imponen a la Administración Pública de la obligación de realizar verdadera y efectivamente, actos materiales tendentes a reubicar al funcionario de carrera removido en otro cargo de carrera igual o de superior jerarquía, a fin de evitar su egreso definitivo. (…)”. Por tal motivo, agrega que, “(…) debe oficiar a través de la Dirección de Personal, a otros organismos o entes, así como esperar las resultas de las diligencias realizadas antes de proceder al retiro definitivo en caso que las mismas resultaren infructuosas. (…)”
Expuso que “(…) es necesario reiterar que, mediante acto administrativo signado con la nomenclatura VPE/GRRHH/O/17/ N° 0000586 de fecha 24 de abril de 2017, mi representada fue notificada de la decisión de ser removida del cargo de Coordinador Legal adscrita a la Gerencia de Cobranzas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, indicándole expresamente que, ‘(…) por su condición de Funcionario Público de Carrera, goza de un período de disponibilidad de treinta (30) días continuos, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente” (…)’; de lo que se desprende que no resulta un hecho controvertido la condición de funcionario de carrera de mi apodera, y la necesidad de agotar el procedimiento tendente a su reubicación en un cargo de carrera vacante, de acuerdo al último desempeño en la Administración Pública y para el cual se encuentre altamente calificada (…)”
En este orden de ideas, manifiesto “(…) se advierte que no riela al Expediente Administrativo de la ciudadana Sarahy Elesma Higuera González, comunicación alguna que demuestre que de conformidad con los artículos 84, 85, y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, se efectuaran los trámites y diligencias tendentes a su reubicación. No obstante lo anterior, se reitera, mediante acto administrativo identificado PRE/GRRHH/O/17/N° 000018, el 22 de junio de 2017, mi apoderada fue notificada de su retiro definitivo de la Administración Pública Nacional a partir del 9 de junio del año en curso, señalando que ‘(…) han resultado infructuosas las gestiones realizadas para reubicarla en un cargo de carrera similar o superior nivel, al último desempeñado (…)’ (…)”
- Del vicio de Incompetencia manifiesta
Arguyo que “(…) se observa del acto administrativo N° VPE/GRRHH/O/17/N° 0000586 de fecha 24 de abril de 2017, que el mismo fue suscrito por el ciudadano Fernando de Quintal, en su condición de Vicepresidente Ejecutivo de la Institución querellada, quien fue designado mediante Resolución N° 117 de fecha 27 de abril de 2016, en virtud de la cual se le delega la firma de los actos y documentos señalados en su artículo 2, entre los que- dicho sea de paso- no se encuentra la suscripción de actos contentivo de nombramientos, remoción y retiro de funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (…)”
Asimismo agrego que “(…) se puede deducir, por interpretación en contrario que cuando la Administración actúa con prescindencia de la capacidad o aptitud legalmente conferida a tal efecto, en principio estaríamos ante una actuación viciada de incompetencia. (…)”
Por último adujo que “(…) siendo que el ciudadano Fernando de Quintal, en su condición de Vicepresidente Ejecutivo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no se encontraba legalmente para suscribir el acto administrativo mediante el cual fue removida mi representada, resulta preclaro que el mismo se encuentra viciado de incompetencia manifiesta, lo cual desvirtúa consecuentemente su legalidad (…)”
- De las prestaciones sociales
Indico que “(…) considerando de una parte que el pago correspondiente a las prestaciones sociales es de exigibilidad inmediata, y de otra, que la a la fecha de la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial no se ha efectuado el mismo a favor de mi poderdante, solicito respetuosamente que se ordene al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que proceda al reconocimiento y efectivo pago por concepto de prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 Constitucional, correspondiente a la ciudadana Sarahy Elesma Higuera González debido al término de su relación de empleo público. Asimismo, solicito que ante el retardo en la cancelación de dicha deuda, se declare la procedencia de intereses moratorios e indexación, como medida resarcitoria ante el daño causado. (…)”
PETITORIO
“(…) En mérito de las consideraciones de hecho y de derecho ampliamente expuestas, solicito muy respetuosamente que la presente querella sea ADMITIDA, se declare CON LUGAR, y en consecuencia, la NULIDAD de los actos administrativos de remoción y retiro. Finalmente, que se ordene PROCEDENTE el pago correspondiente a prestaciones sociales, y en la oportunidad procesal sea practicada una experticia complementaria del fallo, para la determinación del monto exacto de los intereses sobre las prestaciones sociales, así como el respectivo a la corrección monetaria. (…)”
III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Mediante escrito presentado en fecha 25 de enero de 2018, por los abogados CARMEN ALICIA PÉREZ ROJAS y MANUEL PLAZA RABANEDA, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.271 y 60.352, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) dio contestación a la querella incoada por la parte querellante sobre la base de las siguientes consideraciones:
1.- DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD ALEGADA POR LA PARTE ACTORA:
Indicó que los apoderados judiciales del ente querellado alegaron que “(…) SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.196.553, en su condición de querellante, ingresó al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en fecha 02/02/2015, designada como Coordinadora Legal, adscrita a la Gerencia de Cobranzas, cargo catalogado dentro de la estructura de cargos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como cargo de Confianza, y por consiguiente de Libre Nombramiento y Remoción, debido a la naturaleza de sus funciones ejercidas en el cargo, esto es, con respecto a la información que maneja, funciones de coordinación que realiza y representación que ejerce ante la comunidad de la regularización de las viviendas asignadas bajo el programa Gran Misión Vivienda Venezuela. (…)”
Seguidamente manifestaron que, de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia patria las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción como es el caso en cuestión, no gozan de estabilidad en el ejercicio del mismo, pudiendo ser removidos en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo de confianza, o de alto nivel, razón por la cual, se constituye la excepción del mandato constitucional, en cuanto al sistema de función pública y la estabilidad absoluta.
Asimismo hicieron referencia al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual habla sobre la Función Pública, de los cargos que gozan de estabilidad, al excluir todos los demás que no sean ingresados mediante concurso público, entre éstos los de libre nombramiento y remoción; igualmente acotan que tal artículo es concordante con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ilación a lo expuesto indicaron que “(…) De las normas antes citadas, se puede observar claramente que solo gozan de la estabilidad aquellos funcionarios y funcionarias públicas de carrera que ocupen cargos de carrera y cuyo ingreso se haya efectuado mediante concurso público. (…)”
Agregaron que “(…) el caso que nos ocupa, sobre la ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, no goza de estabilidad, por haber ostentado desde su ingreso al BANAVIH, un cargo de Confianza y por consiguiente de “Libre nombramiento y remoción”, quienes puede ser designados, nombrados o removidos por la autoridad competente sin más limitaciones que las indicadas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, hecho que no resulta controvertido por el apoderado, del cargo que ocupaba su representada en esta Institución, por lo que mal puede alegar esa representación vulneración de su derecho a estabilidad siendo que, ésta ocupaba un cargo que por su naturaleza jurídica carecía de estabilidad (…)”
2.- DE LA FALTA DE TRÁMITES Y DILIGENCIAS DE REUBICACIÓN EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
Señalaron que “(…) es totalmente falso que esta institución Financiera BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAH (BANAVIH), no haya cumplido o realizado los trámites legales inherentes a la reubicación de la querellante, en virtud de que se evidencia en las actas que conforman el Expediente Administrativo de la prenombrada ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, consignado junto con este escrito de CONTESTACIÓN, marcado con la letra “B” , suficientes diligencias y trámites que indican que la institución sí realizó a través de la Gerencia de Recursos Humanos el procedimiento de reubicación establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en el Reglamento interno de la Institución. (…)”
En ese mismo orden de ideas, expusieron que “(…) Tal hecho se comprueba mediante Acto Administrativo contenido en el oficio VPE/GRRHH/O/17N° 0000586, de fecha 24 de abril de 2017, suscrita por el ciudadano Fernando De Quintal, en su carácter de Vicepresidente Ejecutivo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que notifica a la remoción de la funcionaria ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.169.553, del cargo que desempeñaba como Coordinadora Legal, adscrita a la Gerencia de Cobranzas (BANAVIH), y en cuya comunicación se hace constar además que, por su condición de funcionario Público, la Administración otorgó un período de disponibilidad de treinta (30) días continuos, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente, (…)”
Adujeron que “(…) se evidenció con los memorandos emanados de la Consultoría Jurídica y de la Gerencia de Fiscalización, por medio de los cuales dieron respuesta a las comunicaciones enviadas por la Gerencia Recursos Humanos de BANAVIH, solicitando la reubicación administrativa de la Funcionaria ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, indicando dichas Gerencias, que no disponían de un cargo de similar o superior nivel y remuneración conforme al perfil profesional de la funcionaria para su reubicación, tal como se indicó; (…)”
Por otra parte, indicaron que de acuerdo con lo alegado por el apoderado de la querellante, sobre la presunta falta de trámites y diligencias hechas para las gestiones de reubicación de la parte actora, los apoderados judiciales del ente querellado manifestaron que “(…) en el expediente administrativo reposan oficios en los Folios 19 y 18, suscrito por la Vicepresidenta Ejecutiva del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dirigida al director General de Seguimiento y evaluación de la Función Pública del Ministerio del Poder Popular de Planificación, solicitando realizar las gestiones reubicatorias de la funcionaria a un cargo similar o superior nivel y remuneración que se encuentre vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional y de la respuesta emitida por esa Dirección. (…)”
Por último agregaron que “(…) la funcionaria SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.196.553, se dio por notificada en fecha 22 de junio de 2017 (Oficio PRE/GRRHH/O/17/N° 000018, de fecha 21 de junio de 2017), tal como se evidencia en el Folio 16, indicado sobre el contenido del Expediente Administrativo, suscrito por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de las gestiones realizadas por el BANAVIH para reubicarla en un cargo de carrera de similar o superior nivel, al último desempeñado dentro de la Administración Pública Nacional (Abogado fiscal IV), por lo que decidió retirarla definitivamente del cargo que despeñaba en esa Institución a partir del 09 de junio de 2017. (…)”
3.- DEL VICIO DE INCOMPETENCIA ALEGADA POR LA PARTE DEMANDANTE:
Adujeron que “(…) Es importante señalar ciudadano Juez, que no existe tal incompetencia manifiesta del ciudadano Fernando De Quintal, en su carácter de Vicepresidente Ejecutivo del (BANAVIH), alegada por el representante de la parte demandante, por cuanto para la fecha del acto administrativo de remoción de la ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, el ciudadano Fernando De Quintal, antes identificado, estaba facultado para la firma de esos actos.
Asimismo, indicaron que dicha facultad fue delegada por el Presidente del BANAVIH para la fecha, al entonces Vicepresidente del BANAVIH, de conformidad con el artículos 34 y 37 de Decreto N° 1.424, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, de la atribución del Presidente establecida en el artículo 16, numeral 5, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, para instruir la Administración del recurso humano, adscrito Banco Nacional de vivienda y Hábitat y actuar con máxima autoridad en esa materia. (…)”
Esgrimieron que, la importancia que comporta ese principio de competencia, es que todo acto emitido cumpliendo con las formalidades previstas en la Ley, permite a los titulares de competencias, encomendar a otros funcionarios el ejercicio de determinadas atribuciones como las firmas de actos y documentos, caso contrario, sería sancionada con nulidad. Asimismo, señalan que para que se materialice esta competencia, se aplica el mecanismo de la “delegación”, mediante la cual un titular de competencias atribuye a otro, el ejercicio de esa competencia sin que ello implique desprendimiento de la titularidad.
Manifestaron que “(…) En el caso que nos ocupa sobre la delegación de firmas de actos y documentos realizados por el Presidente del BANAVIH al Vicepresidente para el acto de remoción de la querellante, es preciso indicar que tal delegación se hizo en ejercicio de la facultad de Dirección y Gestión de la Función Pública, para actuar como máxima autoridad en esa materia. Tal como lo establecen los artículos 4 y 5 de la Ley del estatuto de la Función Pública. (…)”
Indicaron que “(…) la Providencia Administrativa 09, de fecha 19 de mayo de 2016, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.967, de fecha 16 de agosto de 2016, emanada del Banco Nacional de vivienda y Hábitat, el Presidente del (BANAVIH) para esa fecha ciudadano Manuel Salvador Quevedo Fernández, resuelve delegar en el ciudadano Fernando Manuel De Quintal Rodríguez, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.888.364 en su carácter de Vicepresidente Ejecutivo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) la firma de los actos y documentos inherentes a las atribuciones conferidas en el artículo 16, numeral 5, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de vivienda hábitat, (…)”
Por último señalaron “(…) queda claro que el mencionado funcionario Fernando De Quintal Rodríguez, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.888.364, Vicepresidente Ejecutivo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), estaba debidamente facultado para suscribir actos y documentos en materia de recursos humanos y de actuar como máxima autoridad del Ente en esa materia, que lo habilitaba para suscribir cualquier acto administrativo en materia de gestión de la función pública, entre ellos la remoción de la querellante. (…)”
4.- DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DE LA CIUDADANA SARAHY HIGUERA GONZÁLEZ
Alegaron que “(…) es totalmente falso ya que consta en el Expediente Administrativo en el folio 02, Liquidación de Prestaciones Sociales correspondientes a la ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.196.553, y en la cual se observa que fue pagadas en fecha 14 de diciembre de 2017 y aceptado conforme por la prenombrada ciudadana. Asimismo se observa en el folio 3 y 1 de Expediente Administrativo, cálculo de Fideicomiso, vacaciones canceladas y anticipo de prestaciones sociales y Finiquito al Contrato de Fideicomiso de Garantías de Prestaciones sociales correspondientes a ciudadana en cuestión, lo que indica que la Institución que representamos dio cumplimiento al pago de las prestaciones sociales y demás beneficios contractuales de la ciudadana. (…)”
PETITORIO
“(…) PRIMERO: se ADMITA este Escrito de Contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por estar dentro del lapso procesal, y sea valorado en la oportunidad de dictar sentencia, a favor del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)
SEGUNDO: Se declare SIN LUGAR la querella contenida en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado Fernando José Marín Mosquera, inscrito ante el INPREABOGADO bajo el N° 73.068, actuando en su condición de apoderado Judicial de la ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.196.553, mediante el cual solicitan nulidad de los Actos Administrativos de Remoción y Retiro N° VPE/GRRHH/O/17/N° 0000586 Y PRE/GRRHH/O17/N° 000018, de fechas 24/04/2017 y 21/06/2017, respectivamente, y en consecuencia se ha demostrado en la presente contestación a la demanda, que nuestro representado Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), actuó apegado al derecho y no violentó ningún derecho constitucional y Legal de la mencionada ciudadana, cancelándose sus respectivas prestaciones sociales y demás beneficios funcionariales, y así, solicito que sea declarado. (…)”
IV
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre la ciudadana SARAHY ELESMA GONZÁLEZ venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 6.196.553 y BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), éste Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos esgrimidos por las partes y las pruebas traídas al proceso este Juzgado pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Observa este Tribunal que el objeto principal de la presente causa se circunscribe a la solicitud de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro Nos. VPE/GRRHH/O/17 N° 000586 y PRE/GRRHH/O/17/N°000018, emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante los cuales la ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA fue removida y retirada del cargo de Coordinador Legal adscrita a la Gerencia de Cobranzas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Igualmente, se evidencia que la hoy querellante denunció la existencia de una “violación del derecho a la estabilidad”, ante lo cual esta Juzgadora estima pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refiere que:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. (…)”.
De la norma constitucional antes transcrita, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.
Precisado lo anterior, se evidencia de autos que la hoy querellante ingreso a la función pública en un cargo de carrera, en virtud de lo cual el ente querellado a través del acto administrativo N° VPE/GRRHH/O/17N°0000586, de fecha 24 de abril de 2017, dispuso que:
“(…) por su condición de Funcionario Público de Carrera, goza de un periodo de disponibilidad de treinta (30) días continuos, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Vigente (…)”
Asimismo, resulta oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“Artículo 30: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.”
A su vez, indicó la hoy querellante que el ente querellado no realizó efectivamente las gestiones reubicatorias dentro del plazo de 30 días de disponibilidad a que se contrae el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ante lo cual este Tribunal observa que:
• Corre inserto al folio 60 del expediente administrativo de la hoy querellante Memorando signado con el N°CJ/M/2017-417, emanado en fecha 26 de mayo de 2017 de la Consultoría Jurídica del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos del referido ente, cuyo contenido se reproduce a continuación:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted en atención a su memorando GRRHH/M/17/540, de fecha 17/05/2017, mediante el cual notifica a esta Consultoría Jurídica la remoción de la funcionaria SARAHY ELESMA HIGUERA GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° V-6.196.553, quien acredita antecedentes como funcionario de carrera, siendo el último cargo de ABOGADO FISCAL IV.
En tal sentido cumplo con notificar a esa Gerencia de Recursos Humanos, vista las gestiones reubicatorias que se deben cumplir, según lo establecido en al Art. 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa que esta Consultoría Jurídica no dispone de un cargo de similar o superior nivel y remuneración, conforme al perfil profesional de la funcionaria, donde pueda ser reubicada. (…)”
• Riela al folio 62 del expediente judicial, Oficio DVPSI-DGSEFP N°028, emanado en fecha 02 de junio de 2017, de la Dirección General de Seguimiento y Evaluación de la Función Pública, dirigido a la Vicepresidenta Ejecutiva del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual hace de su conocimiento que:
“(…) me dirijo a Usted, en atención al oficio VPE/GRRHH/O/2017/N°0000624, de fecha 19 de Mayo de 2017, mediante el cual solicita la GESTIÓN REUBICATORIA a favor de la ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.196.553, cuyo último cargo de carrera fue el de Abogado Fiscal IV, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.
Al respecto, una vez realizado el análisis técnico pertinente, esta Dirección General procede a la devolución formal de la referida solicitud, en virtud de lo establecido en el numeral 6 de los “Lineamientos para realizar el trámite de Gestión Reubicatoria a los Funcionarios y Funcionarias Públicos de Carrera de la Administración Pública Nacional”, de fecha 09/05/2012, emanados del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas; a saber:
6.”Las solicitudes de Gestiones Reubicatorias serán procesadas únicamente a los funcionarios o funcionarias públicos que de manera comprobada (previa verificación de la documentación por parte del organismo solicitante) hayan ocupado algún cargo de carrera en la Administración Pública Nacional.”
En tal sentido, se determinó que el último cargo ocupado por la funcionaria, al cual se hace referencia en la comunicación como de carrera no está contemplado dentro de la categoría de cargos de carrera de la Administración Pública Nacional, por lo que se recomienda realizar directamente las gestiones reubicatorias ante alguna otra dependencia de la Administración Pública, con competencia Estadal o Municipal, que tenga la disponibilidad de un cargo de carrera vacante de igual o superior nivel al Abogado Fiscal IV que desempeñó en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador (…)”
• Se evidencia de los folios 15 y 64 del expediente judicial, acto administrativo signado con la nomenclatura PRE/GRRHH/O/17/N° 000018, suscrito por el ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en fecha 21 de junio de 2017, mediante el cual hace del conocimiento de la hoy querellante que:
“(…) Reciba un saludo bolivariano, en la oportunidad de notificarle que han resultado infructuosas las gestiones realizadas para reubicarla en un cargo de carrera de similar o superior nivel, al último desempeñado por usted dentro de la Administración Pública Nacional (Abogado Fiscal IV), para el momento en que fue designada como Coordinadora Legal, cargo adscrito a la Gerencia de Cobranzas, en consecuencia y de conformidad con lo prescrito en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, he decidido retirarla definitivamente del citado cargo, a partir del día 09 de junio del año en curso. (…)”
En virtud de la normativa supra transcrita y las documentales enunciadas, considera esta Juzgadora que la administración querellada agotó las gestiones reubicatorias a que se contraen los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, pues la opinión emitida por la Dirección General de Seguimiento y Evaluación de la Función Pública, mediante Oficio DVPSI-DGSEFP N°028 de fecha 02 de junio de 2017.
En otro orden de ideas, alega la querellante que la autoridad de la que emanó el acto administrativo VPE/GRRHH/O/17 N° 000586, es manifiestamente incompetente, ahora bien, se desprende de autos que el acto administrativo supra enunciado fue suscrito por el ciudadano Vicepresidente Ejecutivo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ante lo cual la representación judicial de ese Banco alega que el citado funcionario se encontraba facultado para suscribir el acto impugnado de conformidad con los artículos 34 y 37 del Decreto N° 1424, con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, aunado a lo cual, consta en Providencia administrativa de fecha 19 de mayo de 2016 y publicada en Gaceta Oficial No. 40.967, de fecha 16 de agosto de 2016, mediante la cual el ciudadano Presidente del instituto querellado resolvió delegar en el ciudadano Vicepresidente Ejecutivo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la firma de los actos y documentos a las atribuciones conferidas en el numeral 5° del artículo 16 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, documental esta la cual cursa en autos entre los folios 69 y 71.
Precisado lo anterior, este Juzgado evidencia que el ciudadano Vicepresidente Ejecutivo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fue expresamente facultado para firmar actos destinados a “instruir la administración del recurso humano adscrito al Banco Nacional de Vivienda y Habitar y actuar como la máxima autoridad en esta materia”, en virtud de lo cual quien aquí decide, considera que no se configura la incompetencia manifiesta del funcionario que suscribe el acto administrativo impugnado. Así se decide.
En lo atinente a la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la hoy querellante, conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con sus respectivos intereses moratorios e indexación, este Juzgado observa que:
• Riela al folio 01 del expediente administrativo de la ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA, documental enunciada como “FINIQUITO AL CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTIA DE PRESTACIÓN SOCIALES PLAN 8757”, cuyo contenido se transcribe a continuación:
“Yo, HIGUERA SARAHY, mayor de edad, venezolano (a), de este domicilio, soltero (a), titular de la cédula de identidad No. V- 6.196.553, actuando en este acto en mi condición de BENEFICIARIO (A) del Contrato de Fideicomiso celebrado entre Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y Banesco Banco Universal C.A., (…) declaro: Que de acuerdo a la Clausula Decima Cuarta del antes mencionado Contrato de Fideicomiso, el Banco Nacional de Vivienda y Habitar quedan extinguidas todas las obligaciones que se derivan del Contrato de Fideicomiso, para ambas partes, a partir del día siguiente a la fecha de mi egreso. En virtud de lo antes expuesto, Banesco Banco Universal C.A., en su condición de FIDUCIARIO, abonará en la cuenta electrónica N° 01340945519461260555 la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON 98/100 CENTIMIOS (BS. 226.501,36) correspondiente al Capital Neto generado a la fecha, así como la diferencia de los intereses acumulados que pudiesen generarse hasta el momento del abono en cuenta. En el entendido, que lo aportado a mi favor por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), es por concepto Garantía de Prestaciones Sociales conforme al régimen laboral, contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6076 extraordinario de fecha 07 de Mayo de 2012.
En consecuencia, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en su condición de FIDUCIARIO, nada queda a deberme por concepto de Capital más los intereses generados por el Fondo Fiduciario (…)”
• Corre inserta al folio 02 del citado expediente administrativo, Documental denominada “LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES”, la cual se encuentra firmada como recibida por la ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, en fecha 14 de diciembre de 2017, quien a su vez declaró que:
“Yo, HIGUERA SARAHY titular de la cedula de identidad N°. V- 6.196.553, declaro a mi entera satisfacción la cantidad de UN MILON SEISCIENTOS VEINTITRES MIL CIENTO TREINTA Y UN BOLIVARES CON 64/100 CÉNTIMOS Bs, 1.623.131,6 por concepto de pago completo de los salarios e indemnizaciones hasta la fecha de la presente liquidación, no teniendo nada que reclamar por los conceptos mencionados ni por ningún otro concepto causado por el contrato de trabajo.”
En virtud de lo anterior, este Juzgado forzosamente debe declarar IMPROCEDENTE, la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la hoy querellante, con sus respectivos intereses moratorios e indexación. Así se decide.
En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado FERNÁNDO JOSÉ MARÍN MOSQUERA, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.068, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA GONZÁLEZ, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
VI
DECISIÓN
En base a todos los señalamientos anteriormente expuestos, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado FERNÁNDO JOSÉ MARÍN MOSQUERA, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.068, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SARAHY ELESMA HIGUERA, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). En consecuencia:
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUSE y DEJESE COPIA CERTIFICADA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS DE ESTE TRIBUNAL
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZ,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
EL SECRETARIO ACC,
GUSTAVO TOSTA
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO ACC,
GUSTAVO TOSTA
Exp. 2782
MTdeS/GT/RJPD
