REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
208º y 159º
Exp N° 2788-15
PARTE QUERELLANTE: KEUDY RAUL LOPEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.675.845
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: VICTOR GUEDEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°147.320, en su condición de Defensor Público Auxiliar con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas.-.
PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: SOLANGEL DE JESUS MARTINEZ GONZALEZ, ANNA PAOLA MEDINA RODRIGUEZ, CLARA MONIOCA BERROTERAN QUINTANA, ELSA VICTORIA ASUNCION PALMA VILORIA, JENNIFER MOTA, JUAN CARLOS ROMERO MARTINEZ, MARIANELLA VELASQUEZ, VANESSA CAROLINA MATAMOROS C y WILMARIAN YARITZA GUEDEZ GUEVARA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los nros 73.586, 245.052, 104.852, 168.058, 150.095, 244.972, 44.968, 170.255 Y 261.631, respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (REMOCION Y RETIRO)
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA
EXPEDIENTE: 2788-15
-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 08 de octubre de 2015, por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en esa misma fecha correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 2788-15. Mediante auto dictado en fecha 09 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 14 de junio de 2016, la Juez que suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 28 de marzo de 2017, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar la querella funcionarial.
El 3 de abril de 2017, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito contentivo de pronunciamiento de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y anexos referentes al querellante.
En fecha 26 de abril de 2017, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, con la presencia de la parte querellada, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante.
El 19 de junio de 2017, declaró Desierta la Audiencia Definitiva.
Mediante auto dictado en fecha 27 de junio de 2017, se solicitó a la parte querellada los antecedentes administrativos del querellante, se libró oficios al efecto.
En fecha 14 de agosto de 2017, se agrego a los autos oficio N° MPPSP/DGOGH/N° 204/07/2017 de fecha 03 de julio de 2017, mediante el cual hace una serie de consideraciones y consigna expediente administrativo del querellante.
Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 eiusdem, este Tribunal observa:
-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:
La representación judicial de la parte querellante, en su escrito libelar expuso lo siguiente:
Alega que en fecha 28.12.2002, prestaba servicios en el Ministerio de Interior y Justicia, donde se desempeñó en la Dirección de Seguridad como Custodio, con un horario comprendido desde la 1:00 pm hasta las 7:00 pm, de lunes a viernes y guardias de días feriados, que posteriormente en fecha 01 de marzo de 2012 fue transferido a prestar servicio para el Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, ocupando el cargo de Coordinador, adscrito a la Dirección General de Regiones Para la Asistencia a los Egresados y con Beneficios del Sistema Penal.
Aduce que en fecha 09 de julio de 2015, fue notificado del Acto de Remoción y Retiro alegando que el cargo ocupado por él es un cargo de confianza.
Manifiesta que solo se le entregó una copia del referido acto por parte de la Consultoría Jurídica y no le fue entregado original alguno.
Arguye que el acto administrativo de remoción y retiro, debe ser declarado Nulo de nulidad absoluta por cuanto se basa en un falso supuesto de que el mismo es un cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, situación que en la práctica resulta absolutamente falsa, de lo cual es falso porque el querellante estaba bajo las órdenes de un jefe inmediato, además no tenía el manejo, administración y disposición de bienes, así como no tenía manejo de personal, puesto que sus funciones son las de un simple coordinador y menos aún manejaba información confidencial.
Que en definitiva el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hace mención que de las funciones que debe desempeñar el funcionario para el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, independientemente del desarrollo normativo (Manual de cargos, etc), requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, determinando la Administración de forma clara y precisa todas las funciones que realizaba quien detentó dicho cargo, permitiendo determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, por tanto en la oportunidad procesal correspondiente quedará demostrado que nunca cumplía funciones que permitan categorizar al cargo como de confianza, por lo que el acto administrativo de remoción adolece del vicio de falso supuesto.
Increpa que conforme al criterio jurisprudencial solo puede ser objeto de retiro un funcionario que previamente ha obtenido la estabilidad que otorga el ejercer o haber ejercido un cargo considerado como de carrera.
Que a su criterio, si en realidad no ejercía funciones de cargos de confianza, el cargo que ocupaba es entonces un cargo de carrera y por ello, la administración procedió a retirarme, a consecuencia de ello debe entenderse que la administración admitió y/o reconoció con su acto retiro, que el cargo de Coordinador por el ocupado es un cargo de carrera y por ende solo podía ser separado previo procedimiento disciplinario, lo cual no ocurrió en el presente caso.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:
La Mandataria de la República abogada VANESSA CAROLINA MATAMOROS, antes identificada, en su escrito de contestación indicó lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por el querellante en su escrito libelar.
Alega que del recurso contencioso administrativo funcionarial se evidencia, que la parte querellante solicita la nulidad del acto administrativo N° 247 de fecha 26 de junio de 2015, mediante el cual fue removido del cargo de Coordinador adscrito a la Dirección General de Regiones para la Asistencia a los Egresados.
Acota que según se desprende de escrito libelar del querellante, su ingreso a la Administración Pública se produjo el 28 de diciembre de 2002, momento para el cual se consagró en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. De ello se desprende la clara intención del constituyente de regular como única forma de ingreso a la función pública la aprobación del concurso público por tanto, no se puede considerar funcionarios de carrera a aquellos que hayan ingresado de una forma distinta.
Que por criterio jurisprudencial todo funcionario que pretenda demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público, que de conformidad con el Texto Constitucional es requisito sine qua non para ingresar a la función pública, de manera que, el órgano jurisdiccional no debe limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas, sino que debe tomar en cuanta si la forma de ingreso a la carrera funcionarial se debió a la aprobación del concurso público.
Deduce que 1) Según el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público; 2) Para determinar si una persona ostenta el carácter de funcionario de carrera hay que tomar en cuenta el cumplimiento de formalidades esenciales como lo es la aprobación del concurso, así como el momento y la forma de ingreso a la Administración Pública; 3) Todo funcionario que pretenda demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público; 4) Los tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, deben aplicar este principio constitucional establecido de manera vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Mantiene que si bien es cierto el ciudadano Keudy Raúl López, presumió en su escrito recursivo que detenta la condición de funcionario público de carrera, ello no basta para otorgarle dicho status, aunado a lo cual debe precisar esta representación judicial de la República que no se desprende que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes.
Arguye dicha representación que se observa que el recurrente no precisó ni demostró el mecanismo o procedimiento mediante el cual -según su dicho- ingresó a la función pública y ante ello es necesario reiterar, que se desprende palmariamente del Texto Constitucional de 1999, que el ingreso a la carrera administrativa, solo es mediante concurso público que dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo, derecho que es exclusivo de los funcionarios de carrera.
Denota que el organismo querellado verificó la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del ciudadano Keudy Raúl López, hoy querellante, sin que con ello se violara el derecho a la estabilidad aludido, pues como se precisó anteriormente, no ostentaba la misma y menos aún, la condición de funcionario de carrera.
Asevera que en el presente caso, se evidencia claramente que no existe la alegada violación constitucional, toda vez que la decisión que hoy se impugna no es consecuencia de un procedimiento disciplinario toda vez que no correspondía la sustanciación del mismo, siendo que no existe en el expediente documento o prueba alguna que evidencie la supuesta condición de funcionario de carrera del querellante.
Finalmente solicita que se declare improcedentes todos y cada uno de los alegatos y pedimentos explanados por el ciudadano Keudy Raúl López contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, por resultar carentes de todo fundamento legal, y sea declarado Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
Corresponde a este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual observa que el ciudadano KEUDY RAUL LOPEZ, antes identificado, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo que acordó removerlo y retirarlo, del cargo de Coordinador, adscrito a la DIRECCION GENERAL DE REGIONES PARA LA ASISTENCIA A LOS EGRESADOS Y CON BENEFICIOS DEL SISTEMA PENAL. DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
Para enervar los efectos del acto administrativo, la parte querellante le imputó al acto administrativo hoy recurrido, el vicio de falso supuesto.
En este sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:
1. DEL FALSO SUPUESTO
En lo relativo a este punto se observa que la representación judicial de la parte querellante sostiene que:
“…el acto administrativo mediante el cual se decidió removerme y retirarme del cargo de Coordinador, adscrito a la Dirección General de Regiones para la asistencia a los egresados y con beneficios del Sistema Penal, debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por cuanto se basa en un falso supuesto de que el mismo es un cargo catalogado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, situación que en la práctica resulta absolutamente falsa…”
“…Es falso, porque el querellante estaba bajo las órdenes de un jefe inmediato, además no tenía el manejo, administración y disposición de bienes, así como no tenía manejo de personal, puesto que sus funciones son las de un simple coordinador y menos aún manejaba información confidencial…” (Resaltado del original)
La mandataria de la República en su escrito de contestación en relación al vicio denunciado expuso lo siguiente:
“…todo funcionario que “pretenda” demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público, que de conformidad con el Texto Constitucional es requisito sine qua non para ingresar a la función pública, de manera que, el órgano jurisdiccional no debe limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas, sino que debe tomar en cuanta si la forma de ingreso a la carrera funcionarial se debió a la aprobación del concurso público…” (Resaltado del original).
Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre este particular, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos, en la que sostuvo que este vicio se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad.
Asimismo, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).
En este orden de ideas, es necesario establecer la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante para la fecha de su remoción y retiro, ya que se encuentra directamente relacionado con el vicio denunciado, por lo que este Tribunal trae a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 146 Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
De la norma antes citada se desprende que la intención del constituyente fue establecer como principio rector en materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública como entes del estado, son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libe nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
Siguiendo en este mismo orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza cuando el funcionario reúne los siguientes requisitos: a) aquellos que hayan ganado el concurso público y que hayan superado el periodo de prueba; b) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; c) en los casos en los que el ingreso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el periodo de prueba. (Vid. sentencia N° 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia N° 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
1.1.- DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO:
Para realizar el estudio en torno al punto controvertido del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es pertinente traer a colación el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:
“(…) Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley (…)”.
Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es: ¡) de carrera o ii) de libre nombramiento y remoción, cuyo desarrollo normativo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, donde se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza; de modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse: i) los funcionarios de confianza ii) de los de alto nivel, ya que los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto el artículo 21 eiusdem señala que serán considerados cargos de confianza:
Artículo 21: “(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”.
Así, también en la Ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:
1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado resulta idóneo referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción, se ha indicado que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública; así como el personal obrero y contratado los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa.
Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos o entes cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano o ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley.
En ese orden de ideas, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.
Como se observa de lo anteriormente analizado, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues en el primer caso su definición está directamente relacionada al cargo que se ostenta, mientras que los funcionarios de confianza se determinan de acuerdo a las funciones que se desempeñan.
Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:
“(…) Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. (…)”.
Adicionalmente a lo expresado la referida Ley realiza una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, corresponde determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
En ese orden de ideas respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 04 de abril de 2011, caso: SOLAMAR MARTINEZ, estableció lo siguiente:
“(…) En este sentido, esta Alzada estima que entre las funciones anteriormente mencionadas ejercidas por el actor, existe una de relevante consideración, tal como la facultad de coordinar, supervisar y controlar, de lo que se desprende que dichas funciones pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confianza. Así mismo se observa del folio diecisiete (17) del expediente administrativo, comunicación Nº RYS-1450-2005, mediante la cual se le notifica a la ciudadana Solamar Martínez, su designación al cargo de Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, -recibida en fecha por la recurrente en fecha 19 de octubre de 2005- haciendo de su conocimiento que el cargo “…es de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 19 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL ART. 4 NUMERAL 11 DE LA ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA FUNCIONARIOS O EMPLEADOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR…”; por lo que evidencia esta Alzada que la recurrente estuvo en conocimiento que el cargo que ejercía como Jefe de División, era de libre nombramiento y remoción.
Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
Evidenciándose, en el presente caso que existen elementos de convicción para esta Alzada que determinen que efectivamente el cargo que ejercía la recurrente como Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, habiéndose determinado que la funcionaria ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, observa esta Corte de las actas procesales que la ciudadana Solamar Martínez, luego de haber sido removida del cargo de Jefa de División, pasó a situación de disponibilidad, tal y como se observa de la notificación librada en fecha 15 de diciembre de 2008 por la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual señaló que: “…por cuanto de su expediente personal que reposa en el archivo de esta Dirección de Personal, se pudo constatar, que ostenta la condición de funcionaria de carrera, a partir de la fecha de Notificación del presente acto administrativo se encuentra en situación de disponibilidad, lo cual tendrá una duración de un (1) mes, durante el cual se tomaran las medidas necesarias para su reubicación, en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el presente cargo…”; evidenciando está Alzada, del análisis exhaustivo de las actas, que la administración realizó las diligencia pertinentes para la reubicación de la recurrente, siendo las mismas infructuosas, tal como consta a los folios ciento cuarenta y dos (142) y (143) del expediente administrativo que cursa anexo al expediente judicial, copias simples de las comunicaciones Nros. DPL-054-2009 y 205-09, fechadas 22 de enero de 2009 y 5 de marzo de 2009, respectivamente, la primera suscrita por la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital solicitando gestionar la reubicación de la hoy recurrente, y la segunda, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dando respuesta a la solicitud de reubicación, indicando que “…no es posible reubicar a la citada ciudadana en esta Alcaldía, por cuanto no hay cargo de Administrador III, vacante…”; por lo que en fecha 20 de febrero de 2009, fue acordado mediante sesión ordinaria del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, el retiro de la funcionaria recurrente, lo cual permite a esta Alzada determinar que la Administración Pública actuó conforme a derecho además, que los mismos contienen todos los requisitos, tanto de forma como de fondo que la Ley prevé debe tener todo acto dictado por la Administración. Así se decide. (…)”
Ello así, y una vez realizado el estudio precedente, observa este Juzgado en el caso de autos, que riela a los folios 69 al 70 del expediente judicial, acto administrativo contenido en el oficio Nº 247 de fecha 26 de junio de 2015, suscrito por la entonces Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante el cual se resolvió la remoción y retiro del querellante del cargo de “Coordinador” adscrito a la Dirección General de Regiones para la Asistencia a los Egresados y con Beneficios del Sistema Penal, el cual se dictó con fundamento en lo dispuesto en los antes citados artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De lo anterior se colige que la entonces Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario decidió la remoción del ciudadano KEUDY RAUL LOPEZ, antes identificado, del cargo de “Coordinador” que venía desempeñando, por ser considerado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones de confianza y en base a lo dispuesto en el Decreto N° 8.828 de Supresión de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, en el cual el artículo 4 estableció que a partir del referido Decreto el personal adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios sería transferido al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y como quiera que esta Sentenciadora observa que el ciudadano KEUDY RAUL LOPEZ, hoy querellante, efectivamente ocupaba el cargo de “Coordinador”, tal como se desprende de la documental en forma de copia certificada emanada del ente querellado inserta al folio 10 del expediente administrativo procedente del Sistema de Gestión Financiera de los Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario.
Igualmente, corre inserto al folio 48 copia certificada del Manual Descriptivo de Cargos del Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, el cual claramente describe el Registro de Información de Cargos-Confianza y entre los cuales se encuentra el cargo de “Coordinador (a)”, evaluación y seguimiento y en relación a las funciones inherentes a dicho cargo establece lo siguiente:
“(…)
• Realizar un seguimiento diario de las diferentes actividades desarrolladas en las dependencias de adscripción.
• Diseñar formatos para la recolección de datos estadísticos según sea la necesidad.
• Supervisar la recolección de la información solicitada a las diferentes dependencias con relación a su gestión y funcionamiento, según los planes y proyectos que se ejecuten en las diferentes áreas de trabajo.
• Verificar la veracidad y pertinencia de los datos e información recibida, para su posterior análisis, organización y tabulación.
• Atenderlas solicitudes de información de la Dirección de Estadísticas y otras dependencias del Ministerio, a fin de dar respuesta oportuna, previa revisión y consolidación de la información.
• Coordinar y supervisar el cumplimiento de las guardias que deben realizar los encargados de cada región después de la jornada laboral.
• Diseñar presentaciones en digital para la exposición del (de la) Director (a) General de Regiones ante la Junta Ministerial.
• Aislar y custodiar la información diaria recibida bajo los componentes de seguridad que impidan su divulgación o mal tratamiento de parte de terceros ajenos al Sistema Penitenciario Venezolano.
• Informar su autoridad inmediata sobre cualquier evento repostado que sugiera la posibilidad de suscitarse una irregularidad a futuro.
• Elaborar informes técnicos periódicos de las actividades desarrolladas en el área.
Igualmente se observa en el Manual Descriptivo de Cargos antes citado, que existe un renglón signado como Características del Trabajo que describe en el numeral 1, lo siguiente:
1.- Información Confidencial
Maneja en forma directa información confidencial.-
En este sentido, debe indicarse que el Manual Descriptivo de Cargos, es el instrumento que indica las funciones inherentes al ejercicio de un cargo, y que ostenta la presunción de legalidad correspondiente a los documentos administrativos, sin embargo, debe verificarse que efectivamente el funcionario, haya cumplido funciones que se compaginen con las establecidas en el manual respectivo, para determinar el grado de confidencialidad de las mismas, durante el tiempo de servicio en cualquier órgano o ente de la Administración Pública.
Del análisis precedente, se puede evidenciar que con la documental consignada en copia certificada correspondiente al Manual Descriptivo de Cargo perteneciente al Ministerio del Poder Popular Para el Servicio Penitenciario, mediante el cual se describen las funciones inherentes al ejercicio del cargo, y aunado que el hoy querellante no demostró con pruebas fehaciente que él ingresó a la Administración Pública mediante concurso público para acreditarse el cargo de carrera al cual alude, tampoco explanó de manera clara las funciones que el ejercía en el referido cargo y como quiera que se ha demostrado con dicha documental, vale decir, el Manual Descriptivo de Cargos, que el querellante ostentaba el cargo de “Coordinador” el cual está catalogado como de confianza (en dicho Manual) y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, lo que determina esta operadora de justicia que el acto administrativo hoy recurrido se encuentra, ajustado a derecho, ya que al comprobarse que el cargo desempeñado por el funcionario era de confianza motivo por el cual el hoy querellante puede ser removido del cargo en cuestión sin que previamente se le haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción, tal y como fue explicado anteriormente en la presente decisión.
Ahora bien, analizadas las funciones que a criterio de esta Juzgadora pueden ser catalogadas como propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, por manejar en forma directa información confidencial, encuadrándose en el supuesto de hecho establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho de que las mismas por su naturaleza requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño, mayor que el de cualquier funcionario público, observando este Juzgado que las funciones ejecutadas (según lo que describe el Manual Descriptivo de Cargos), por el querellante conllevaban un grado de confidencialidad y discrecionalidad propio al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo que quiere decir, que la Administración, aplicó correctamente lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al proceder a remover y retirar al hoy querellante. Así se establece.-
1.2.-DE LA SOLICITUD DE PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES.
De la lectura del escrito libelar se desprende que la parte querellante en el Capitulo IX solicita:
“En caso de que la pretensión principal de nulidad del acto administrativo de Remoción, se desechada, demando el pago de las prestaciones sociales que me corresponden por haber prestado servicios en el Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios…”
Con respecto al régimen jurídico a aplicar en materia de prestaciones sociales cuando de funcionarios públicos se trata, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 2326 del 14 de diciembre de 2006, caso: Ramona Isaura Chacón de Pulido, estableció que la regulación material de la prestación de antigüedad de los funcionarios públicos debe ajustarse a lo prescrito en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Ley Orgánica del Trabajo y a su Reglamento, por expresa remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atendiendo a los aspectos sustantivos de tal derecho adquirido (base de cálculo, acreditación, tasa de interés aplicable y supuestos de anticipo) en las estipulaciones que consagre el legislador laboral sobre la materia, a los fines de revisar la procedencia o improcedencia de aquellas pretensiones que contengan un reclamo de esta naturaleza.
Del mencionado criterio se desprende que el régimen jurídico aplicable en el presente caso, se encuentra previsto en los artículos 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nro. 6.076, del 7 de mayo de 2012.
Precisado lo anterior, cabe destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en sus artículos 89 (numeral 2) y 92 lo siguiente:
“Artículo 89.- El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
(…omissis…)
2.-Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley (…)”.
“Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal (…)”.
Asimismo, se observa que el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras publicada el 7 de mayo de 2012, señala lo siguiente:
“Artículo 141. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía. El régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. Las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.
De la lectura de las normas transcritas se puede apreciar que, el legislador estableció la irrenunciabilidad de los derechos laborales, reconociendo las prestaciones sociales como un derecho social que corresponde a todo trabajador al final de la relación laboral, cuya mora en el cobro va a generar un interés, por lo que cualquier acto o conducta que signifique una negativa para pagarlas resulta inconstitucional, razón por la cual, siendo este un derecho de exigibilidad inmediata conforme a lo establecido en los artículos 92 de nuestra Carta Magna y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo trabajador tiene derecho al cobro y disfrute de sus prestaciones sociales en compensación a la antigüedad en el servicio, sin poder eximirse de dicha responsabilidad ni las instituciones privadas ni los órganos del Estado.
El criterio antes mencionado, tiene fundamento en la sentencia Nro. 0031-2012 de fecha 29 de marzo de 2012, caso: Jesús Aquilino Pérez Aranguri, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual confirma el deber de las instituciones privadas y del Estado de honrar el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, de conformidad con lo establecido en los artículos 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este mismo sentido, debe indicarse la obligación que tiene todo patrono de disponer de un fondo que pueda garantizar el pago oportuno de las prestaciones sociales de sus trabajadores; en especial, cuando se trata del sector público, en el cual rige no sólo las obligaciones que impone la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de abrir un fideicomiso a nombre y cuenta del trabajador o funcionario, sino que además debe dar cumplimiento oportuno de este pago con el objeto de evitar el incremento del pasivo laboral por efecto de la ocurrencia de los intereses moratorios.
En el caso que nos ocupa, no resulta un hecho controvertido la relación funcionarial que existió entre las partes, la fecha de inicio y término de dicha relación de empleo público, así como la obligación a cargo del Instituto Venezolano de Seguros Sociales de pagarle al querellante las prestaciones sociales.
En tal sentido, luego de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial y el administrativo, se verificó que al no cursar en autos instrumento probatorio alguno que demuestre que el organismo querellado haya pagado al ciudadano KEUDY RAUL LOPEZ, antes identificado, sus prestaciones sociales como consecuencia de la relación funcionarial que sostuvo desde el 1° de marzo de 2012 al 09 de julio de 2015, resulta forzoso para quien aquí decide declarar procedente la reclamación de pago efectuada por el querellante, y en consecuencia, ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, el pago de las mismas. Así se decide.
Atendiendo a los razonamientos anteriormente señalados este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anteriormente expuesto este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano KEUDY RAUL LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° 11.675.845, asistido por el abogado VICTOR GUEDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 147.320, en su condición de Defensor Público Auxiliar con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara VÁLIDA la remoción y retiro del querellante del cargo que venía ejerciendo.
SEGUNDO: se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, el pago de las prestaciones sociales al ciudadano KEUDY RAUL LOPEZ, hoy querellante, antes identificado, durante el tiempo que duró la relación funcionarial, es decir, desde el 1° de marzo de 2012 hasta el 09 de julio de 2015.
TERCERO: Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por secretaría y ser adjuntadas a los oficios a remitir a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por éste juzgado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de 2018. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,
GRISEL SANCHEZ PEREZ
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 178-18. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. 2788-15 GSP/eecs
