LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 2793
Mediante escrito presentado en fecha 06 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), el abogado ANIBAL USTARIZ HERMOSO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 12.415, Defensor Público Provisorio Décimo (10°) con competencia en materia Administrativa, Contencioso – Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, asistiendo al ciudadano ROSSNER JAVIER NIEVES LUNA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No.18.728.373, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Decisión No. 073-17, de fecha 23 de mayo de 2017, suscrita por el Consejo Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se le destituyo del cargo de Oficial Agregado que venía desempeñando en el referido ente.
En fecha 20 de septiembre de 2017, se le dio entrada al presente expediente.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR.
En su escrito libelar la representación judicial de la parte actora indicó que a través de la denuncia realizada por el ciudadano RONALD KELLY DÍAZ ARRAZOLA, en fecha 18 de abril de 2017, suscrita por el ciudadano “Gustavo Vásquez”.
Narró que fue presentado ante el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de abril de 2017, por la presunta comisión de los delitos de “Robo Agravado, Secuestro Agravado y Peculado de Uso”.
Sostuvo que en fecha 24 de mayo de 2017, el Consejo Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas, a través del acto administrativo contenido en la Decisión No. 073-17, procedió a destituirlo del cargo de Oficial Agregado que venía desempeñando en el citado ente.
Adujo que en fecha 06 de junio de 2017, fue notificado de la referida decisión la cual estableció que su destitución se produjo por la comisión de las faltas previstas en los numerales 2°, 3°, 6° y 13° del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el numeral 6° y 11° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Explico que “el Diecisiete (17) de abril del año Dos mil Diecisiete (2017), siendo aproximadamente las 6:00 hora de la tarde, en la sede de Polisucre, ubicada en Mariches; estando en plantilla de servicios y por orden del supervisor agregado Luis Mendez (jefe de Grupo) para ese momento; fui enviado a un Punto de Control denominado portátil 19-20, ubicado en el Sector La Parrilla, en compañía de los OFICIALES GREILEN SEGURA, ALFREDO CARABALLO Y JAIME DURAN. Posteriormente, por orden del SUPERVISOR AGREGADO LUIS MENDEZ se acopló al portátil, la unidad 4-133, a nuestro despacho, ubicado en Mariches, saliendo nuevamente por instrucciones del SUPERVISOR AGREGADO LUIS MÉNDEZ al servicio a las 4:30 horas de la tarde, a instalar un punto de control frente al CDI de la Urbina, ya que, la unidad 4-133 quedó aparcada en el estacionamiento de nuestra sede anteriormente mencionada en Mariches, fuimos trasladados en la unidad 4-127, la cual iba tripulada por el OFICIAL AGREGADO JOSE DUARTE en compañía del OFICIAL JOSE PEREIRA, dejándonos en dicho punto de control a las 5:00 am hasta las 7:30 am cuando nos pasaron buscando nuevamente, para trasladarnos al Coliseo para hacer entrega de las Armas Orgánicas de Reglamento para concluir el servicio. Una vez realizado el protocolo de las armas orgánicas, procedimos a retirarnos del coliseo, en ese momento fuimos abordados por dos (02) funcionarios vestidos de civil, el COMISIONADO MARQUEZ NOE y COMISIONADO BRIÓN EDGAR, ambos adscritos a la ICAP, quienes me indicaron de manera agresiva y grosera que nos trasladáramos a la unidad y nos trasladamos a la oficina del jefe de Servicios ya que, los siete (07) funcionarios estábamos en la unidad 4-127 y presuntamente estábamos incursos en un secuestro y extorsión. Nos realizaron un chequeo corporal 1 por 1 ya que buscaban unas presuntas prendas, dinero en efectivo, reloj, zapatos y perfumes; no lograron incautarnos ningún objeto de interés criminalístico. Nos dejaron en la oficina con el SUPERVISOR JEFE PEDRO URE, JEFE DE LOS SERVICIOS y saliendo los comisionados de la misma, regresando al cabo de un tiempo a la oficina del Jefe de Servicios acompañado con dos personas del sexo masculino, manifestando que los siete (07) funcionarios presentes los habíamos secuestrado. El COMISIONADO BRIÓN tenía un reloj Tecno Marine en sus manos que, según sus palabras lo consiguieron oculto dentro de la unidad 4-127 y el cual fue reconocido por una de las presuntas víctimas. Posterior fuimos presentados a un tribunal de flagrancia”.
Por lo anterior alego la violación del Principio de Inocencia y el Debido Proceso ya que su persona nunca estuvo en el lugar de los hechos anteriormente citados.
Alegó que nuestra legislación a la luz del derecho sustantivo, la responsabilidad civil, administrativa, penal y disciplinaria y mal puede la aplicación de una sanción de carácter disciplinario incidir en el proceso administrativo o penal.
Sostuvo que en el caso de autos se configuró el vicio de falso supuesto ya que su destitución se basó en hechos no comprobados.
Con respecto a la PREJUDICIALIDAD EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO indicó que ha sido perseguido judicial y administrativamente por la misma causa ante el Tribunal Trigésimo Primero de Control del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas y bajo el expediente administrativo 005-066, aperturado por la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial de Polisucre.
Bajo las premisas que anteceden solicito se acuerde el amparo cautelar solicitado a los fines de garantizar la protección de su núcleo familiar de conformidad con lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al dictarse el acto administrativo impugnado se encontraba protegido por fuero paternal; fuero paternal que denota con meridiana claridad el cumplimiento del fumus boni iuris y del periculum in mora para que sea acordado tal requerimiento.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal en relación con la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Así las cosas, es criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso administrativo conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, no corresponde al Juez al conocer del mismo, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
En sintonía con lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, de fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros mediante los cuales se debe considerar el amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, de la manera siguiente:
“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…)”.
Bajo esta premisa, siendo el amparo cautelar de una solicitud dirigida a la protección temporal de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios contra la normativa constitucional, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados, que simultáneamente ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, y que el daño o amenaza de daño al derecho constitucional sea de difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva.
De esta manera, es importante para quien suscribe reiterar el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio; se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
En lo que respecta a la exigencia del periculum in mora, el mismo es determinable por la sola verificación del extremo anterior (fumus boni iuris), pues ante la presunción grave de violación al derecho constitucional alegado, por su naturaleza éste debe ser restituido de forma inmediata ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la parte que alega la violación.
En el presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión del querellante consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Decisión No. 073-17, de fecha 23 de mayo de 2017, suscrita por el Consejo Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se le destituyo del cargo de Oficial Agregado que venía desempeñando en el referido ente, sin tomar en cuenta la Administración que se encontraba amparada bajo la figura de fuero maternal, lo cual comporta una violación de las garantías constitucionales establecidas en los artículos 75 y 76 de nuestra Carta Magna en concordancia con lo previsto en los artículos 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Ahora bien, a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado previa revisión de los requisitos establecidos legalmente, tales como, el fumus boni iuris y el periculum in mora, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la pretensión cautelar solicitada, y en tal virtud observa de autos lo siguiente:
1.-Consta al folio 15 del expediente judicial, Decisión No. 073-17, de fecha 23 de mayo de 2017, suscrita por el Consejo Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se destituyó al querellante del cargo de Oficial Agregado adscrito al citado ente policial.
2.- Consta al folio 21 del expediente judicial, copia de Registro de Nacimiento de la niña (…) cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacida en fecha 26 de noviembre de 2016, en el cual se denota como padre, al ciudadano ROSSNER JAVIER NIEVES LUNA, parte actora en la presente causa.
Lo anterior, permite evidenciar prima facie a este Órgano Jurisdiccional sin que ello prejuzgue sobre la decisión de mérito en el presente caso, la presunción de violación de las garantías constitucionales previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la protección de la familia, la maternidad y paternidad; razón por la cual resulta forzoso para esta Sentenciadora declarar PROCEDENTE la protección cautelar solicitada, y en consecuencia, suspender los efectos del acto administrativo impugnado, esto es la Decisión No. 073-17, de fecha 23 de mayo de 2017, suscrita por el Consejo Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.
Asimismo, revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial por el abogado ANIBAL USTARIZ HERMOSO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 12.415, Defensor Público Provisorio Décimo (10°) con competencia en materia Administrativa, Contencioso – Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, asistiendo al ciudadano ROSSNER JAVIER NIEVES LUNA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No.18.728.373, contra el acto administrativo contenido en la Decisión No. 073-17, de fecha 23 de mayo de 2017, suscrita por el Consejo Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se le destituyo del cargo de Oficial Agregado que venía desempeñando en el referido ente, y así se decide. En consecuencia:
PRIMERO: SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
SEGUNDO: SE ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA ACC,
ELIZABETH ORTEGA
En esta misma fecha, siendo las once y cuarenta y cinco (11:45 a.m.) minutos de la mañana, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 2793/dj
