Decisión Nº 2804-15 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 16-05-2017

EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteGrisel Sanchez
PartesPABLO ANTONIO SEIJAS DURANT VS. INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC)
Fecha16 Mayo 2017
Número de expediente2804-15
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
Número de sentencia079-17
TSJ Regiones - Decisión





REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
206º y 158º

PARTE QUERELLANTE: PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, venezolano, mayor de edad, titular de de la cédula de identidad Nro. V-8.050.057.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: FERNANDO JOSE MARIN MOSQUERA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.068

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC)

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: 2804-15
-I-
ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 2015, por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 19 de noviembre de 2015, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 2804-15. Mediante auto dictado en fecha 25 de noviembre de 2015, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Cumplido el iter procesal garantizando a las partes, en fecha 28 de julio de 2016, la abogada Grisel Sánchez Pérez, Jueza Suplente de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 03 de octubre de 2016 se celebró la Audiencia Preliminar.
Seguidamente el 15 de noviembre de 2016, se celebró la Audiencia Definitiva.
Mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2016, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 eiusdem, este Tribunal observa:

-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

La parte querellante, ciudadano PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, antes identificado, adujo que en fecha 03 de septiembre de 2015, fue removido del cargo de Inspector de Aeronavegabilidad III, adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica del Instituto Nacional de Aeronautica Civil (INAC), después de haber prestado servicio en el ente querellado durante once (11) años, nueve (09) meses y catorce (14) días.
Arguye que a la fecha en la cual fue removido del cargo que ostentaba faltaban dos (02) meses y catorce (14) días para que se le venciera el período vacacional respectivo.
Aclara que además forma parte de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en condición de retiro, puesto que se desempeñó durante trece (13) años, seis (06) meses y veinticuatro (24) días, en el componente Aviación, más los cuatro (04) años de formación en la otrora Escuela Técnica de Aviación Militar.
Alega que el acto administrativo objeto del presente recurso vulnera los derechos constitucionales consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dispone que en el caso bajo estudio se evidencia la violación del derecho al debido proceso, por cuanto el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada PRE-CJU-414-15, de fecha 15 de junio de 2015, emanado del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), mediante la cual se acordó la remoción de su mandante del cargo de Inspector de Aeronavegabilidad III, adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica del Instituto de Aeronáutica Civil (INAC), solo se limitó a dictar la remoción del cargo más no el retiro, situación ésta que ha sido analizada jurisprudencialmente.
Mantiene que la remoción y retiro son dos actos administrativos distintos, motivo por el cual en el presente caso al no haberse realizado el acto administrativo de retito, este último no se ha materializado o perfeccionado y, en consecuencia, el acto de remoción del cual fue objeto mi representado se encuentra viciado de nulidad absoluta por no haberse dictado conforme al marco legal respectivo.
Igualmente aduce el apoderado actor, que del acto administrativo que hoy recurre de nulidad, en el mismo, no se hizo mención en ningún momento al retiro, y en todo caso debieron realizar las gestiones reubicatorias, por cuanto su representado ostentó un cargo de carrera en la Fuerza Armada, de manera que el acto administrativo se encuentra viciado de inconstitucionalidad y de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, dado que los hechos no se corresponden con la realidad ni con el marco legal aplicable, lo cual conduce indefectiblemente a que también se encuentre viciado de ilegalidad.
Denuncia que hay dos aspectos a destacar, por una parte el criterio mantenido suficientemente por la jurisprudencia en cuanto al reconocimiento del tiempo de servicio prestado en la Fuerzas Armadas Nacionales a los efectos del cumplimiento de los requisitos de jubilación conforme a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y por la otra, la innegable simbiosis existente entre la carrera militar y la administración como un todo denominado Administración Pública.
Finalmente, solicita que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada PRE-CJU-414-15, de fecha 15 de junio de 2015, emanada del Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC), mediante el cual se procedió a remover al ciudadano PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, del cargo de Inspector de Aeronavegabilidad (III), adscrito a la GERENCIA GENERAL DE SEGURIDAD AERONÁUTICA DEL INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC).

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:

El Apoderado Judicial de la parte querellada INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC) en su escrito de contestación indicó lo siguiente:
Manifestó dicha representación judicial, que la situación de hecho que representa la causa eficiente de las actuaciones del Instituto por el representado, es una querella funcionarial incoada por el ciudadano PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, quien se desempeñó como Inspector de Aeronavegabilidad III, nomenclatura del cargo según la reglamentación vigente en el INAC, adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica, hasta que en fecha 03 de septiembre de 2015, es notificado de la decisión de Removerlo del Cargo y la Extinción de la relación de empleo público de la actividad en cuestión.
Aduce que el representante del querellante reconoce que el cargo desempeñado por su representado es como personal de Seguridad de Estado, de acuerdo a la ley de Aeronáutica Civil concordado con el artículo 6 del Régimen Especial del Personal del INAC, publicado en Gaceta Oficial N° 39.206 de fecha 23 de junio de 2009, donde se establece la definición de funcionarios de libre nombramiento y remoción que se desempeña en el INAC.-
Deduce que desde el punto de vista subjetivo, el representante de la actora afirma que el cargo ostentado no puede ser encuadrado dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no encuadrar dentro de los supuestos de personal de confianza.
Arguye que los funcionarios de Seguridad de Estado, son garantes de la seguridad de la Aeronáutica Civil y de allí que su régimen de personal sea establecido como “especial”.
Mantiene que de una manera objetiva el representante del querellante reconoce que el cargo desempeñado por su representado está enmarcado dentro de la categoría de Confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6 del Régimen Especial del Personal del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), en repetidas veces dentro del texto del libelo de demanda el representante del actor reconoce que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Que el querellante solicita la nulidad del acto administrativo de remoción toda vez que no se aplicó el procedimiento establecido en los artículos 84 y 89 del Reglamento General de Carrera Administrativa.
Expone que al analizar el contenido del referido artículo 84 es explicito que la situación de disponibilidad se aplica a los funcionarios de carrera (no incluye a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, varias veces señalado por el representante de la querellante como categoría funcional de su representada.
Alega que no es cierto lo que afirma el representante del querellante que el acto administrativo que retira y extingue la relación de empleo público de la Administración a su representado, con el criterio que no es funcionario de carrera, sino funcionario de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, ya que pertenece a un cuerpo de seguridad de estado, lo deja en indefensión al excluir el tiempo de disponibilidad. No aplica la disponibilidad por no ser funcionario de carrera, no es cierto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción tienen este derecho, y no es cierto que se lea textualmente en el antes mencionado artículo 84 del Reglamento de marras.
Que no puede ni debe ser declarado inconstitucional e ilegal el acto administrativo señalado en el punto primero del petitorio de la querella, sobre la base de haber incumplido procedimiento previo ya que no existe tal procedimiento. No puede ser anulado un acto administrativo que no adolece ni se demuestra la existencia de causales de anulabilidad alguna, menos el punto tercero, toda vez que no hay causa ni justificación para la reincorporación, ya que es un Acto Administrativo firme, no se adeuda cantidad alguna ni mucho menos cantidades sujetas a variaciones del índice al consumidor.
Dispone, que el acto que se pretende impugnar, cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que es imperativo que se declare que el referido acto no adolece de vicio alguno que pudiera configurar su nulidad.
Indica que del expediente administrativo del querellante se desprende toda la documentación necesaria para probar el cargo de confianza de Inspector de Aeronavegabilidad III ostentado por el hoy querellante.
Señala que mal pudiera aplicársele al hoy querellante la disponibilidad que alega, contenida en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, esto debido a que tal como lo expresa el artículo 84 eiusdem, la disponibilidad se aplica a los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, y si bien es cierto que el cargo que desempeña el actor era de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que éste nunca ejerció cargo de carrera como ya se ha venido demostrando en el presente fallo, razón por la cual el acto administrativo goza de legalidad por cuanto el querellante fue removido de su cargo sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto mal podría aplicársele el artículo 78 eiusdem.
Continua alegando que a los efectos de la remoción de un funcionario público de libre nombramiento y remoción, no necesita procedimiento previo para llevarse a cabo esta, sino ser discrecionalmente apreciada en base a las previsiones contenidas en la Ley de Reforma Parcial de Régimen Especial del Personal del Instituto Nacional del Aeronáutica Civil (INAC) y al artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que a su decir, resultan totalmente infundadas las violaciones denunciadas en cuanto a este alegato.
Finaliza que puede observarse que el acto que pretende impugnarse, en criterio de esa representación cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que se considera que el referido acto no adolece de vicio alguno que pudiera configurar su nulidad, por consiguiente ha de mantenerse el referido acto como valido, por lo tanto solicita que se niegue la nulidad del mismo y el reenganche del querellante.
Igualmente solicita se niegue el pago de los salarios caídos desde la fecha en que se produjo la suspensión del pago de salario hasta la fecha de su efectivo pago por parte de la Administración Pública, además de todos los beneficios sociales, legales o contractuales que le corresponden a su representado, que se produjeron desde la fecha efectiva del cese de sus funciones y los que posteriormente se han producido, todo a tenor de lo establecido en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.



-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual observa que el ciudadano PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, antes identificado, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada PRE-CJU-414-15 de fecha 15 de junio de 2015, emanado del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), mediante el cual se acordó su remoción del cargo como Inspector de Aeronavegabilidad III del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) y por consiguiente, extinguida la relación de empleo público y egreso de la Institución, en virtud de no haber ostentado cargo de carrera dentro de la Administración Pública, acto administrativo que le fuere notificado en fecha 03 de septiembre d 2015, mediante Providencia Administrativa identificada con el número PRE/6758/ORH/2015, de fecha 03 de septiembre de 2015.
En este sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:

1. NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD
En lo relativo a este punto se observa que la representación judicial de la parte querellante sostiene que:
El acto administrativo objeto del presente recurso vulnera los derechos constitucionales consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…)
En el caso bajo estudio se evidencia la violación del derecho al debido proceso, por cuanto el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa PRE-CJU-414-15, de fecha 15 de junio de 2015, emanado del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), mediante la cual se acordó la remoción de mi mandante del cargo de Inspector de Aeronavegabilidad III, adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica del Instituto de Aeronáutica Civil (INAC), solo se limitó a dictar la remoción del cargo más no el retiro, situación ésta que ha sido analizada jurisprudencialmente.
Ahora bien, el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente:
Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.

En cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:

“(…) La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).(…)”

Ahora bien indicado lo anterior, la representación judicial de la República alegó en su escrito de contestación que en relación a la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso denunciada por el querellante considera que son totalmente infundados y carentes de validez jurídica bajo los siguientes términos:
“(…) No puede ni debe ser declarado inconstitucional e ilegal el acto administrativo señalado en el punto primero del petitorio de la querella, sobre la base de haber incumplido procedimiento previo ya que no existe tal procedimiento. No puede ser anulado un acto administrativo que no adolece ni se demuestra la existencia de causales de anulabilidad alguna, solo por capricho de la parte actora…”

En este orden de ideas el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el
concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. (Negrillas del Tribunal).

Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es: ¡) de carrera o ii) de libre nombramiento y remoción, cuyo desarrollo normativo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, donde se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza; de modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse: i) los funcionarios de confianza ii) de los de alto nivel, ya que los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente el artículo 21 determina lo siguiente:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”. Negritas de este Tribunal.

En la anterior normativa también se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:
1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado resulta idóneo referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción, se ha indicado que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública; así como el personal obrero y contratado los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa.
Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos o entes cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano o ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley.
En ese orden de ideas, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.
Como se observa de lo anteriormente analizado, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues en el primer caso su definición está directamente relacionada al cargo que se ostenta, mientras que los funcionarios de confianza se determinan de acuerdo a las funciones que se desempeñan.
Siguiendo en este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 944 de fecha 15 de junio de 2011, sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicio, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:

“Ahora bien, hechas las anteriores precisiones resulta imperioso señalar, que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
En tal sentido, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estipula que: ‘Los funcionarios y funcionaria de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción’. Dicha distinción se erige en atención a las funciones y a la naturaleza del cargo. Es imperioso articular reglas precisas que definan la condición de funcionario público, a los fines de hacer una distinción con los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuyos cargos son otorgados producto del dinamismo de las funciones que se filtran del mismo, que a su vez requieren altos grados de responsabilidad y confianza. Por otro lado, se deduce que existen funcionarios que por haber llenado las exigencias y mandatos de ley, alcancen la condición de funcionario de carrera, vale decir, la realización y superación del respectivo concurso público.
La separación y distinción entre cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, no es un mero capricho de la Ley, ello lleva consigo que a una u otra clase de funcionarios se le apliquen consecuencias jurídicas por momento disímiles, sostenidas principalmente en torno a la figura de la estabilidad de la cual se amparan los primeros. Por otro lado, la Administración Pública puede remover en cualquier momento- y sin que medie procedimiento alguno al personal que ejerza funciones en un cargo de alto nivel o confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.
Es de hacer notar que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, regula a título de premisa general e identifica [a] grosso modo los tipos de funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, definidos estos últimos en el segundo aparte del referido instrumento como: ‘(…) aquellos que son nombrados y removidos de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.

Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
En este orden de ideas, es menester, revisar el cargo que detentaba el querellante para el momento de su remoción, a cuyo efecto se constata que el mismo ocupaba el cargo Inspector de Aeronavegabilidad (III), (Vid. folio 05 del expediente administrativo), debiendo este Tribunal revisar la naturaleza del mismo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven del acto que le declaró terminada su relación de empleo público con la Administración Pública Nacional Central.
Así se evidencia, que de acuerdo a la Ley de Aeronáutica Civil en concordancia con el artículo 6 del Régimen Especial del Personal del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), publicado en Gaceta Oficial N° 39.206, de fecha 23 de junio de 2009, establece la definición de Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción los cuales se desempeñan en dicho Instituto de la manera siguiente:

Artículo 6. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción a que se refiere este Régimen Especial se agrupan en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado; con excepción del Presidente, tos Miembros del Consejo Directivo y sus suplentes, y otros funcionarios excluidos de este Régimen Especial, los funcionarios de libre nombramiento y remoción estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Personal de Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultor Jurídico Adjunto, Gerentes Generales, Gerentes de Línea, Auditor Interno, Registrador Aeronáutico, Gerentes Generales de Oficina, Directores, Coordinadores de Áreas.
Personal de Confianza:
Comprende él personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Adjuntos al Despacho del Presidente. Igualmente, serán considerados cargos de confianza, cuyas funciones sea de vigilancia de la seguridad operacional y aérea, por cuanto constituyen actividad de seguridad de Estado y garantizan el cumplimiento de los objetivos de la Institución, el Personal Técnico Aeronáutico e Inspectores constituido por aquellos profesionales y técnicos que desempeñan los cargos de Controladores de Tránsito Aéreo (C.T.A.), los Técnicos de Radiocomunicaciones Aeronáutica (T.R.A.), los Operadores de Telecomunicaciones Aeronáuticas (O.T.A.), los Bomberos Aeronáuticos, los Técnicos en Información Aeronáutica (T.I.A.), los Inspectores en Mecánica de Aviación (I.M.A.), los Oficiales de Búsqueda y Salvamento (O.B.S.), los Técnicos de Operaciones Aeronáuticas (T.O.A.), los Pilotos de Búsqueda y Salvamento, Inspectores Aeronáuticos, Inspectores Operacionales, Inspectores Aeronáuticos de Operaciones, Inspectores de Aeronavegabilidad, Inspectores Aeronáuticos de Certificación de Centros de Instrucción, Inspectores Aeronáuticos de los Servicios de Navegación Aérea, Inspectores de Certificación de los Servicios a la Navegación Aérea, Inspectores de Ayudas a la Navegación Aérea, Inspectores Aeronáuticos de Infraestructura de Aeropuertos y Aeródromos (AGA), Inspectores Aeronáuticos de Operaciones de Aeropuertos y Aeródromos (AGA), Inspectores Aeronáuticos de Seguridad; e Ingenieros Especialistas en el Aérea Aeronáutica, y cualquiera que sea su denominación que en el futuro reciban estos cargos, así como otras categorías que ejerzan funciones relacionadas con la aeronáutica que mediante Decreto Presidencial establezca el Ejecutivo Nacional o el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil.

Asimismo, se puede constatar que a los folios 84 y 85 del expediente administrativo del querellante cursa punto de cuenta N° 2, Agenda N° 004, sin fecha, dirigido al Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, emitido por el Gerente General de la Oficina de Recursos Humanos, mediante el cual solicita el Ascenso del Experto Aeronáutico I a Inspector de Aeronavegabilidad III, ciudadano Pablo Antonio Seijas Durant, titular de la cédula de identidad N° 8.050.057, adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, todo conforme a lo establecido en la sección Tercera, Artículo 50, del Régimen Especial del Personal del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.206 de fecha 23.06.2009, concatenado con el artículo 45 de la Ley el Estatuto de la Función Pública, el cual fue aprobado, según consta de firma y sello.
Asimismo, reposa al folio 86 del expediente administrativo, oficio N° ORH/GCR/02-004/2009, de fecha 17 de febrero de 2010, dirigido al hoy querellante ciudadano PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, titular de la cédula de identidad N° 8.050.057, notificación realizada bajo los siguientes términos:
ORH/GCR/02-004/2009, Caracas, 17 febrero 2010,
Ciudadano (a)
PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT
C.I.N° 8.050.057
Me dirijo a usted, con el objeto de notificarle que a partir del 01 de enero de 2010, ha sido ascendido (a) al cargo de INSPECTOR DE AERONAVEGABILIDAD III, adscrito (a) la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica, del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil.
Sin más a que hacer referencia, deseándole éxito en el ejercicio de sus funciones, se despide.
Atentamente
Lic. Mecymar Arias Peraza
Gerente General de la Oficina de Recursos Humanos.

Igualmente, se pudo apreciar que el ciudadano PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, hoy querellante, fue notificado de dicho ascenso el día 17 de febrero 2010, según consta de recibo firmado por el mismo, el cual fue consignado a los autos (vid. folio 14) de la presente pieza marcado “C”
Por lo tanto, quedando evidenciado que el hoy querellante ostentaba el cargo de INSPECTOR de AERONAVEGABILIDAD III, para el momento de su remoción según consta del acto administrativo hoy recurrido, cursante al folio 13 del presente expediente, y de las otras documentales aportadas así como de la normativa antes descrita dicho funcionario ejercía un cargo como personal de Seguridad de Estado, de acuerdo a lo pautado en la Ley de Aeronáutica Civil, y como quiera, garante de la seguridad de la Aeronáutica Civil del Estado Venezolano ejerciendo funciones sea de vigilancia de la seguridad operacional y aérea, por cuanto constituyen actividad de seguridad de Estado y garantizan el cumplimiento de los objetivos de la Institución, tal como la misma norma lo indica, por lo tanto dicho cargo se encuentra catalogado de Confianza por consiguiente de libre nombramiento y remoción tal y como quedo analizado en la presente motiva. Así se establece.-

2.- DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO
El apoderado actor denuncio que el acto administrativo se encuentra viciado de inconstitucionalidad y de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho “dado que los hechos no se corresponden con la realidad ni con el marco legal aplicable, lo cual conduce indefectiblemente a que también se encuentre viciado por ilegalidad.”
Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre este particular, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos, en la que sostuvo que este vicio se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad.
Asimismo, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).
Ahora bien, tal y como se encuentra establecido en la normativa descrita anteriormente que establece que el cargo desempeñado por el funcionario hoy querellante, vale decir, Inspector de Aeronavegabilidad III, se encuentra en el rango como personal de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, la Administración cumplió con los extremos estatuidos en la Ley de Aeronáutica Civil, en concordancia con el artículo 6 del Régimen Especial del Personal del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), publicado en Gaceta Oficial N° 39.206, de fecha 23 de junio de 2009, aplicó de manera correcta la norma legal establecida, no incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, motivo por el cual esta Operadora de Justicia forzosamente debe desestimar la procedencia de los vicios denunciados por el hoy querellante, en consecuencia, no se encuentra revestido de ilegalidad alguna, ya que el acto de remoción se encuentra sustentado en la norma legal establecida en la Ley para ello. Asi se establece.-

3.- DE LA REMOCION Y RETIRO

Por otra parte en lo relativo a lo denunciado por el querellante al hecho que el ente querellado al emitir el acto administrativo hoy recurrido, el cual lo remueve del cargo como Inspector de Aeronavegabilidad III, solo se limitó a dictar su remoción mas no el retiro, esta Juzgadora observa que al folio 13 de la pieza principal cursa el acto administrativo identificado con la Providencia Administrativa N° PRE-CJU-414-15 de fecha 15 de junio de 2015, y notificado al hoy querellante mediante oficio N° PRE/6758/ORH/2015, de fecha 03 de septiembre de 2015, el cual en el Segundo aparte acordó lo siguiente:
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 132, numeral 8, del Régimen Especial del Personal del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.206 de fecha 23 de junio de 2009, queda extinguida la relación de empleo público y el consiguiente egreso del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, de la (sic) ciudadano, PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, titular de la cédula de identidad N° V-8.050.057, por cuanto de la revisión exhaustiva de su expediente de personal se pudo evidenciar que no ha ejercido cargo de carrera dentro de la Administración Pública. (Negritas de este Tribunal)

En este orden de idas, el artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa dispone lo siguiente:

Artículo 84: “Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueran removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

De las normas transcritas se observa que, primero, el funcionario que egrese de la Administración, tiene derecho a reingresar a ella, segundo, las formas por medio de las cuales puede hacerse efectivo el reingreso y, tercero, la situación de disponibilidad en que deben ser colocados los funcionarios de carrera cuando son afectados por una reducción de personal o removido de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, es menester para este Tribunal recordar que la condición de funcionario público es un status que no se pierde, y por ello el funcionario de carrera mantiene su condición así se encuentre en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que sea impedimento para que mantenga tal condición el hecho de haber estado separado de la Administración Pública.
Igualmente debe señalar esta Instancia que los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa hacen referencia a la disponibilidad y reubicación de los funcionarios de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o que estén afectados por una reducción de personal, la cual se les debe otorgar el mes de disponibilidad, y en dicho mes el organismo querellado deberá tomar las medidas necesarias para reubicar al funcionario y vencido el mes de disponibilidad sin que fuese posible la gestión reubicatoria se procederá al retiro del funcionario.
Asimismo, es criterio jurisprudencial que la remoción es una potestad discrecional de la Administración Pública y no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario como sí lo es la destitución, por ende, cuando una autoridad con competencia para ello procede a remover a un funcionario solo basta la voluntad de la Administración de dar por terminada la relación de empleo, atendiendo a la naturaleza del cargo, y sin que para ello se requiera de la instrucción de un procedimiento previo.
No obstante, de probarse la condición de carrera de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe la Administración, previo al retiro, garantizarle al empleado el mes de disponibilidad para su reubicación en pro del derecho a la estabilidad relativa de la que goza un funcionario en ese tipo de situación administrativa.
Ahora bien, de lo anteriormente señalado esta Juzgadora observa que la Administración en el acto administrativo recurrido emitió pronunciamiento en relación al retiro del querellante tal y como se desprende en el numeral segundo antes trascrito, asimismo aprecia este Tribunal que en el mismo numeral se dejó constancia que el hoy querellante no ejerció cargo de carrera dentro de la Administración Pública, igualmente se desprende de los autos que el ciudadano ostentó como último cargo Inspector de Aeronavegabilidad III tipificado en la Ley de Aeronáutica Civil como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción y no de carrera como alega el hoy querellante, es decir, que de las actas que reposan en el expediente no quedo demostrado esa condición de carrera, ya que no aportó medios de pruebas suficientes que hagan presumir en esta operadora de justicia tal convicción, es decir, que el mismo no era funcionario de libre nombramiento y remoción, y que era funcionario de carrera, tampoco determinó que haya sufrido o que se encontrase afectado de una reducción de personal, que lo hiciera acreedor del mes de disponibilidad establecido en la Ley para estos casos, el mismo no gozaba de las formas previstas en la normativa antes descrita para que el hoy querellante, se hiciera merecedor del mes de disponibilidad que se le aplica a los funcionarios de carrera, por otra parte se observa que si bien es cierto el querellante ejerció un rango de oficial dentro de la Fuerzas Armadas Nacionales, no es menos cierto que no señalo de manera expresa como ostento dicho rango y esa condición de carrera, por lo tanto queda eximida la Administración, vale decir, el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC) de otorgar al administrado el mes de disponibilidad y su posterior reubicación tal como lo establece la ley., razón por la cual el acto administrativo recurrido se encuentra revestido de legalidad por cuanto el hoy querellante fue removido y retirado de su cargo sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, en el caso sub examine, la Ley de Aeronáutica Civil concatenado con la Ley que rige la materia, tal como se determinó en la presente motiva. Así se establece.
Atendiendo a los razonamientos anteriormente señalados este Tribunal declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.


-III-
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado FERNANDO JOSE MARIN MOSQUERA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.068, actuando en su carácter de apoderado judicial del
ciudadano PABLO ANTONIO SEIJAS DURANT, titular de de la cédula de identidad Nro. V-8.050.057., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada PRE-CJU-414-15, de fecha 15 de junio de 2015, emanada de la Presidencia del INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC).
Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por este Juzgado.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (02:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° ___________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp.2804-15/GSP/eecs

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