REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
207º y 158º
PARTE QUERELLANTE: JORGE MARTIN ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de de la cédula de identidad Nro. V-6.821.117, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.725.
ABOGADA ASISTENTE: DAYANA DEL CARMEN ORTEGA NORIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.83.929
PARTE QUERELLADA: CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
EXPEDIENTE: 2845-16
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA
-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 9 de marzo de 2016, por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 10 del mismo mes y año, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 2845-16. El 15 de marzo de 2016, fue admitida la presente querella funcionarial, y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Cumplido el iter procesal garantizando a las partes, el 29 de septiembre de 2016, fue fijado por este Tribunal la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las once ante meridiem, de conformidad con lo establecido en los artículos 106 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo celebrada la misma el 10 de octubre de 2016.
Mediante auto de fecha 19 de octubre de 2016, este dictó el dispositivo del fallo declarando CON LUGAR la presente querella.
-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:
El hoy querellante JORGE MARTIN ORTEGA, actuando en su propio nombre y representación y a su vez asistido por la abogada DAYANA DEL CARMEN ORTEGA NORIA, antes identificados, fundamentaron la presente querella funcionarial sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que ingresó al CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR el 3 de julio de 2001, con el cargo de Jefe Técnico Administrativo II, adscrito a la Comisión Permanente de Transporte y Servicios Públicos, hoy denominada Comisión Permanente de Obras y Servicios, posteriormente fue ascendido al cargo de Coordinador General de Comisión.
Explicó que en el año 2006, fueron celebradas las elecciones sindicales del Sindicato de Empleados de la Alcaldía de Caracas, SIRBEPA, en las cuales participó, siendo electo en el cargo de Secretario de Información y Propaganda de la Junta Directiva, cargo en el que aún se encontraba hasta la celebración de las nuevas elecciones.
Resaltó que, “(…) se confunde al Organo (sic) Legislativo del Poder Público Municipal con un ente Autónomo cuya creación depende del Ejecutivo Municipal, y en el cual no prestaba servicio, así como se pretende asemejar el cargo de Coordinador Ejecutivo, con el de Director, cuando las funciones de un Coordinador Ejecutivo NO COMPROMETE NI FINANCIERA NI ADMINISTRATIVAMENTE al Concejo Municipal, tal y como serenamente lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia Patria, para la clasificación de los cargos de Libre Nombramiento y Remoción, ya que estos cargos tienen carácter de dirección política, planifican, programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental en un momento determinado. Se trata de funcionarios que en la estructura orgánica de la Administración, su actividad es de dirección, lo cual no es el caso de un Coordinador Ejecutivo. Además, incurre la administración en falso supuesto de hecho, por cuanto pretende calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción (…)” (Negrillas del Original)
Expuso que en la decisión emanada por la Dirección Regional Electoral del Distrito Capital de Consejo en fecha 16 de noviembre de 2015, obviaron los artículos 418 y 422, de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores vigente que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral.
Finalmente solicitó que (i) se declare la Nulidad del acto y se ordene su reincorporación a su cargo o a uno de mayor remuneración como lo establece la ley, (ii) el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación con la inclusión de todas las incidencias que haya producido en el cargo del que fue removido; (iii) el pago de los cesta tickets y por último que (iv) se declare con lugar.
DE LA CONTESTACIÓN
La abogada MARISOL TEIJEIRO ROMERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 25.836, actuando en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, dio contestación a la presente querella funcionarial manifestando lo siguiente:
Negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes los argumentos expresados por la parte querellante.
Adujo que el 12 de enero de 2016, el ciudadano Jorge Martin Ortega fue notificado mediante oficio Nro. DRH-AL-005-2016 de la Remoción del cargo, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, decisión que fue tomada en sesión de la Cámara Municipal de fecha 17 de diciembre de 2015, en razón de que el cargo que venía desempeñando es de libre nombramiento y remoción por estar considerado como un cargo de alto nivel o de confianza de acuerdo a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Agregó que el 22 de febrero de 2016, el ciudadano querellante fue notificado mediante oficio DHR-AL-055-2016, del Retiro de la Nómina de Empleados del Concejo Municipal y será incorporado al listado de elegibles, y en vista que resultaron infructuosa todas las gestiones realizadas por la Dirección de Recursos Humanos para su reubicación en otras dependencias en un cargo similar o superior jerarquía, cumpliendo en todo momento con el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte actora y contándose al final con la opinión jurídica de la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Señaló que, el querellante en su escrito libelar manifestó que la Administración Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, alegando que ésta se basó para dictar el acto en hechos inexistentes que su cargo no era de libre nombramiento y remoción, clasificados como de alto nivel o de confianza. El querellante no demuestra cual es su categoría o clasificación de su cargo y funciones desempeñadas, como tampoco consta que él fue ingresado al cargo a través de concurso público alguno, siendo está un requisito para ingresar a la Administración Pública para desempeñar un cargo de carrera según lo indicado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El ciudadano Jorge Martin Ortega estaba incorporado a efectos del pago salarial y demás beneficios, en la nómina de alto nivel del referido Concejo Municipal, denominada así administrativamente, a efectos de diferenciar a esta categoría de empleado y que sus funciones efectivamente sí corresponden a las de un funcionario de confianza.
Indicó que “(…) alega asimismo el ciudadano querellante, la nulidad del acto administrativo por encontrarse amparado por fuero sindical e inamovilidad laboral, sin embargo, es conveniente aclarar que no estamos en presencia de un acto administrativo de destitución sino de remoción y retiro e incorporación del funcionario al registro de elegibles en virtud de no haber sido posible lograr su reubicación en ninguna otra dependencia hasta el momento, tal como se evidencia en las numerosas comunicaciones dirigidas a distintas dependencias (…)”
Aclaró que “(…) esta instancia municipal, que para el momento en que se produjo el acto administrativo por parte de [su] representada, el ciudadano recurrente no había comprobado la legalidad y vigencia de su cargo como Secretario de Información y Propaganda del Sindicato de Empleados de la Alcaldía de Caracas, SIRBEPA, desde el año 2006, más aún, mediante comunicación ORE/DC/16-11-20152458 emanada de la Directora General de la Oficina Regional Electoral del Distrito Capital, dirigida a la Comisión permanente de obras y Servicios públicos del Concejo de Municipio Bolivariano Libertador en que expresa textualmente: ‘…cumplo con informarle que en esta Oficina Regional Electoral del distrito Capital, no ha sido recibida Notificación de Convocatoria a elecciones por parte de la referida Organización Sindical’, es decir, agregamos la organización sindical denominada con las siglas SIRPEPA”
Finalmente, solicitó que la presente querella sea declarada sin lugar.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual se observa lo siguiente:
1.- DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO
El ciudadano Jorge Martin Ortega, actuando en su propio nombre y representación y a su vez asistido por la abogada Carmen Ortega Noria, antes identificados, manifestaron en su escrito libelar, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por querer pretender calificar al hoy querellante a un cargo de libre nombramiento y remoción.
Por otra parte la abogada Marisol Teijeiro Romero, actuando en su carácter de apoderada Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, antes identificada, alegó en cuanto a este punto, que el ciudadano querellante fue notificado el 12 de enero de 2016, de su Remoción al cargo que venía desempeñando, por la Directora de Recursos Humanos, decisión que fue tomada por la sesión de Cámara Municipal de fecha 17 de diciembre del 2015, por considerar que el cargo que venía desempeñando era de libre nombramiento y remoción, es decir, un cargo de alto nivelo o de confianza de acuerdo a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, considera necesario este Tribunal citar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2583, del 7 de diciembre de 2004, ratificada en decisión Nº 386, del 5 de mayo de 2010, caso: “Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal”, respecto al vicio del falso supuesto, que señaló lo siguiente:
“(…) El vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (…)”. (Resaltado de este Tribunal). (Resaltado de este Tribunal)
De la decisión citada ut supra se deduce que la Administración Pública al dictar un acto administrativo fundamentando su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, mientras que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma jurídica errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Ahora bien, en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es: ¡) de carrera o ii) de libre nombramiento y remoción, cuyo desarrollo normativo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, donde se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza; de modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse: i) los funcionarios de confianza ii) de los de alto nivel, ya que los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto el artículo 21 eiusdem señala que serán considerados cargos de confianza:
“(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”. (Negrillas y subrayado por este Tribunal)
En la anterior normativa también se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:
1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado resulta idóneo referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción, se ha indicado que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública; así como el personal obrero y contratado los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa.
Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley.
En ese orden de ideas, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.
Como se observa de lo anteriormente analizado, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues en el primer caso su definición está directamente relacionada al cargo que se ostenta, mientras que los funcionarios de confianza se determinan de acuerdo a las funciones que se desempeñan.
Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:
“(…) Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. (…)”.
Adicionalmente a lo expresado la referida ley realiza una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, corresponde determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
En ese orden de ideas respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 04 de abril de 2011, caso: SOLAMAR MARTINEZ, estableció lo siguiente:
“(…) En este sentido, esta Alzada estima que entre las funciones anteriormente mencionadas ejercidas por el actor, existe una de relevante consideración, tal como la facultad de coordinar, supervisar y controlar, de lo que se desprende que dichas funciones pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confianza. Así mismo se observa del folio diecisiete (17) del expediente administrativo, comunicación Nº RYS-1450-2005, mediante la cual se le notifica a la ciudadana Solamar Martínez, su designación al cargo de Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, -recibida en fecha por la recurrente en fecha 19 de octubre de 2005- haciendo de su conocimiento que el cargo “…es de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 19 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL ART. 4 NUMERAL 11 DE LA ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA FUNCIONARIOS O EMPLEADOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR…”; por lo que evidencia esta Alzada que la recurrente estuvo en conocimiento que el cargo que ejercía como Jefe de División, era de libre nombramiento y remoción.
Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
Evidenciándose, en el presente caso que existen elementos de convicción para esta Alzada que determinen que efectivamente el cargo que ejercía la recurrente como Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, habiéndose determinado que la funcionaria ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, observa esta Corte de las actas procesales que la ciudadana Solamar Martínez, luego de haber sido removida del cargo de Jefa de División, pasó a situación de disponibilidad, tal y como se observa de la notificación librada en fecha 15 de diciembre de 2008 por la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual señaló que: “…por cuanto de su expediente personal que reposa en el archivo de esta Dirección de Personal, se pudo constatar, que ostenta la condición de funcionaria de carrera, a partir de la fecha de Notificación del presente acto administrativo se encuentra en situación de disponibilidad, lo cual tendrá una duración de un (1) mes, durante el cual se tomaran las medidas necesarias para su reubicación, en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el presente cargo…”; evidenciando está Alzada, del análisis exhaustivo de las actas, que la administración realizó las diligencia pertinentes para la reubicación de la recurrente, siendo las mismas infructuosas, tal como consta a los folios ciento cuarenta y dos (142) y (143) del expediente administrativo que cursa anexo al expediente judicial, copias simples de las comunicaciones Nros. DPL-054-2009 y 205-09, fechadas 22 de enero de 2009 y 5 de marzo de 2009, respectivamente, la primera suscrita por la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital solicitando gestionar la reubicación de la hoy recurrente, y la segunda, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dando respuesta a la solicitud de reubicación, indicando que “…no es posible reubicar a la citada ciudadana en esta Alcaldía, por cuanto no hay cargo de Administrador III, vacante…”; por lo que en fecha 20 de febrero de 2009, fue acordado mediante sesión ordinaria del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, el retiro de la funcionaria recurrente, lo cual permite a esta Alzada determinar que la Administración Pública actuó conforme a derecho además, que los mismos contienen todos los requisitos, tanto de forma como de fondo que la Ley prevé debe tener todo acto dictado por la Administración. Así se decide. (…)”
Siendo ello así, corresponde a este Tribunal determinar si el cargo ostentado por el querellante era o no un cargo de confianza de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende de libre nombramiento y remoción, para ello se procede a revisar las actas que conforman el expediente administrativo del cual se desprende lo siguiente:
Folio 285, cursa en el expediente administrativo el Oficio DRH-AL-005-2016, de fecha 8 de enero de 2016, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital la ciudadana Isbelia Malave, dirigido al ciudadano Jorge Martin Ortega, hoy querellante, mediante la cual expresa lo siguiente:
“(…) En uso de las atribuciones que me confieren el (sic) Artículos 6 y el numeral 4to del Artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 66 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos y en ejecución de decisión Tomada en la Honorable Cámara Municipal en sesión celebrada el día 17 de diciembre de 2015 y en virtud de que la denominación del cargo que desempeña se encuentra calificado según numeral 12 del Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como Cargo de Libre Nombramiento y Remoción, decisión motivada en respuesta oficiada bajo el N° ORE/DC16-11-20152457, emanada de la Dirección Regional Electoral del Distrito Capital del Concejo Nacional Electoral de fecha 16.11.2015 y según estipulado en el Artículo 401 y 402 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Trabajadores vigente.
Asimismo, se observó en su expediente Personal Administrativo, que existe documentación que lo acredita como funcionario de carrera, esta dirección de Recursos Humanos en cumplimiento del Artículo 76 del Estatuto de la Función Pública y del Artículo 84 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa, ordenó realizar las gestiones reubicarías correspondientes.
De considerar usted, que el acto administrativo de Remoción, afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer conforme al Artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales Competentes en la materia, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha del recibo de la presente notificación, tal como lo señala el Artículo 94 de la referida Ley.” (Negrillas de este Tribunal).
Folio 4 del expediente administrativo II, se observa la descripción de cargo que ostentaba el querellante, y es de Coordinador Ejecutivo de Comisión con el objetivo de coordinar el cumplimiento de las actividades programadas por la Presidencia. Y las funciones principales que desempeñaba el actor que son: Contactar con Instituciones y personas de la comunidad en representación de la Presidencia para actividades vinculadas a la Comisión, participar en reuniones y eventos programados por la Presidencia y Coordinación General de la Comisión, manejar información de confidencialidad velando por el debido resguardo y custodia de la misma, presentar informes técnicos a la Presidencia relacionados con las actividades desarrolladas, participa en la elaboración del plan operativo anual de la Comisión.
De los folios antes transcritos se desprenden las funciones inherentes al cargo de “Coordinador Ejecutivo de Comisión” que desempeñó el ciudadano Jorge Martin Ortega, hoy querellante, en el ejercicio de dicho cargo, sus funciones a criterio de esta sentenciadora pueden ser catalogadas como meramente administrativas, en contraposición a las propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comprenden las actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, y el desempeño de cargos que por su naturaleza requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad, mayor que el de cualquier funcionario público, supuesto legal que no puede ser subsumido en el caso de autos, en vista de que las funciones desempeñadas por el hoy querellante no implican un alto grado de confidencialidad, ni se encuentra ejecutando actividades relativas a la seguridad de estado, fiscalización y otras inherentes a los cargos de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza.
En concordancia con lo anteriormente expuesto, al concluirse este Tribunal observa de las documentales antes mencionadas, el ciudadano Jorge Martin Ortega, no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza; en consecuencia, para proceder a separarlo del cargo que venía ocupando, no podía removérsele y retirársele del mismo, sino que al ocupar un cargo netamente de carácter administrativo el mismo no es considerado de confianza, por lo que el funcionario goza de estabilidad y debió aperturarse un procedimiento administrativo de destitución, de considerarse que se encontrare incurso en alguna de las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, permitiéndole al investigado presentar sus descargos, promover pruebas y realizar todo lo necesario a fin de defender sus derechos e intereses, en el marco del debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; motivo por el cual a criterio de esta Sentenciadora, la Administración al proceder a remover y retirar al querellante de un cargo no considerado de libre nombramiento y remoción, sin realizar un procedimiento administrativo previo, se violó su derecho a la defensa y debido proceso, causal de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
Determinado lo anterior, este Tribunal declara improcedente el vicio de falso supuesto de hecho y declara la nulidad absoluta del acto administrativo Nro. DRH-AL-005-2016, de fecha 8 de enero de 2016, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, que ordenó la remoción del hoy querellante.
En consecuencia, se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que el mismo haya experimentado, incluyendo la bonificación de fin de año correspondiente, desde la fecha de su separación del órgano querellado, esto es el 12 de enero de 2016 (fecha de notificación del acto administrativo de remoción y retiro), hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación; cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución, y en el lapso que la Ley establece para el cumplimiento voluntario. Así se decide.
DEL PAGO DE LOS CESTA TICKETS
El querellante en su escrito libelar, solicitó que conforme al Contrato Colectivo, el pago de los Cesta Tickets, que le fueron privado por causa de la remoción a su cargo.
Ahora bien, este Tribunal considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras:
“Artículo 6 En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente el trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación.
Párrafo único: Cuando el otorgamiento del beneficio de alimentación se haya implementado a través de las formas previstas en los numerales 1,2,5 y 6 del artículo 4 de la presente Ley, dicho beneficio deberá ser pagado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, o mediante dinero en efectivo o su equivalente, mientras dure la situación que impida al trabajador o trabajadora cumplir con la prestación del servido, conforme a lo establecido en este artículo, o mientras se encuentra disfrutando su derecho a vacaciones, descanso pre y post natal, el permiso o licencia de paternidad, así como por incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses”
Así mismo, en la clausula Número 57 del Contrato Colectivo, establece lo siguiente:
“CLÁUSULA N°57: TICKET, CUPONES O TARJETAS DE ALIMENTACIÓN. LA ALCALDÍA, a los fines de dar cumplimiento a la Ley de Alimentación de los Trabajadores conviene con el SINDICATO en otorgar a cada uno de sus trabajadores un talonario de ticket alimentación, cupones o tarjeta electrónica en aquellos entes donde se aplique esta modalidad como beneficio social. El mismo será equivalente a cero como cincuenta (0,50 U.T) por cada día calendario. El presente beneficio para el año 2011 tendrá un valor diario de Bs. 37,50 y se cancelará a partir del 1° de mayo de 2011, para los años subsiguientes las variaciones del monto tendrá vigencia a partir de la publicación en Gaceta Oficial del valor de la unidad tributaria (U.T.). La cancelación de este beneficio se realizará los veinticinco de cada mes (…)”
Del artículo antes trascrito, se desprende que en el caso que la jornada no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causa no imputable a este, entre las que considera la incapacidad por enfermedad o accidente que no excede de doce (12) meses, tal situación no será motivo para la suspensión de dicho beneficio, resultando oportuno también señalar que en el Reglamento que regula la aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en su artículo 19 señala que la no prestación del servicio por causa no imputables al trabajador no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio.
Por tal razón observa esta operadora de justicia que el querellante solicitó en su escrito libelar el pago de sus tickets conforme al Contrato Colectivo, es por ello que este Tribunal ordena al Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, parte querellada, al pago de los mismo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JORGE MARTIN ORTEGA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.725, actuando en su propio nombre y representación y a su vez asistido por la abogada DAYANA DEL CARMEN ORTEGA NORIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 83.929, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
En consecuencia:
1.- PRIMERO: SE ORDENA la nulidad del acto administrativo de remoción de fecha 8 de enero de 2016, y la reincorporación del ciudadano JORGE MARTIN ORTEGA, antes identificado, al cargo que venía desempeñando, o a otro de similar o superior jerarquía.
2.-SEGUNDO: SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, especificados en la motiva.
3.-TERCERO: SE ORDENA el pago de los cestas tickets conforme a la clausula 57 de la Convención Colectiva de la Alcaldía de Caracas.
Publíquese y regístrese. Notifíquese al PRESIDENTE DEL CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, al ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, y boleta al ciudadano JORGE MARTIN ORTEGA, parte querellante. De conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los ocho (08) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Año 207º de la Independencia y 158 ° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,
EL SECRETARIO,
GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
ED EDWARD COLINA SAN JUAN
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° ___________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. 2845-16/GSP/EEC
