REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
207º y 159º
PARTE QUERELLANTE: FLANKLIN MORENO ALVAREZ, titular de de la cédula de identidad Nro. V-11.035.821.
DEFENSOR PÚBLICO DE LA PARTE QUERELLANTE: HARRY MACHADO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 150.637, actuando en su condición de Defensor Público Segundo (2do) en materia especial Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Los Teques.
PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: RANZAI MARILYN ROJAS ESTEVES, OSWALDO ENRIQUE DUM COLMENARES y SONIA FERNANDES MARTINS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 148.134, 150.657 y 57.815 respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (FUNCIONARIAL).
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE: 2865-16
-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2016, por ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 7 de mayo del mismo año, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, que le recibe y distingue con el número 2865-16.
En fecha 21 de junio de 2016, fue admitido el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 15 de enero de 2018, la representación judicial de la parte querellada, dio contestación a la presente querella funcionarial.
Mediante acta de Audiencia Preliminar llevada a cabo el día 24 de enero de 2018, ambas partes comparecieron manifestando sus respectivas afirmaciones de hecho, solicitando se abriera el lapso probatorio.
Vencido el lapso probatorio, en fecha 19 de marzo de 2018, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva en la cual compareció únicamente la parte querellante, debidamente representada judicialmente por el Defensor Público, abogado HARRY MACHADO, ratificando los hechos y solicitando sea declarado Con Lugar; por consiguiente, este Tribunal Superior procedió a manifestar a la parte compareciente que el dispositivo del fallo se dictaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.
Posteriormente, por auto dictado en fecha 3 de abril de 2018, este Tribunal dejó constancia que el dispositivo forma parte indisoluble de la sentencia, procedió a fijar el lapso de diez (10) de despacho siguiente la publicación del mismo.
Ahora bien, dentro de la oportunidad procesal para dictar la presente sentencia definitiva, procede de seguidas esta Juzgadora a resolverla de la siguiente manera:
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
DEL ESCRITO DE QUERELLA FUNCIONARIAL:
El ciudadano FLANKLIN MORENO ALVAREZ, debidamente asistido por el abogado HARRY MACHADO ROJAS, en su condición de Defensor Público Segundo en materia especial Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Los Teques, presentó escrito de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en la cual expuso lo siguiente:
En primer lugar, alega la VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, el cual el órgano administrativo querellado justificó su decisión en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde establecen los requisitos para el ingreso a la carrera policial, siendo uno de estos no haber sido destituido o destituida de algún órgano militar o de seguridad del Estado.
Argumenta que, el instrumento legal fue aprobado en el año 2009, fecha en la que se inicia una transformación y regulación del Servicio de Policía en los distintos ámbitos políticos-territoriales, donde se establece la rectoría, creación, organización y competencias, todo ello fundamentado en las normas, principios y valores establecidos en la Constitución, pero en tal sentido al entrar en vigencia la aludida norma, surgen estos nuevos requisitos para el ingreso a la carrera policial donde a partir de ese momento se exige a los aspirantes que pretendan formar parte de los órganos con competencia en materia de seguridad ciudadana, ser mayor de 18 años de edad y menor de 25 años de edad, no haber sido destituido de algún órgano militar o de seguridad del estado, entre otros.
Esgrime que, su ingreso a las filas del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Guaicaipuro ocurrió en fecha 01 de marzo de 2005, es decir, mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por lo tanto no estaba contemplado para ese entonces las restricciones contenidas en la norma antes señalada y la mencionada disposición se refiere claramente al ingreso de la carrera policial y no a los funcionarios que se encuentran en condición de activos desempeñando dichas actividades, ello solicita se declare procedente el presente vicio.
En segundo lugar, alega LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD, en la cual el órgano administrativo querellado encuadró la conducta en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en concordancia con el artículo 45 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Aduce en base a esta violación que, su estatus dentro de la organización policial era la de funcionario activo con el rango de Oficial de Policía, por lo tanto estaba obligada la administración a subsumir la supuesta conducta antijurídica desplegada por su persona en alguna de las causales de despido establecidas en las leyes que rigen la materia, sin embargo no aparece en forma alguna tipificada como causal de destitución la circunscrita de haber sido destituido de algún cuerpo policial o militar, lo cual que aun cuando fuera cierto el haber sido destituido de la Policía Municipal de Guaicaipuro, el argumento esgrimido por la Administración sería inconstitucional por contravenir flagrantemente el principio de tipicidad establecido en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución, es decir un acto de ilícito administrativo o como una infracción, por ello solicita la nulidad absoluta del acto impugnado.
En tercer lugar, alega la VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, lo cual la Administración obvió sustanciar un procedimiento de índole sancionatorio donde se le permita al investigado o encausado las garantías de igualdad, participación, contradicción y legalidad plenamente consagradas en la Constitución.
Aduce que, dispone el segundo aparte del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que las dos únicas excepciones en las cuales no se requiere el cumplimiento del procedimiento con la renuncia o perdida de la nacionalidad y condena penal definitivamente firme, circunstancias o exclusiones que a todas luces no guardan relación con el presente caso, lo que indudablemente demuestra la vulneración de la garantía constitucional del derecho a la defensa y debido proceso que le asiste, motivo por el cual solicita la nulidad del acto administrativo conforme a los parámetros del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En cuarto lugar, alega el VICIO DE FALSO SUPUESTO, por cuanto la Administración le acreditó que la conducta encuadra en el artículo 45.6 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, motivo por el cual procedió a la separación o destitución del cargo sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Por último, solicita se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en consecuencia la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° DP-011/2016 de fecha 17 de febrero de 2016, suscrita por el entonces Comisionado Agregado POWER CANO NIETO, en su carácter de Director Presidente del referido Cuerpo de Policía, la cual fue notificada en fecha 31 de marzo de 2016, revocándose de esa manera la sanción ilegal e injustificada en su contra, así como también solicita la reincorporación al cargo que fue defenestrado; igualmente solicita le sean cancelados los salarios caídos que haya dejado de percibir al igual que el pago del bono de alimentación desde la fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de su reincorporación con los respectivos aumentos y variaciones que dicho salario y bono hayan experimentado durante igual periodo; aunado a que le sean reconocido en los procesos los ascensos surgidos en el periodo cesante por la causa injustamente atribuida.
DE LA CONTESTACIÓN:
Por su parte, la abogada SONIA FERNANDES M., actuando en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO DE GUAICAIPURO, presentó oportunamente su escrito de contestación a la presente querella funcionarial, el cual expuso entre otras cosas, lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho planteado en la presente querella, toda vez que la Administración Pública no ha incurrido en la violación de los principios de irretroactividad de la Ley, Principios de Tipicidad y en el Vicio de falso supuesto, toda vez que la decisión emanada de la Administración fue emitida de acuerdo a lo que conformaba el expediente personal del querellante, vale decir, en dicho expediente se pudo constatar que el querellante habría prestado sus servicios al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Guaicaipuro y que su egreso habría sido por destitución.
Alega que, en ningún momento la Administración violó el principio de la irretroactividad de la Ley, ya que si bien es cierto que la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo Nacional de Policía Nacional Bolivariana es una de las leyes que regula lo concerniente al ingreso y egreso de los funcionarios, no es menos cierto que es la propia Ley de Estatutos de la Función Pública la que desde el año 2002, regula lo concerniente al ingreso y retiro de los funcionarios públicos.
Argumenta que, la Administración basó su decisión en lo establecido en el artículo 78, numeral 6 de la Ley de Estatutos de la Función Pública y por lo tanto, el querellante al haber sido destituido no podría reingresar a la institución y de hacerlo, estaría violando las normas establecidas en la ley ya señalada.
Finalmente, solicita se declare Sin Lugar la presente querella funcionarial.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Una vez explanado el resumen del presente proceso, debe señalar este Tribunal que el objeto de la presente controversia va dirigido a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° DP-011/2016 de fecha 17 de febrero de 2016, suscrita por el Comisionado Agregado POWER CANO NIETO, en su carácter de Director Presidente del referido Cuerpo de Policía, la cual fue notificada en fecha 31 de marzo de 2016, que acordó el RETIRO DE PLENO DERECHO sin ningún procedimiento a los funcionarios policiales, por presuntamente haber sido destituido previamente en otro ente policial, ello contraviniendo el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Ahora bien, el querellante alega la i) VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY; ii) LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD; iii) VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA y iv) VICIO DE FALSO SUPUESTO.
Con relación a la VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, alegado por la parte querellante el cual manifestó que el órgano administrativo querellado debió sustanciar un procedimiento de índole sancionatorio donde se le permita al investigado o encausado las garantías de igualdad, participación, contradicción y legalidad plenamente consagradas en el artículo 49 Constitucional, y no rechazado expresamente por la representación judicial del Municipio Guaicapuro del Estado Bolivariano de Miranda, este Tribunal observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley [...]”.
De la norma constitucional anteriormente transcrita, se desprende que el derecho a la defensa como parte fundamental del debido proceso implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en donde estén involucrados sus intereses y expectativas legítimas, palabras más palabras menos, el derecho a la defensa es una garantía que tienen todas y cada una de las partes involucradas en toda acción administrativa o judicial, para ejercer su acción o desvirtuarla, para promover las respectivas pruebas y de ejercer recursos bien sea ordinarios o extraordinarios para la defensa de sus derechos.
Al respecto de lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de enero de 2014, con ponencia de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, (Vid. Sentencia Nº 00956 de fecha 1º de julio de 2009, caso: Juan Francisco Ramos Guédez contra la Contraloría General de la República), dejó sentado el siguiente criterio:
“…Ello así, esta Corte considera necesario traer a colación lo que ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al artículo 49 in comento, y al respecto, ha señalado que:
Con relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.
Conforme a lo establecido por la referida Sala, debe advertir esta Corte que el derecho al debido proceso se entiende como el conjunto de garantías constitucionales en todo procedimiento administrativo o judicial, con el objeto de que el administrado participe en un proceso justo, razonable y confiable, para obtener una decisión definitiva, respetando las normas de carácter adjetivo que marcan fases y los lapsos que deben cumplirse en cada etapa del proceso en un caso determinado.
De manera que, el derecho al debido proceso constituye la garantía constitucional otorgada a los ciudadanos y ciudadanas, ante la existencia de un procedimiento de carácter administrativo o judicial, conforme a la cual debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa.
(…)
En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste, se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental…”.
En vista de los argumentos esgrimidos, esta operadora de justicia observa que, de la revisión a las actas que conforman el presente expediente se pudo corroborar que la apoderada judicial del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro, solo se basó en realizar la contestación de forma genérica, simplemente negando, rechazando y contraviniendo lo sustentado por su contraparte, sin ni siquiera desvirtuar si existía o no, un expediente disciplinario o un procedimiento previo de destitución de carácter sancionatorio, del ciudadano FLANKLIN MORENO ALVAREZ, antes identificado, ello debiéndose respetar su derecho a la defensa, formular sus alegatos y promover las pruebas necesarias, en caso de la existencia del expediente disciplinario el cual a todas luces, no fue consignado en autos, desde el momento que fue citado, hasta la presente fecha, siendo esto deber de la Administración Pública, poder llevar el procedimiento de una forma adecuada, respetando todos y cada uno de los derechos antes mencionados, de modo que quien aquí decide, considera que el ente administrativo querellado incurrió en una franca indefensión al querellante, vulnerando a todas luces el artículo 49 Constitucional, motivo por el cual se declara PROCEDENTE. Así se decide.
Con respecto a los demás vicios delatados por la parte querellante, este Tribunal considera que es innecesario tal pronunciamiento en razón de que a todas luces, se evidenció la procedencia de la violación al derecho a la defensa y debido proceso antes fundamentado.
En consecuencia, en vista de la procedencia de la violación antes mencionada, se procede a declarar la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Providencia N° DP-011/2016 de fecha 17 de febrero de 2016, suscrita por el Comisionado Agregado POWER CANO NIETO, en su carácter de Director Presidente del referido Cuerpo de Policía, la cual fue notificada en fecha 31 de marzo de 2016.
Asimismo, se ordena la REINCORPORACIÓN al cargo que fue defenestrado, ordenándose también a la cancelación de los salarios caídos que haya dejado de percibir desde el momento de su destitución hasta de su reincorporación.
Igualmente, respecto al pago del bono de alimentación, este Tribunal considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras:
“Artículo 6 En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente el trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación.
Párrafo único: Cuando el otorgamiento del beneficio de alimentación se haya implementado a través de las formas previstas en los numerales 1,2,5 y 6 del artículo 4 de la presente Ley, dicho beneficio deberá ser pagado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, o mediante dinero en efectivo o su equivalente, mientras dure la situación que impida al trabajador o trabajadora cumplir con la prestación del servido, conforme a lo establecido en este artículo, o mientras se encuentra disfrutando su derecho a vacaciones, descanso pre y post natal, el permiso o licencia de paternidad, así como por incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses”
Del artículo antes transcrito, se desprende que en el caso que la jornada no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causa no imputable a este, entre las que nos ocupa en el presente caso tenemos, el ilegal acto administrativo relacionado al retiro y destitución del hoy querellante como antes se motivó, por tal razón resulta oportuno señalar que en el Reglamento que regula la aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en su artículo 19 señala que la no prestación del servicio por causa no imputable al trabajador no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio, motivo por el cual esta Operadora de Justicia declara PROCEDENTE el pago de tal beneficio y en consecuencia se ordena al INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLICIA MUNICIPAL DE GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, al pago de tal beneficio desde la fecha de su retiro y destitución, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.-
Por último, respecto a que sean reconocidos en los procesos de ascensos surgidos en el periodo de su retiro y destitución, este Tribunal INSTA al órgano querellado a que reconsidere si el funcionario querellado pueda ser ascendido en los procesos de ascensos surgidos en tal periodo, así se establece.-
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FLANKIN MORENO ALVAREZ, titular de la cédula de identidad N° 11.035.821, asistido por el abogado HARRY MACHADO ROJAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 150.637, actuando en su condición de Defensor Público Segundo (2do) en materia especial Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Los Teques, en contra de la Providencia N° DP-011/2016 de fecha 17 de febrero de 2016, suscrita por el Comisionado Agregado POWER CANO NIETO, en su carácter de Director Presidente del referido Cuerpo de Policía, la cual fue notificada en fecha 31 de marzo de 2016. En consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° DP-011/2016 de fecha 17 de febrero de 2016, suscrita por el Comisionado Agregado POWER CANO NIETO, en su carácter de Director Presidente del referido Cuerpo de Policía, la cual fue notificada en fecha 31 de marzo de 2016.
SEGUNDO: SE ORDENA a la parte querellada la reincorporación del ciudadano FLANKIN MORENO ALVAREZ, al cargo que venía desempeñando.
TERCERO: Se ORDENA a la parte querellada, al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro, hasta su efectiva reincorporación.
CUARTO: PROCEDENTE el pago del beneficio del bono de alimentación, ordenándose al INSTITUTO AUTONOMO DE LA POLICIA MUNICIPAL DE GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, al pago de tal beneficio desde la fecha de su retiro y destitución, hasta su efectiva reincorporación.
QUINTO: INSTA al órgano querellado a que reconsidere si el funcionario querellado pueda ser ascendido en los procesos de ascensos surgidos en el periodo comprendido desde su retiro y destitución, hasta su efectiva reincorporación.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Año 207º de la Independencia y 159° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,
GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 093-18. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. 2865-16
GSP/EECS
