REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
208º y 159º
PARTE QUERELLANTE: DAIMARA DE LOURDES RODRÍGUEZ PACHECO, titular de la cédula de identidad N° 27.890.373.
ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE QUERELLANTE: TANIA JOSEFINA CAMPOS VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.180.752, en su condición de Defensora Pública Provisoria Séptima (7°) en materia Administrativa Contencioso – Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, en colaboración con el Abogado ANIBAL USTARIZ HERMOSO, en su condición de Defensor Público Provisorio Décimo (10°) en materia Administrativa Contencioso – Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas.
PARTE QUERELLADA: CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB)
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON AMPARO CAUTELAR
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
EXPEDIENTE: N° 3076-19.
I
ANTECEDENTES DEL CASO
En fecha 21 de febrero de 2019, el Juzgado Superior Estadal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (en funciones de distribuidor), asignó a este Tribunal escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por la ciudadana DAIMAR DE LOURDES RODRÍGUEZ PACHECO, titular de la cédula de identidad N° 27.890.373, debidamente asistida por la abogada TANIA JOSEFINA CAMPOS VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.180.752, en su condición de Defensora Pública Provisoria Séptima (7°) en materia Administrativa Contencioso – Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en colaboración del Abogado ANIBAL USTARIZ HERMOSO, en su condición de Defensor Público Provisorio Décimo (10°) en materia Administrativa Contencioso – Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB).
En esa misma fecha, la ciudadana DAIMARA DE LOURDES RODRÍGUEZ PACHECO, antes identificada, consignó los recaudos correspondientes a los fines de la admisión y pronunciamiento del amparo cautelar que solicita.
II
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La parte querellante fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Alegó que, el objeto de la presente impugnación recae sobre el Acto Administrativo de fecha 15 de noviembre de 2018, emanado de la Oficina de Gestión Humana del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), mediante la cual se resolvió la Revocatoria del Nombramiento en su contra.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante, pretende (i) la inmediata restitución de la situación jurídica infligida en lo que respecta a su situación laboral en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB).
En atención a la cualidad de la actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.’
En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposición antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción de la caducidad y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana DAIMARA DE LOURDES RODRÍGUEZ PACHECO, titular de la cédula de identidad N° 27.890.373, debidamente asistida por la abogada TANIA JOSEFINA CAMPOS VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.180.752, en su condición de Defensora Pública Provisoria Séptima (7°) en materia Administrativa Contencioso – Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en colaboración del Abogado ANIBAL USTARIZ HERMOSO, en su condición de Defensor Público Provisorio Décimo (10°) en materia Administrativa Contencioso – Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB).
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de QUINCE (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho anexándole copia certificada del escrito libelar, sus anexos y del presente auto. En aras de la celeridad procesal, se le solicita el expediente administrativo de la querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del plazo de quince (15) días contados a partir de su citación, todo de conformidad en lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, se ordena notificar al DIRECTOR NACIONAL DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, así como también al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, a los fines de informarle de la admisión de la presente querella funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo de la querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexarán a las notificaciones ordenadas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado por escrito los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismos por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios. Cúmplase.-
V
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por la querellante, en este sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva.
En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares, son la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), de allí que los dos requisitos antes mencionados requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se esté corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez debe verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le está vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales (legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serían procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo el amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, la peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que la solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor de la querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde a la peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco, y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, la representación de la parte querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al fumus boni iuris: “… se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al momento de dictarse el írrito e ilegal acto de remoción por parte del CPNB, mi representada se encuentra bajo fuero maternal y por lo tanto, amparada bajo la protección constitucional e ilegal que establece nuestro Ordenamiento Jurídico”
En cuanto a periculum in mora ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la ciudadana querellante expone que: “… se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe perseverarse in limine su ejercicio plenom, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva.”
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario verificar los documentos consignados por la parte actora, esto es, documento original del ecosograma obstétrico de fecha 20 de noviembre de 2018, de la ciudadana DAYMAR RODRÍGUEZ, y que riela al folio dieciséis del presente expediente.
Ahora bien, luego de analizar los documentos consignados por la parte actora, este Tribunal observa que efectivamente a la hoy querellante, no le fue respetado la inamovilidad que posee por fuero maternal contemplado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley para la Protección de las Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo cual este Tribunal estima que se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris para la procedencia del amparo cautelar y Así se decide.
Verificado como se encuentra el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por la parte actora y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues las circunstancias que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.
Por lo antes expuesto, este Tribunal en aras a garantizar la protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegido independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado, conforme a lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho. En razón de lo anterior declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada. Así se decide.-
Finalmente en cuanto a la petición de reincorporación al cargo que desempeñaba, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, estima pertinente traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, la cual ha precisado que:
“(…) En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…)
A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana (…).
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal (…)’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)”. (Sentencia de la Sala Constitucional Núm. 0742 de fecha 05 de abril de 2006, ratificada en decisión Núm. 1481 del 04 de noviembre de 2009) (Resaltado de este Juzgado).
De la decisión citada se colige con meridiana claridad que el fuero maternal pretende garantizar el sustento económico del niño, niña o adolescente por medio del sueldo o salario devengado por su progenitor y no la permanencia del funcionario en el cargo dentro de la institución, es decir, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño, niña o adolescente y no a la estabilidad del funcionario en el puesto de trabajo. (Destacado y subrayado de este Tribunal).
Con base a lo expresado anteriormente se desestima la petición de reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando en el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, ya que además de lo expuesto ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito. Así se establece.
No obstante lo anterior, no puede dejar de observar esta Juzgadora con fundamento a la naturaleza de orden público que reviste esta especialísima materia de protección, y el interés superior del niño, estima necesario hacer un llamado al CUERPO DE POLICIÁ NACIONAL BOLIVARIANA, la cual si bien debe honrar la obligación impuesta en la presente decisión debe verificar que el pago ordenado llegue de manera directa al niño, el cual conforme al ecosograma que riela al folio dieciséis (16) del presente expediente, se encuentra en un periodo de 11-12 semanas de gestación, en caso contrario, se exhorta a dicho Cuerpo a realizar los trámites necesarios para la apertura de una cuenta bancaria en los términos previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En este sentido, se deja expresa constancia que dicho pago deberá hacerse efectivo desde el momento en que fue revocado su nombramiento hasta que culmine el fuero maternal de dos (02) años, para ello la accionante deberá dejar constancia del nacimiento del niño o niña mediante copia certificada del Acta de Nacimiento, la cual, deberá ser presentada ante la Oficina de Recursos Humanos del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y ante este Juzgado a objeto de constatar el respectivo pago que se ha de realizar a la querellante hasta que el niño o niña cumpla los 2 años de edad. Así se decide.-
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con Amparo Cautelar por la ciudadana DAIMAR DE LOURDES RODRÍGUEZ PACHECO, titular de la cédula de identidad N° 27.890.373, debidamente asistida por la abogada TANIA JOSEFINA CAMPOS VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.180.752, en su condición de Defensora Pública Provisoria Séptima (7°) en materia Administrativa Contencioso – Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en colaboración del Abogado ANIBAL USTARIZ HERMOSO, en su condición de Defensor Público Provisorio Décimo (10°) en materia Administrativa Contencioso – Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB).
2.- ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar.
3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- SE ORDENA el pago del sueldo salarial desde el momento en que fue revocado su nombramiento, hasta que culmine el fuero maternal, para ello se deberá dejar constancia del nacimiento del niño o niña ante la oficina de Recursos Humanos del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante Acta de Nacimiento, y así seguir haciéndose efectivo el respectivo pago hasta que el niño o niña cumpla 2 años de edad conforme a lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
LA JUEZA,
GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. Nº 3076-19/GSP/EECS/Eg.-
