Decisión Nº 3819-15 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 22-06-2017

EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteFlor Leticia Camacho
Número de expediente3819-15
PartesHÉCTOR JOSÉ CASTILLO FLORES VS. FUERZAS ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión



REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Parte Querellante: HÉCTOR JOSÉ CASTILLO FLORES, titular de la cédula de identidad N°. V-14.744.638.
Representación Judicial de la Parte Querellante: JOSÉ AGUSTÍN IBARRA y JESUS MATA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 56.464 y 92.181.
Organismo Querellado: FUERZAS ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA.
Representación Judicial de la Parte Querellada: ROSELYS DEL CARMEN PÉREZ VÁZQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 210.718, Representante Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
Motivo: RETIRO.
Se inicio la presente causa, mediante escrito presente en fecha 27 de octubre de 2015 por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se realiza la correspondiente distribución de causas, en la misma fecha se le asigno el conocimiento de la presente a este Juzgado, asimismo se recibió y anoto en el Libro de Causas llevado por este Despacho judicial bajo el Nº 3819-15.
En fecha 29 de octubre de 2015, mediante auto motivado se admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, consecuencia de ello se ordeno la citar del Procurador General de la República y notificar al Ministro del Poder Popular para la Defensa y el Comandante General de la Guardia Nacional.
En fecha 30 de marzo de 2016, se fijó la Audiencia Preliminar para que se celebrara al 5to siguiente, siendo celebrada en fecha 07 de marzo de 2016, como consecuencia se dejo constancia de la comparecencia del Abogado Jesús Mata, ut supra identificado, Apoderado Judicial del querellante, al igual se dejo constancia de la comparecencia de la Abogada Roselys del Carmen Pérez Vásquez, ut supra identificada, Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 21 de julio de 2016, se aboco al conocimiento de la causa la Juez Suplente Sinayini Malave, siendo así ordeno notificar a las partes para que liego que conste en auto la última de las notificaciones, se apertura un lapso de 5 días de Despacho siguiente de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, asimismo transcurrido dicho lapso se fijo la Audiencia para que tenga lugar al 5to día de despacho siguiente.
En fecha 04 de octubre de 2016, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva de conformidad con el artículo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Públicas, se dejo constancia de la comparecencia de la Abogada Jennifer Mota, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.095, Apoderada Judicial de la República, al igual se dejo constancia de la incomparecencia de la parte actora, asimismo se difirió la publicación del dispositivo para que tenga lugar dentro de los 5 días de despacho siguientes.
En fecha 13 de octubre de 2016, de ordenó celebrar la Audiencia Definitiva de pues de transcurrido el lapso de suspensión establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, porque al verificar en las actas procesales se evidencia que dicho lapso no transcurrió.
En fecha 23 de noviembre de 2016, se llevo a cabo la Audiencia Definitiva, se dejo constancia de la comparecencia de los Apoderados Judiciales de la parte querellante y la incomparecencia de la Representación Judicial de la parte querellada, asimismo se difirió la publicación del fallo para que tengo lugar dentro de los 5 días de despacho siguientes.
En fecha 01 de diciembre de 2016, se difirió la publicación del dispositivo para que sea publicado dentro de los 5 días de despacho siguientes.
En fecha 16 de marzo de 2017, se aboco al conocimiento de la causa la Juez Titular Flor Camacho y se ordeno reponer la causa al estado de celebrar Audiencia Definitiva en atención al Principio de Inmediación, siendo así sea celebrada al 5to día de Despacho siguiente.
En fecha 27 de marzo de 2017, se llevo a cabo la Audiencia Definitiva, se dejo constancia de la comparecencia el Abogado Jesús Rafael Mata Rivas, ut supra identificado, Apoderado Judicial de la parte querellante, al igual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada, asimismo de difirió la publicación del dispositivo para que tenga lugar dentro de los 5 días de despacho siguientes.
En fecha 04 de abril de 2017, éste Juzgado publicó el dispositivo del fallo, el cual declaró sin lugar la querella.
En fecha 22 de mayo de 2017, se difirió la publicación del texto integro.
Cumplida todas las formalidades del procedimiento éste Tribunal pasa a publicar sentencia en los siguientes términos:
I
TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS.

La parte querellante solicita por todas las razones que se expondrá, y en su entendido que se trata de un caso de nulidad radical, que el acto administrativo contenido en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012, suscrito por la Guardia Nacional Bolivariana, anexo "L", mediante el cual procedió a retirar por vía de hecho de su cargo de Sargento de Segunda adscrito a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al considerar que había incurrido en falta disciplinaria situación fáctica que no se ajusta a la realidad, sea declarada su nulidad absoluta y en consecuencia, desaparezca del mundo jurídico, en atención a las competencias que le son asignadas por el ordenamiento jurídico, con base a los argumentos de hecho y derecho que fundamenta en el escrito libelar, y constatada como fuera por el Tribunal los graves y evidentes vicios de los que adolece el acto administrativo en cuestión en razón de lo anterior, solicita acuerde los siguiente:
I.- Que el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta, por lo que es necesario que se fije en el tiempo los efectos de la misma.
II.- Que el querellante sea reincorporado inmediatamente al cargo de Sargento Segundo adscrito al Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana que desempeña antes de que se dictara el acto administrativo impugnado o aun cargo de igual o superior jerarquía y remuneración.
III.- Que se le ordene a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pagar toda las cantidades de dinero de cualquier naturaleza (sueldo, primas, bonos, otros) que le corresponda al querellante desde la fecha de su separación del cargo hasta que sea efectivamente reincorporado al cargo de Sargento de Segunda adscrito al Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana u otro de igual o superior jerarquía, así como, se ordene reconocer a los efectos del servicio, el tiempo que ha transcurrido desde que fuera separado de su cargo hasta su efectiva reincorporación al cargo.
IV.- Que de la misma forma como se afecto moralmente la reputación y el prestigio del querellante, solicita se ordene la publicación de un extracto del fallo que dicte a su valor, en la prensa nacional y en la Gaceta Oficial de Venezuela, por ende, sea condenado la Fuerza Armada Nacional al pago de los gastos ocurran a consecuencia de la publicación de la sentencia que se dicte en el presente caso.
V.- Que el presente recurso de nulidad sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de ley.

La parte querellante argumento los supuestos de hecho y derecho, de la siguiente manera:
Que el querellante ingreso a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana el 1º de enero de 2006, como Sargento Segundo a la Guardia Nacional Bolivariana (Ministerio del Poder Popular para la Defensa), específicamente al Comando Regional Nº 5, Regimiento de Seguridad Urbana, ejerciendo dicho cargo bajo ciertas características las cuales eran: Trabajo bajo supervisión, trabajo de dificultad promedio, revisar documentos así como tareas afines según sean necesario muy típicas del Cargo de Sargento Segundo, la cual le era Supervisada. Como verá tiene nueve (9) años siete (7) meses, como Sargento Segundo, el cual exige educación y exigencia, cierto conocimiento de leyes, reglamentos y normas, involucrados en todos los procesos y habilidad para tratar con público en general.
Que para el día 7 de abril del año 2012, se apertura Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria bajo el Nº CR5-RSUDTTC-DP. 024-2012, el cual es por la presunta comisión de hechos irregulares que van en contra de la disciplina y decoro militar, relacionado con el retardo de un permiso operacional, por parte del Sargento Segundo Castillo flores Héctor José, tal como se puede evidenciar al folio un (1) del expediente administrativo. Al folio veintitrés (23), en acta no clasificado del Comando Regional Nº 5, dirigida al Coronel Comandante de Seguridad Urbana se puede leer:
“PARA SU CONOCIMIETNO Y FINES, RESPETUOSAMENTE INFORMOLE, SE ENCUENTRA RETARDADO UN REPOSO DOMICILIARIO DESDE EL DIA 111200FEB2012, EL S/2. CASTILLO FLORES HECTOR JOSE, Nº V-14.744.638, CUMPLIENDO HASTA LA FECHA LA CANTIDAD DE EINTISEIS (26) DÍAS DE RETARDO, APLICANDOSE PLAN DE LOCALIZACION, EFECTUANDO LLAMADA TELEFONICA AL NUMERO 0414-2658446, SUMINISTRADO POR EL EFECTIVO A LA BASE DE DATOS DE LA UNIDAD, SIENDO INFUCTUOSA LA COMUNICACIÓN”.
Igual situación podemos verificarla al folio treinta y tres (33),donde se señala a diferencia del texto anterior que lleva cincuenta y cinco (55) días de retardo, al folio treinta y cinco (35), ochenta y ocho (88) días de retardo, al folio cuarenta y siete (47) siendo veintiún (21) días de retardo, y al folio cincuenta y ocho (58) en Comunicación de la Compañía de Seguridad Mando y Servicio donde Señala:
“RESPETUOSAMENTE INFORMOLE, SALIO COMISION INTEGRADA POR EL SM/2. LEAL WILMER ALFREDO, CON DESTINO A LA PARROQUIA ALTAGRACIA VIA PRINCIPAL ADYACENTE AL MINISTERIO DE EDUCACION, DIRECCION SUMINISTRADA POR EL S/2. CASTILLO FLORES HECTOR JOSE, C.I. Nº V- 14.744.638, AL PLAN DE LOCALIZACON DE LA UNIDAD, CON EL PROPOSITO DE UBICAR, ENTREVISTAR NOTIFICAR DE LA APERTURA DE AVERIGUACION ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA Y DE LECTURA DE DERECHOS YA QUE EN SU CONTRA CURSA AVERIGUACION ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA POR ENCONTRARSE EN PERMANENCIA ARBITRARIA FUERA DEL CUARTEL DESDE EL DIA 1180000FEB2012, SIN ESTABLECER COMUNICACIÓN ALGUNA PARA DAR CONOCER LAS CAUSAS QUE MOTIVARON ESTE ACTO DE INDISCIPLINA”
En virtud del auto anterior riela al folio sesenta y uno (61), auto de fecha 5 de julio de 2011 donde se señala que una comisión se dirigió con destino a la Parroquia Altagracia vía Principal, Adyacente al Ministerio de Educación, presunta dirección de residencia del Sargento Segundo Castillo Flores Héctor José, con el propósito de ubicar, entrevistar y notificar al mencionado efectivo por encontrarse en permanencia arbitraria y al folio sesenta y dos (62) donde se señala no haber encontrado al referido efectivo, al folio sesenta y cuatro (64)Acta de Vista domiciliaria donde se precisa: “ …a OBJETO DE PRACTICAR UNA VISITA EN EL INMUEBLE UBICADO EN LA SIGUIENTE DIRECCIÓN: PARROQUIA ALTAGRACIA VIA PRINCIPAL ADYACENTE AL MINISTERIO DE EDUCACION A LOS FINES DE CONSTATAR LA PRESENCIA S/2 CASTILLO FLORES HECTOR JOSE C.I Nº V-14.744.638, EN SU RESIDENCIA, EN VIRTUD DE ENCONTRARSE RETARDADO DE UN RESPOSO DOMICILIARIO DESDE EL DIA 111800FEB2012…”
Que para el 10 de junio de 2012, se incluye notificación realizada por ante el Diario Vea, tal como riela al folio sesenta y nueve (69). A los folios 71, 72, 73, 74 y 75, se incluye perfil disciplinario del querellante. Igualmente a los folios 77 y 78, cursa boleta de notificación para que el hoy querellante hiciera acto de presencia y se le conceden diez (10) días para esgrimir alegatos. Por otro lado tenernos que a los folio ochenta y cinco (85) al noventa y dos (92) ambos inclusive, se constata informe final de Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria Nº CR5-RSUDTTC-DP: 024-2012 de fecha 6 de junio de 2012, emanado del comandante de la Compañía de Seguridad Mando y Servicios, dirigidos al Comandante Regimiento de Seguridad Urbana del Distrito Capital, y donde se recomendó que el Sargento Segundo Castillo Flores Héctor José, sea sometido a Consejo disciplinario con el fin de que sea determine su permanencia dentro del componente por las diferentes faltas graves cometidas en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6.
Que a los folios noventa y tres (93), noventa y cuatro (94) y noventa y cinco (95), se encuentran opiniones del General de Brigada Comandante de Regimiento de Seguridad Urbana, del Segundo Comandante y Jefe del estado Mayor del Comando Regional Nº 5, y del Comandante Regional Nº 5, donde recomiendan que sea sometido al Consejo disciplinario por la falta Cometida, al folio noventa y seis (96), se constata orden de someter al Consejo Disciplinario al Sargento Segundo Castillo Flores Héctor José, de fecha 13 de junio de 2013; a los folios noventa y siete (97) al folio ciento uno (101), se encuentra Acta del consejo Disciplinario, de fecha 26 de julio de 2013 Nº 362, y que dentro de la disposición establece: “…LOS INTEGRANTES DEL CONSEJO DISCIPLINARIO UNANIMEMENTE ACORDARON SOLICITAR EL PASE A RETIRO DE LA INSTITUCION POR MEDIDA DISCIPLINARIA … RECOMIENDA SEA PASADO A LA SITUACION DE RETIRO DE LA INSTITUCION POR MEDIDA DISCIPLINARIA, pues la conducta, acción y omisiones en las cuales ha incurrido, desdicen de su disciplina e índole profesional, la cual atenta contra los principios fundamentales de la Institución, en base a lo previsto en el artículo 56 literal “E” y “H” del Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos del Personal de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional”
Que como se evidencia a lo largo de todas las actuaciones descritas, no se encuentra notificación alguna que hay permitido que efectivamente el querellante ejerciera debidamente su derecho a la defensa.
Que para el inicio del mes de enero de 2012, el querellante fue sometido a una intervención quirúrgica en el Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, con posterioridad de ello, le fue otorgado inicialmente un reposo medico a partir de 12 de enero del 2012, hasta el 18 de febrero de 2012, por presentar Post – Operatorio, del Manguito Rotador del hombro derecho, emitido por el Doctor Gilberto Rojas, mediante traumatólogo del Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo (Caracas), tal como se puede verificar al Folio 4 del expediente administrativo, y de dicha orden de reposo donde se constata en la parte superior izquierda presentado la nota la cual expresa “Presentado al comandante para la autorización de este reposo domiciliario” al igual que en la firma medica del médico tratante, su sello y del respectivo Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo. Luego a ello se constata en el expediente administrativo unas presuntas actuaciones que sustancia el ente administrativo militar donde se manifiesta el abandono del querellante a sus actividades sin justificación y estableciendo un plan de localización para la verificación de sus actuaciones.
Que de lo anterior se desprende la presunción que el querellante dejo sus actividades militares sin la debida consignación de los reposos debidos que justificara tal falta, sin embargo el consigno las debidas órdenes de reposo desde el 12 de enero de 2011 hasta el 24 de enero de 2013, como se evidencia en Órdenes de Reposo:
• Orden de Reposo - Caracas, 21 de 03 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento marcado “B” en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer Presentado al Comando para la Autorización de este reposo domiciliario”, en las mismas condiciones de fecha 12 de enero has el 12 de febrero y debidamente aceptado, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 20 de 04 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento marcado con la letra “c” en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 18 de 05 de 2012 por 1 (un) mes, Instrumento marcado “D” en el cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 20 de 07 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento marcado “F” en la cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 21 de 08 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento marcado “G” en el cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
• Orden de Reposo – Caracas 21 de 09 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento marcado “H” en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
• Orden de Reposo – Caracas 22 de 10 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento marcado “I” en el cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 21 de 11 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento marcado “J” en el cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 21 de 12 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento marcado “K” en el cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
Que tal es reposos fueron anexados al expediente administrativo con lo cual nos encontramos ante una actuación de la administración militar en abuso de autoridad y por ende actuaciones fraudulentas que denotan de manera flagrante derechos constitucionales tales como, el debido proceso, el derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y el orden publico procesal, lo que infiere de manera lógica la nulidad absoluta de todo el expediente administrativo que conllevo a su baja por vía de hecho y al extremo que su ultimo abono o pago a cuenta como funcionario militar sargento se Segunda fue el 27 de abril de 2012, tal como se evidencia en consulta de cuenta de abono del Banco Industrial de Venezuela C.A instrumento marcado “M”.
Que en el presente caso, el planteamiento del problema radica en determinar si se violentaron o no los derechos fundamentales del querellante en cuanto al derecho a la defensa, a un debido proceso y la legitimidad de todas y cada una de las actuaciones llevadas a cabo por la administración militar en el expediente administrativo disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012 aperturado el 7 de abril de 2012 con fecha de finalización el 1 de agosto de 2012 y su causa, permanencia arbitraria fuera del Cuartel. Lo extraño de todo ello que en la portada de dicho expediente se señala una decisión al final el cual expresa lo siguiente: DECISIÓN: Baja Med. disc. Nº16338 del 03 de septiembre de 2013, cuando la fecha de fiscalización que señala en el mismo ente es de fecha 1 de agosto de 2012 y la última actuación que se consigue en el expediente administrativo disciplinario instrumento macado “L” es de fecha 26 de junio de 2013 acta Nº 362 del Consejo Disciplinario y que en su último Folio recomienda que querellante sea pasado a situación de retiro de la institución por medio de medidas disciplinarias, es decir, tal decisión no consta en el expediente encontrándose con un retiro por vía de hecho y no notificado a el querellante.
Que en tal sentido, de inmediato debe señalar a este Tribunal que existe un régimen estatutario aplicado a los funcionarios adscritos a la Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana, el cual se vulnero durante todo el procedimiento previa a su retiro por vía de hechos, con lo cual las implicaciones jurídicas son extremas y que deben ser corregidas declarando la nulidad de tal procedimiento y ordenando a su vez la reincorporación a su cargo como Sargento Segundo que venía desempeñando.
Que el acto contentivo de la destitución disfrazada de retiro de retiro, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en el presente caso adscrita a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5, es por su naturaleza un acto administrativo, en el termino del artículo 7º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en particular, es susceptible de ser controlado ante la jurisprudencia contencioso administrativa, a tenor de lo establecido en el artículo
Que los elementos formales de adminisibilidad de la acción de nulidad, están consagradas en los artículos 92, 94, 96 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, elementos éstos que analiza en los siguientes términos:
Por lo que atañe a la legitimación activa, se exige que el acto administrativo de efectos particulares impugnado lesione los derechos públicos subjetivos o los de intereses legítimos, personales y directos del particular o administrado afectado.
En el presente caso, el acto administrativo impugnado lesiona de forma directa el derecho público subjetivo del querellante, Ciudadano CASTILLO HECTOR JOSE, en virtud de que, es el destinatario de la decisión por vía de hechos que el acto administrativo que contiene, el retiro de su cargo como Sargento de Segunda, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en el presente caso adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5. De allí, que la lesión el derecho público subjetivo que el querellante deviene de la ejecución de los efectos del acto administrativo en su esfera jurídica, porque el mismo transgrede sus derechos y garantías constitucionales relativas a la defensa y al debido proceso. Al trabajo, a la estabilidad laboral y a la seguridad jurídica, en razón de lo cual, la prueba del derecho que se reclama se encuentra en los distintos actos administrativos consignados anexos al presente escrito y en especial en el expediente administrativo disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012 instrumento marcado “L”.
En relación al agotamiento de la vía administrativa señala que contra el acto administrativo de efectos particular contenido en el expediente administrativo disciplinario Nº CR5-ESUDTTC-SP.024-2012, iniciado en fecha 07 de abril de 2012, mediante el cual se le da baja al querellante del cargo de Sargento de Segunda, SIN NOTIFICACIÓN. No obstante lo anterior, es oportuno destacar que nunca hubo fecha ni lapso que permitiese seguridad jurídica en cuanto el inicio del lapso para la recurrencia como lo ante señalado, por lo que, en función de la garantía consagrada a los particulares o administrados consagrada en el artículo 4º de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos, se entiende en la Guardia Nacional Bolivariana, nunca notifico a el querellante de manera cierta y en contravención a sus mas legítimos derechos constitucionales lo paso a retirar sin que existiera notificación alguna hasta la presente fecha.
La competencia de este Alto Tribunal viene dada conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El acto que hoy impugna, si bien es cierto nunca fue notificado, con lo cual el lapso de caducidad no ha empezado a correr para todo los efectos procesales.
En tal sentido, el lapso de caducidad para la interpretación de la presente acción no opera en virtud que la decisión que se ataca es por vía de hechos y nunca notificada.
A tenor lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es necesario acompañar a la acción de nulidad, los documentos fundamentales de la acción. Estos están representados por el expediente administrativo disciplinario Nº CR5-ESUDTTC-SP.024-2012 instrumento marcado “L”, que demuestra la legitimación para intentar la presente acción, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en el cual se encuentra adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº5.
En relación con ese requisito, acompaño documento por anexo a la presente acción, marcado con la letra “A”, otorgado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Chacao Estado Miranda en fecha 10 de agosto de 2015 y el cual quedó anotado bajo el Nº 19, Tomo 139, folio 79 hasta el 81.
Afirmo que no existe recurso paralelo, la ley no prohíbe expresamente la admisión de la acción, la acción no contiene en forma alguno concepto ofensivos ni es inteligible al punto de hacerla inadmisible, y la acumulación de la acción de amparo constitucional con la acción de nulidad se encuentra permitida por el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo.
Que al respecto, señala que siendo los actos administrativos, la expresión unilateral, sublegal y mayormente reglada de la voluntad de los órganos del poder público, esta debe cumplir con una serie de requisito tanto para su validez como para su eficacia, requisito sin los cuales los actos administrativos, se encontrarían viciado de nulidad absoluta o relativa dependiendo de la gravedad del mismo. Es pues por tal razón, que siguiendo la técnica de impugnación implantada por la moderna Teoría del Derecho Procesal Administrativo ya la par de este el Contencioso Administrativo, se planteara el elemento del acto al cual se le imputará el vicio existente para luego determinar la consecuencia de dicho vicio, en los términos no tanto de los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos, sino en atención al interés general tutelado y a los criterios interpretativos este Máximo Tribunal (Vid.: Sentencia de esta Sala recaída en los casos “Farmacia Unicentro” y “Radio Rochela-La Escuelita”).
En consecuencia, hicieron la sistematización de sus motivos de impugnación atendiendo al tríptico anteriormente anotado, este es, elementos de fondo y de forma, de vicios en esos elementos y de nulidades absolutas o relativas.
La causa del acto administrativo va estar integrada por el conjunto de antecedentes que permiten explicar el acto administrativo, por los motivos que lo alejan, con el fin general de la, Ley, y por el fin especifico que va a ser producto de la orientación que la regla legal le da al funcionario para el ejercicio de su competencia. La causa, entonces nos va a justificar cada acto en concreto, en relación con los intereses axiológicos de una comunidad. Así pues su importancia radica en que a través de ella se satisfacen- encada cas- los interese públicos definidos por la Ley; y es ella la causa la que nos da la medida en que debe dictarse un acto y no otro.
Que en tal sentido, la doctrina ha estimado que cuando se violenta la causa, en algunos casos se produce un vicio absoluto (error en los hechos, error en el derecho, falso supuesto, ausencia del procedimiento, ausencia de base legal); vale decir trae intrínsecamente el acto de un vicio formal producido por su falta se adecuación proporcionalidad con la realidad objetiva que lo justifica o el error en la valoración de esa realidad. El vicio d la cusa no puede entenderse como subjetivo, ya que versa sobre las comprobación o no de una realidad. (Adolfo Carrero Pérez, “Causa Motivo y Fin del Acto Administrativo”, Revista de la Administración Pública Nº 58 España 1969).
Que de allí señala que la causa se va a estar constituida: a) Por los motivos del acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; b) Por las reglas de valoración que van a tener como medida axiológica la proporcionalidad y adecuación de los supuestos de hecho con los fines de la norma, en conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; c) Por el fin mismo de la norma, que va a estar representado por el interés general determinado en una regla de derecho; y d) Por los antecedentes que van a estar vinculados con los principios de unidad y uniformidad en los términos de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el derecho al procedimiento legalmente establecido de conformidad al artículo 48 y siguientes de la misma Ley.
Que así se expresa el Dr. Brewer cuando señala que “…la causa la constituyen los presupuestos de hecho del acto. La causa es la razón justificadora del acto y esa razón, siempre está vinculada a alguna circunstancia de hecho que van a motivar el acto, por lo que causa y motivo es lo mismo, en los actos administrativos. Conforme a este requisito, cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario debe ante todo, comprobar los hechos que le sin en de fundamento, es decir constatar que existen y apreciarlos (…) por tanto puede decirse que en general todo acto administrativo, para que pueda ser dictado requiere que el órgano tenga competencia; que una norma que expresa autorice la actuación; que el funcionario interprete adecuadamente esa norma que constate a existencia de una serie de supuestos de hechos del caso concreto, y que esos supuestos de hecho concuerden con la noma y con los supuestos de derecho del caso concreto y todo ello es lo que se puede conducir a la manifestación voluntad que conduce al acto administrativo (…) En definitiva, por tanto, la causa o motivo administrativo, está configurado por las situaciones de hecho que autorizan la actuación del funcionario y que coinciden con la previstas en los supuestos de hecho que motivan legalmente la actuación…” (Tomando de la obra Allan Brewer Carías, “El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos”, Paginas 152, 153, 177).
Que de igual forma el Dr. Román José Corredor cuando se refiere al concepto de causa señala que “…causa viene a ser la exacta valoración y congruencia del supuesto de hecho comprobado, con el supuesto previo en la norma y, además, Su adecuación al fin al cual se dirige la Ley (…) La inadecuación del acto con los fines de la norma viciada a aquel de ilegalidad Vicio éste que incluido está consagrado constitucionalmente, por lo que en Venezuela no hay lugar a disentir si la jurisdicción contenciosa administrativa puede o no controlar uno de los elementos de la causa como lo es su finalidad…”(Tomando su trabajo monográfico denominado “LA Causa del Acto Administrativo”, publicado en la Revista del Derecho Público Nº 29) (subrayado de la parte querellante)
Que por su parte, la jurisprudencia en relación a la motivación ha estimado que es un elemento necesario para la validez y eficacia del acto administrativo deben ser motivadas, no puede considerarse como motivación suficiente en simple señalamiento del fundamento de derecho del acto, sino que el mismo debe incluir en su texto el fundamento de hecho que compruebe que el supuesto sobre el cual recae está comprendido en el de la norma de derecho…” (Sentencia dictada por la Corte Primera de lo contencioso Administrativo, del 25 de junio de 1991).
Que este derecho debe se encuentra establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos en su artículo 9, en los siguientes términos “Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tales efectos, deberán hacer referencia a los hechos ya los fundamentos legales del acto”. Esta norma plasma el hecho de que cuando el administrado desconoce los motivos que dieron origen del acto dicho quebrantamiento de inmotivación limitada la defensa eficaz de los derechos del administrado, mas aun cuando dicha decisión resulta desfavorable al mismo, por lo que una decisión debidamente motivada comprende la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y sus argumentos, puesto que, la razón primordial de dicha motivación es conocer sus fundamentos en forma específica y no generalizada, para satisfacer así razones no solo de interés procesal sino también social, como lo es, llevar al ánimo a las partes de que sus alegatos han sido considerados.
Que es importante destacar la importancia que la motivación tiene en materia funcionarial, al punto de se ha señalado que “…si bien la exigencia de la motivación de los actos administrativos de efectos particular común a todos ellos, (…) conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que necesariamente deben contener la precisa referencia a sus fundamentos fácticos y legales, (…) el requisito ha adquirido particular relevancia, a través de todo un proceso de creación jurisdiccional, a fin de evitar excesos en la autoridades competentes en materia de manejo de personal. (…) no debe olvidarse que el requisito de la motivación no es de carácter meramente formal, sino que lleva aparejado a el uno de los principios orientados del procedimientos administrativo, como es el de la defensa del administrado, constituyendo, evidentemente, una violación a dicho principio el realizar una motivación imprecisa o, (…) genérica…” (Extracto tomado de la obra denominada “15 años de Jurisprudencia de la Corte Primero de lo Contencioso Administrativo, Tomo 4, Funeda, pagina 59).
Que por lo que atañe a los antecedentes o expedientes administrativos estos deben ser la expresión ideal tanto del procedimiento establecido en la Ley, como la adecuación con el fin que persigue la norma, en razón de que, también se viciara la causa del acto administrativo cuando no existen motivos que sirvan de presupuesto de hecho y de derecho del acto administrativo que se impugna. Ciertamente la jurisprudencia ha señalado que la insuficiencia en la motivación equivale a falta de motivación; que el acto administrativo para ser motivado debe establecer los supuestos de hecho y de derecho en los cuales se baso, y estos deben estar corroborados indubitablemente en el expediente administrativo; Que cuando la administración considere comprobada hechos que no lo han sido implicara un vicio en los motivos del acto administrativo; que la falta de motivos es también la precaria, suficiente, incongruente o inadecuada motivación del acto; que cuando exista incongruencia estamos en presencia de un falso supuesto, lo que trae como consecuencia un vicio en la causa en un acto administrativo y por ende, su nulidad absoluta (ver Revista de Derecho público Nº 4 página 142; Nº 5, página 120; Nº 6, página 148; Nº 7 página 141; Nº 8 página 117; Nº11, página 133; Nº 13, página 119, entre otras, aquí encontraremos sentencias de esta Sala, de la Corte Primera de lo contencioso Administrativo, de los Juzgados Superiores Regionales).
Que de igual forma, se ha señalado que “…el procedimiento disciplinario opera como un requisito, de eficacia y como garantía jurídica. Como un requisito de eficacia debe respetar ciertas reglas, como por ejemplo constar por escrito, tener una determinada calificación jurídica, con indicación de las causales, etc. Como garantía jurídica, actúa específicamente a favor del interesado y por tanto debe respetarse el proceso reglado, en especial al que se refiere al de la audiencia al interesado y el de la publicidad de las actuaciones, a fin de no impedir el conocimiento contenido en las mismas que pueda implicar un estado indefensión, ya que el interesado ignoraría sobre que o de que debe defenderse…” (Sentencia del 9 de diciembre de 1993, dictado por la Corte Primera de 10 Contencioso Administrativa, tomada de la Revista de Derecho Público Nº 55-56, página 205).
Que vista las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, denunciamos que el acto administrativo del cual se solicita su declaratoria de nulidad, adolece del vicio de inmotivación, ya que, existe un falso supuesto de derecho y además, una grosera ausencia de base legal, como consecuencias que se señala inmediatamente.
Que el derecho a la defensa opera no solo con ocasión de la impugnación del acto administrativo, sino también en la conformación de la voluntad administrativa en el proceso constitutivo, así lo afirma una sentencia de la Corte Primera de Fecha 10 de junio de 1980, cuando establece que “…la administración debe abstenerse de obstruir su ejercicio, y en tal sentido, debe facilitar al interesado la defensa apropiada de sus derechos…”por lo que es necesario que en el procedimiento administrativo se respete el derecho de defensa, al igual a lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna.
Que en efecto, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra de manera global una serie derechos que conforman el contenido del derecho de defensa, tal como el derecho a ser oído y a una decisión motivada, consagrados en los artículo 48 y 18 en concordancia con el artículo 9, por su inexistencia origina que “Se sobreentiende que el administrado desconoce los motivos (hechos y fundamentos legales) del acto, no está en condiciones de impugnar/o si éste le es desfavorable” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 19 de octubre de 1989)
Que es pues por tal razón que el acto administrativo contenido en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012 emanado de la Fuera Armada Nacional Bolivariana mediante el cual se procedió a darle de baja a el querellante de su cargo de Sargento de Segunda adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, revela el hecho de haberse dictado su baja con prescindencia absoluta de procedimiento administrativo disciplinario, porque desconoció en todo momento su condición de funcionario público de carrera, al no otorgarle el derecho a la defensa y el debido proceso tal como lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta situación indudablemente origino una grosera situación de indefensión frente la arbitrariedad de la Administración Pública porque el querellante solo ha tenido esta oportunidad para denunciar esta violación, en virtud de la falta de notificación de todo el procedimiento disciplinario.
Que en efecto, en relación a la procedimentalización o regulación de la potestad sancionatoria consiste en el hecho de que la sanción administrativa es un acto restrictivo de derechos del funcionario y su destitución es la más grave porque acarrea su separación, en razón de lo cual, el querellante jamás tuvo conocimiento de la información que origino su destitución del cargo, y además, fue sancionado anticipada y arbitrariamente, origina la arbitrariedad que denunciamos y por ende, la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.
Que en consecuencia, las denunciadas antes señaladas forzar la aplicación de la consecuencia prevista de nulidad absoluta, haciéndolo nulo y así solicita sea declarado. Advierte entonces, la procedencia de la declaratoria de nulidad sobre la base de cumplir con lo ordenado en el artículo 19, numeral 1º de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, jurisprudencialmente se ha consagrado, específicamente, en el caso Eduardo Contramaestre Vs. Ministerio de Sanidad, sentencias de la Sala Político-Administrativos de la Corte Supremo de justicia, de fecha 06 de abril de 1994, donde expresó: “…La autoridad administrativa al decidir destituir como al negarse a revisar la decisión mediante la cual se le destituyo negó al interesado la garantía al debido proceso y con ello vulneró su derecho a fundamental a la defensa y a la garantía Constitucional a la igualdad, que reconocen los artículo 49 y 23 de la Constitución, afectando por consiguiente la actuación administrativa de nulidad absoluta conforme deriva de la aplicación del numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como se ha establecido con antelación…”
Que por otra parte, la ausencia de Procedimientos Administrativos es patética al punto que la Guardia Nacional Bolivariana solo tuvo como fundamento lo estipulado en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, que contienen las reglas para el retiro de los funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de carrera. En efecto, la destitución del cargo de nuestro representado sólo era posible si hubiese estado incurso en algunas de las cuales de destitución, previstas en el Estatuto del Personal y el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, como también lo estableció en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y aquellos establecidas en el Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos de Persona de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional.
Que por tal razón, siendo el derecho al procedimiento garantía del debido proceso y a la defensa, postulados fundamentales del Estado de Derecho, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo consagra, así como, también prevé el derecho la sustanciación, el derecho a ser oído, a hacerse parte dentro del mismo, a ser notificado de la apertura del procedimiento, de tener acceso al expediente y a presentar pruebas, por lo que se colige en el presente caso que cada uno de estos derechos fueron violentados groseramente y por ende, se origina la ausencia de un procedimiento el cual se denuncia.
Que visto las consideraciones que anteceden, emergen la flagrancia violación del derecho a la defensa de nuestro representado, en virtud de lo cual, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitando que declare la nulidad absoluta de la baja que por vía de hecho contenido el Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.0424-2012 emanado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Del Falso Supuesto como causal de Nulidad Absoluta del Acto
Que según la doctrina dominante de la Corte Suprema de Justicia, existe falso supuesto: cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Des ese manera siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se procede de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis… (Sentencia CSJ/SP A del 17 de mayo de 1984)
Que asimismo, en relación al vicio del falso supuesto ha establecido la Sala Político Administrativo que “…Constituye una ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsiones la real ocurrencia de los hechos o el debido proceso de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano… (Sentencia del 9 de junio de 1990, Caso: José Amaro SRL).
Que de acuerdo a la doctrina del máximo Tribunal, expresada en las sentencias citadas “supra”, el vicio de falso supuesto que afecta la causa del acto administrativo y determina su validez absoluta (nulidad), adquiere tres modalidades básicas, a saber: a) La ausencia total y absoluta de hechos; b) error en la apreciación y calificación de los hechos; c) Tergiversación en la interpretación de los hechos.
Que se entiende por este, utilizando la técnica de la Casación, cuando se hubiese incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley o se hay aplicado falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente o se le niegue la aplicación y vigencia a una que lo esté o cuando se haya violado una máxima de la experiencia (ordinal segundo del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil). De igual forma, de acuerdo a la doctrina existe un falso supuesto de hecho positivo o negativo que va a depender de si el órgano decisor da como cierto hechos derivados de la norma que no lo son o niega las consecuencias que la norma indica.
Que en el presente caso, el procedimiento llevado en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº: CR5-RSUDTTC-SP.024-2012 emanado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, incurre en falso supuesto porque su actuación es producto de una ausencia total y absoluta de hechos y una errada la interpretación de las normas jurídicas que sirven como fundamento de su decisión. Que al ser tan equivocada produce en el acto administrativo que se impugna este totalmente inmotivado, en virtud de que, no tiene razones jurídicas verederas que justifiquen su actuación.
Que en efecto, en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº: CR5-RSUDTTC-SP.024-201, incurre en falso supuesto, porque no contiene motivación suficiente que origino la indefensión de nuestro representado y por supuesto, la inexistencia de procedimiento, apreciación y calificación de los hechos por ende, la errada interpretación de las normas jurídicas que sirven de fundamento de su decisión, por el simple hecho de desconocer la condición de Sargento de Segunda en los términos establecidos en el Estatuto que regula las funciones de estos funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, en razón de lo cual, su actuación revela que las apreciaciones realizadas no se compadecen con las consecuencias jurídicas que rodea el régimen estatutario que se le aplica a los funcionarios de la Fuerzas Armada Nacional Bolivariana.
Que en función de lo antes, emerge el divorcio de la decisión que por vía de hecho tomo las Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana y en este caso la Guardia Nacional Bolivariana donde pertenecía nuestro representado, en razón de lo cual, se verifica la existencia de un falso supuesto de derecho”, que ocasiona la “inmotivacion” del mismo (Expediente Administrativo Disciplinario N Nº: CR5-RSUDTTC-SP.024-2012), creándose un estado de indefensión que hace al acto administrativo en cuestión sea susceptible de ser declarado nulo, y así solicita sea declarada.
Que existe falso supuesto de hecho cuando la decisión y su fundamento no se compadecen con la realidad fáctica, y el órgano decisor aprecia erróneamente las razones que la realidad impone, además se incurre en falso supuesto de hecho cuando no valora los instrumentos o las pruebas que consten en el expediente o dio por demostrado hechos que no lo están, (artículo 320 del Código de Procedimiento Civil), como consta de los documentos que anexaron a la presente acción y, en especial los reposos consignados y no incorporados al expediente disciplinario, así como, de los antecedentes administrativos, emergen la relación estatutoria que existía entre nuestro representado y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Que en consecuencia, el supuesto de hecho que envuelve al querellante no puede subsumirse en el supuesto de hecho contenido en el acto administrativo recurrido, configurándose por tanto el vicio de inmotivación fáctica que denunciamos en la presente acción y así solicita que sea declara.
Que en relación a las consecuencias jurídicas del falso supuesto de hecho y de derecho, la jurisprudencia ha señalado que la insuficiencia en la motivación equivale a falta de motivación; que el acto administrativo para ser motivado debe establecer los supuestos de hecho y de derecho, en los cuales se base y estos deben esta corroborados indubitablemente en el expediente administrativo; los motivos del acto administrativo; que la falta de motivo es también la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación del acto; que cuando existe incongruencia se está en presencia de un falso supuesto, lo que trae como consecuencia un vicio en la causa de un acto administrativo y por ende, su nulidad absoluta.
Que a pesar de que el acto administrativo tiene como base legal lo contenido en el reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6 en el hecho de su condición de funcionario público (Sargento de Segundo) de carrera, origina ausencia total y absoluta de base legal, así como, se desprende la inexistencia de una exposición razonada de los motivos del acto que justifican la base legal en el cual reposa su fundamento.
Que al respecto, es conveniente destacar lo expresado por la doctrina Hildegard Rondón de Sansó, en el trabajo que “… La motivación es la indicación de los hechos y de los fundamentos legales del acto. La Ley en forma expresa exige que los actos administrativos de carácter particular estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los tramites o aquellos a los cuales una disposición expresa exonere de ella…” (Tomando de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos Comentada” , Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1.993, Página 73).
Que de lo antes expuesto, en argumento en contrario se puede colegir que el acto administrativo impugnado para que estuviera debidamente motivado también tuvo que haber incluido la base legal o fundamento legal, en razón de lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º en concordancia con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el mismo (Expediente Administrativo Disciplinario Nº: CR5-RSUDTTC-SP.024-2012) adolece de ausencia total y absoluta, de base legal y así pidió sea declarado.
Que por los razonamientos expuestos, solicita que declare el acto administrativo recurrido está viciado gravemente en los motivos considerados integralmente y en consecuencia, inmotivado; y siendo lineales con lo antes expuesto, resulta procedente la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (nulidad absoluta) cuya taxatividad se vio rota par la sede judicial entre otras sentencias, por las dictadas por la Corte Suprema de ´Justicia en fecha 1 de agosto de 1991 (caso: Radio Caracas Televisión) y 31 de enero de 1990 (caso Farmacia Unicentro).
Que en relación con el acto administrativo y sus requisitos, el numeral 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, consagra la nulidad absoluta de "... todo acto Administrativo cuyo contenido u objeto sea imposible de ilegal ejecución. Por tanto , cuando el objeto del acto es en si mismo un delito, o sea, de imposible ejecución, el acto administrativo se considera viciado de nulidad absoluta (Tomando de la obra Alían Brewer Carías, "El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos", p.p 154 y 155).
Que es así que estando el acto administrativo impugnando viciado por la violación de derecho a la defensa, falso supuesto de hecho, así como, falta de motivación, indudablemente originan la nulidad absoluta del mismo, traduciéndose en la ilegal ejecución de los actos administrativos subsecuentes, ya que no podría considerarse ilegal la ejecución de un acto administrativo cuya base es nula de nulidad absoluta, en razón de lo cual, solicitamos respetuosamente su declaratoria de nulidad de conformidad con el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que en el presente caso, la ilegal ejecución deriva precisamente de lo argumentado a lo largo de todo el presente escrito, es decir, de las violaciones de orden constitucional y legal que han expresado. En efecto, si el acto administrativo se traduce en que el objeto del acto debe ser posible, legal, determinado o determinable, emerge entonces que el acto administrativo recurrido (Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012), en cuanto a su objeto, se presenta ilegal como consecuencia de la violación al derecho a la defensa, del falso supuesto de hecho y de derecho, así como, del vicio en la motivación del mismo y demás denuncias contenidas en el presente recurso jerárquico por lo que se impone su nulidad absoluta a tenor del ordinal 3 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que en relación a los alegatos y a los vicios de nulidad absoluta en los que incurre al acto administrativo impugnado, así como, los poderes del juez contencioso administrativo a los efectos de dictar sentencia, considera pertinente referimos su alcance y extensión que ha delineado tanto la doctrina como la jurisprudencia, por, cuanto en uso de éstos poderes puede declarar la nulidad del irrito acto administrativo en base a otros vicios de nulidad absoluta que puedan deducir de la presente acción.
Que en este orden de ideas, se refirieron al principio de la congruencia, trastocado o matizado en la jurisdicción contenciosa administrativa donde el juez no puede declara más de lo que ha sido objeto de pretensión o litigio, así como, no lo es dado sacar elementos de convicción fuera de los autos para así. Suplir excepciones o argumentos no alegados y probados por las partes, en virtud de que, la sentencia deba compaginarse con la pretensión del actor y las defensas del demandado. No obstante lo anterior, este principio se matiza en la medida en que la jurisprudencia ha admitido que el juez puede interponer pretensiones no señaladas expresamente por el acto o apreciar otros vicios distintos a los alegados por los recurrente para así, hacer valer consideraciones que lo lleven a la convicción de que un acto administrativo está viciado sin que con ello se afecte la validez del fallo.
Que es así que al juez contencioso administrativo se le aplican los principios previstos en el artículo 12 del Código de Procedimientos Civil, así como, el principio dispositivo, matizado esos poderes más aún cuando controla la legalidad de la actuación de la Administración Pública.
Que en efecto, el juez contencioso administrativo como contralor de las legalidad y del orden público, en análisis del caso, podría encontrar pretensiones no solicitadas por el recurrente o normas violadas, no alegadas, pero como conoce el derecho, tendría la obligación de aplicarlo, por lo que no se limita únicamente a las pretensiones que alega el recurrente, en virtud de que, podría buscar otras normas jurídicas que hayan sido vulneradas y pronunciarse sobre su legalidad.
Que en tal sentido, la jurisprudencia reconoce la posibilidad que tiene el juez en apreciar otros vicios distintos a los alegados por el recurrente, por cuanto, se entiende que su pronunciamiento puede versar sobre juicio nulidad absoluta que son de orden público, en razón de que puede y debe declararlos aun de oficio porque no pueden ser convalidados, ni por la Administración, ni por los interesados y muchos menos por los jueces.
Que de lo anterior se colige que si bien en materia contencioso administrativo rige el principio dispositivo por tratarse de un juez de la legalidad que conoce el derecho, este tiene plena libertad de elegir el derecho que considere aplicable según su ciencia y conciencia, sin, atarse a los errores y omisiones que puedan cometer las partes.
Que estos principios fueron ratificados por ese Máximo Tribunal en materia contencioso electoral en sentencia recaídas en los casos Petare y Sucre y Barinas, expresamente señaló lo siguiente:
"... Asimismo, la Sala observó que 76 Actas de escrutinio, que no habían sido objetadas ni por el Consejo Supremo Electoral ni por el ciudadano Ramón Martínez, se determinaron vicios e irregularidades que afectan su valor informativo, (...)
Igualmente el Supremo Tribunal acogiendo la más reciente tendencia de no taxatividad de las causales establecidas en la ley para impugnar actos e igualmente la de la Teoría Integral de la Causa (...) señaló lo siguiente: (...) "Las causales que puedan afectar la nulidad de las votaciones están consagradas en la Ley, y es el artículo 193 de la Ley Orgánica del Sufragio, el que consagra los supuestos que permiten la declaratoria de nulidad de las votaciones realizadas en las mesas electorales. Además deben tenerse presente exigencias que se establecen en la misma ley, que pueden llevar también la declaratoria de nulidad de votaciones de mesas electorales, por cuanto constituyen requisitos y solemnidades para la realización de las frases del proceso electoral, directamente relacionados con el ocurrido en mesas de votación, y pueden afectar la validez de sus actuaciones dependiendo de la oportunidad que están ocurran en el proceso electoral, y los criterios de validación dictados por el Conejo Supremo Electoral". Página 28 y 29 caso Petare..."
Que sobre la base de lo anterior expuesto, es lógico concluir que, a pesar de haber sido denunciados los vicios que el querellante concepto adolece el acto administrativo contenido en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012, es perfectamente posible que la sentencia que deba dictar el Tribunal en el presente caso prueba contener pronunciamiento expreso sobre vicios que no fueron denunciados por esa representación, así como, la determinación de los efectos en el tiempo su sentencia, con motivo del absoluto poder que el reconoce el artículo 259 de la constitución, en razón de lo anterior, respetuosamente solicita su declaratoria en la sentencia definitiva que se dicte en el presente caso.
Que el querellante no incurrió en ninguno de los supuestos que origina sanción disciplinaria más grave aplicable a los funcionarios militares que atenta contra su derecho a la estabilidad, como loes la destitución.
Que el Ministerio de la Defensa en este caso la Guardia Nacional Bolivariana lesionó el derecho a la defensa del querellante al ejecutar un simulado retiro que significo su baja del cargo de Sargento se Segunda adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, sin antes previamente haber aperturado un procedimiento administrativo disciplinario, a los fines de alegar y probar la improcedencia de tal sanción disciplinaria.
Que la causa o los motivos del acto administrativo recurrido, contenido en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012 emanado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se encuentra viciada por la inexistencia de los mismo en el acto administrativo en cuestión.
Que al no existir una motivación en el acto administrativo recurrido, se impidió la defensa los derechos e intereses del querellante, lesionándose su derecho a la defensa y aun decisión motivada.
Que la Fuerzas Armada Nacional Bolivariana, en su caso la Guardia Nacional Bolivariana interpretó erróneamente tanto los hechos como el derecho en su decisión en vía de hecho, y por ende, ajena a los principios que rigen la actividad administrativa contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como en el Reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6.
Que el acto administrativo recurrido contiene un distanciamiento entre el supuesto de hecho de la norma contenida en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6 por presuntamente abandono de sus funciones militares y la realidad fáctica que rodea la decisión administrativa.
Que como consecuencia de los vicios anteriormente expuestos, también se encuentra viciado el objeto del acto administrativo impugnado.
En fecha 29 de marzo de 2016, la Abogada Roselys del Carme Pérez Vásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 210.718, Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, dio Contestación de la presente querella, bajo los siguientes términos:

Arguyo que " Nuestro mandante ingresó a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana el 1º de enero de 2006, como Sargento Segundo a la Guardia Nacional Bolivariana (Ministerio del Poder Popular para la Defensa), específicamente al Comando Regional Nº 5, Regimiento de Seguridad Urbana, ejerciendo dicho cargo bajo ciertas características las cuales eran: Trabajo bajo supervisión, trabajo de dificultad promedio, revisar documentos así como tareas afines según sean necesario muy típicas del Cargo de Sargento Segundo, la cual le era Supervisada. Como verá tiene nueve (9) años siete (7) meses, como Sargento Segundo, el cual exige educación y exigencia, cierto conocimiento de leyes, reglamentos y normas, involucrados en todos los procesos y habilidad para tratar con público en general."
Expreso que "Para el día 7 de abril del año 2012, se apertura Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria bajo el Nº CR5-RSUDTTC-DP. 024-2012, el cual es por la presunta comisión de hechos irregulares que van en contra de la disciplina y decoro militar, relacionado con el retardo de un permiso operacional, (...)" (Mayúsculas y negrillas del original)
Reitero que "Para el 10 de junio de 2012, se incluye notificación realizada por ante el Diario Vea, tal como riela al folio sesenta y nueve (69). A los folios 71, 72, 73, 74 y 75, se incluye perfil disciplinario de nuestro representado. Igualmente a los folios 77 y 78, cursa boleta de notificación para que el hoy querellante hiciera acto de presencia y se le conceden diez (10) días para esgrimir alegatos. Por otro lado tenernos que a los folio ochenta y cinco (85) al noventa y dos (92) ambos inclusive, se constata informe final de Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria Nº CR5-RSUDTTC-DP: 024-2012 de fecha 6 de junio de 2012, emanado del comandante de la Compañía de Seguridad Mando y Servicios, dirigidos al Comandante Regimiento de Seguridad Urbana del Distrito Capital, y donde se recomendó que el Sargento Segundo Castillo Flores Héctor José, sea sometido a Consejo disciplinario con el fin de que sea determine su permanencia dentro del componente por las diferentes faltas graves cometidas en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6." C” (Mayúsculas del original)
Que continuo alegando que "Para el inicio del mes de enero de 2012, el querellante fue sometido a una intervención quirúrgica en el Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, con posterioridad de ello, le fue otorgado inicialmente un reposo medico a partir de 12 de enero del 2012, hasta el 18 de febrero de 2012, por presentar Post – Operatorio, del Manguito Rotador del hombro derecho, emitido por el Doctor Gilberto Rojas, mediante traumatólogo del Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo (Caracas), tal como se puede verificar al Folio 4 del expediente administrativo, y de dicha orden de reposo donde se constata en la parte superior izquierda presentado la nota la cual expresa “Presentado al comandante para la autorización de este reposo domiciliario” al igual que en la firma medica del médico tratante, su sello y del respectivo Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo. Luego a ello se constata en el expediente administrativo unas presuntas actuaciones que sustancia el ente administrativo militar donde se manifiesta el abandono del querellante a sus actividades sin justificación y estableciendo un plan de localización para la verificación de sus actuaciones. De lo anterior se desprende la presunción que el querellante dejo sus actividades militares sin la debida consignación de los reposos debidos que justificara tal falta, sin embargo el consigno las debidas órdenes de reposo desde el 12 de enero de 2011 hasta el 24 de enero de 2013" (Mayúsculas y negrilla del original).
Manifestó que "En el presente caso, el acto administrativo impugnado lesiona de forma directa el derecho público subjetivo del querellante, Ciudadano CASTILLO HECTOR JOSE, en virtud de que, es el destinatario de la decisión por vía de hechos que el acto administrativo que contiene, el retiro de su cargo como Sargento de Segunda, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en el presente caso adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5. De allí, que la lesión el derecho público subjetivo que el querellante deviene de la ejecución de los efectos del acto administrativo en su esfera jurídica, porque el mismo transgrede sus derechos y garantías constitucionales relativas a la defensa y al debido proceso. Al trabajo, a la estabilidad laboral y a la seguridad jurídica (...)" (Mayúsculas del original)
Indico que "En relación al agotamiento de la vía administrativa señala que contra el acto administrativo de efectos particular contenido en el expediente administrativo disciplinario Nº CR5-ESUDTTC-SP.024-2012, iniciado en fecha 07 de abril de 2012, mediante el cual se le da baja al querellante del cargo de Sargento de Segunda, SIN NOTIFICACIÓN. No obstante lo anterior, es oportuno destacar que nunca hubo fecha ni lapso que permitiese seguridad jurídica en cuanto el inicio del lapso para la recurrencia como lo ante señalado, por lo que, en función de la garantía consagrada a los particulares o administrados consagrada en el artículo 4º de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos, se entiende en la Guardia Nacional Bolivariana, nunca notifico a el querellante de manera cierta y en contravención a sus mas legítimos derechos constitucionales lo paso a retirar sin que existiera notificación alguna hasta la presente fecha." (Mayúsculas y negrilla del original).
Sostuvo que "El acto que hoy estamos impugnado, si bien es cierto nunca fue notificado, con lo cual el lapso de caducidad no ha empezado a correr para todo los efectos procesales. En tal sentido, el lapso de caducidad para la interpretación de la presente acción no opera en virtud que la decisión que se ataca es por vía de hechos y nunca notificada."
Arguyeron que "(...) el acto administrativo contenido en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012emanado de la Fuera Armada Nacional Bolivariana mediante el cual se procedió a dale de baja a el querellante de su cargo de Sargento de Segunda adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, revela el hecho de haberse dictado su baja con prescindencia absoluta de procedimiento administrativo disciplinario, porque desconoció en todo momento su condición de funcionario público de carrera, ad no otorgarle el derecho a la defensa y el debido proceso tal como lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)"
Así las cosas, continuo expresando que "(...) A pasar de que el acto administrativo tiene como base legal lo contenido en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6 en el hecho de su condición de funcionario público de carrera, origina ausencia total y absoluta de base legal, así como, se desprender la inexistencia de una exposición razonada de los motivos del acto que justifican la base en la cual reposa su fundamento (...)"
Por último solicito " Que nuestro representante sea reincorporado inmediatamente al cargo de Sargento Segundo adscrito al Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana que desempeña antes de que se dictara el acto administrativo impugnado o aun cargo de igual o superior jerarquía y remuneración. Que se le ordene a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pagar toda las cantidades de dinero de cualquier naturaleza (sueldo, primas, bonos, otros) que el corresponda al querellante desde la fecha de su separación del cargo hasta que sea efectivamente reincorporado al cargo de Sargento de Segunda adscrito al Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana u otro de igual o superior jerarquía, así como, se ordene reconocer a los efectos del servicio, el tiempo que ha transcurrido desde que fuera separado de su cargo hasta su efectiva reincorporación al cargo (...)"
Que antes de proceder a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, es necesario enfatizar la pretensión de la parte recurrente, ya que, entiende la Representación Judicial de la República que el objeto de la misma es la supuesta vía de hecho ocurrida el 27 de abril de 2012, fecha en la cual el ciudadano Héctor José Castillo Flores recibió su último pago de nómina por pare de la Guardia Nacional Bolivariana (Ministerio del Poder Popular para la Defensa).
Ahora bien, el momento en el cual deben intentarse las acciones por dichos conceptos, es el dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece un lapso de tres (3) meses para incoar el recurso a partir del día en que se procede el hecho que da lugar a la acción. Como pue3de observarse, tal como lo afirma el abogado apoderado, sea materializó una supuestas vía de hecho por cuanto; "(...) su ultimo abono o pago a cuenta como funcionario militar Sargento de Segunda fue el 27 de abril de 2012 (...)", efectivamente, por lo que a la fecha de interpretación del presente recurso, esto es, el 23 de octubre de 2015, transcurrió con creces el lapso legalmente establecido, mas de dos años, por ende, operó la caducidad de la acción.
Que en tal sentido, es oportuno señalar que la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, expediente AP42-R-2006-000282, (caso: Wilmer Jesús Pérez Méndez, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano e Caracas), invocó el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente Nº 03-0002, en relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal.
Del criterio jurisprudencial trascrito, se colige que los lapsos procesales constituyen materia de orden público, razón por la cual no le es dable a los Órganos Jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables, su desaplicación o relación toda vez que los mismo son patrones orientadores de la conducta de las partes en un proceso judicial.
Que de igual manera, es pertinente destacar lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en Sentencia Nº 691 de fecha 2 de junio de 2009, (caso: Richar Blanco Cabrera vs Alcaldía del Municipio Libertador del distrito Capital), expediente Nº 09-0313.
En ese orden de ideas, debe precisarse que la acción ha sido considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales mediante el proceso; la resolución de una controversia o una petición; para cuyo ejercicio la ley exige y establece un determinado lapso, y si no se ejerce en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible, y en consecuencia, la tutela jurídica del Estado invocada por la parte accionante no tiene lugar después de vencido el mismo, hasta cuándo puede estar abierta la oportunidad para acudir a la jurisdicción contenciosa para la revisión de la supuesta vías de hecho?
que se enriende pues, que el legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y estableció un limite temporal para hacer valer una acción, luego, la falta de ejercicio de esta dentro del lapso prefijado impide su ejercicio vencido el mismo, toda vez que la caducidad tiene fundamento en un mandato legal y su nota distintiva y cardinal es que no admite interrupción ni suspensión, ergo, trascurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para reclamar el derecho que se pretende hacer valer; en tal sentido, se retira la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del lapso previsto en la ley aplicable.
Ahora bien, se evidencia que el querellante dejo transcurrir más de dos años para interponer el presente recurso por las supuestas vías de hecho, siendo que supuestamente se le vio lesionado sus derechos e intereses al dejar de ser cancelado su pago, es por lo que se evidencia que opera la caducidad de la acción, por lo cual solicita se declare inadmisible la acción.
Que el Contencioso administrativo en Venezuela comprende una serie de mecanismos judiciales de distintas naturaleza a fin de ofrecer respuesta a múltiples situaciones jurídicas planteadas por los particulares, configurando así un sistema de protección jurídica plena.
Que en lo que concierne al procedimiento especial establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública -procedimiento contencioso administrativo funcionarial-éste se inicia con la interposición de un recurso, el cual consiste en una querella que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la función Pública.
Se colige que, en la persona del demandante reposa la obligación, y por ende, el cumplimiento de la exigencia de expresar suficiente, con precisión y claridad en su escrito libelar, lo fundamentos, datos y explicaciones imprescindibles para permitir, tanto a la parte demandad como al juez, identificar absolutamente la pretensión, y en este mismo sentido, plasmar la debida fundamentación del derecho en que esta se basa.
Que ahora bien, en el caso se puede evidenciar que el querellante tiene una confusión de pretensiones en relación al fin que persigue, por cuanto a lo largo de la querella funcionarial habla de una supuesta vías de hecho ocurridas el 27 de abril de 2012,y así mismo alega que existió un procedimiento administrativo disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012, iniciado el 7 de abril de 2012 indicando que el acto administrativo antes indicado cercena su derecho a la defensa, indicando así la falta de motivación por parte de la administración y de igual forma un falso supuesto en el cual expresa "(...) en el expediente administrativo disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012 emanado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, incurre en falso supuesto porque su actuación es producto de una ausencia total y absoluta de hechos y una errada la (sic) interpretación de las normas jurídicas que sirven como fundamento de su decisión. Que al ser tan equivocada produce en el acto administrativo que se impugna esté totalmente inmotivado, en virtud de que, no tiene razones jurídicas valederas que justifiquen su actuación".
Pues bien, considera necesario la representación judicial, hacer mención a la sentencia 1.220 de fecha 13 de junio de 2001, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el cual ha definido las vías de hecho.
Que en ese sentido, se evidencia que existe una clara contradicción por parte del apoderado judicial del actor a alegar una vías de hecho, y así argumentar que en el acto administrativo seguido en su contra se materializó un falso supuesto de hecho y así a su vez una falta de motivación, siendo esto contradictorio, como puede existir un falso supuesto de hecho y de derecho y así vez una falta de motivación? Por ello deja en indefensión por cuanto no tiene claro su pretensión.
Pues bien, "se insiste vistos los errores argumentativos en los que incurre el actor" de la falta de precisión de alegatos, siendo necesario la claridad y precisión de la pretensión, en su sentencia definitiva pueda resolver el conflicto objeto de la controversia, exhortado a que el reclamante, por imperativo legal, deba describir en el libelo todos aquellos derechos que a su decir fueron lesionados, derivados de su relación de empleo público, así como, identificar su pretensión con la verdad de los hechos.
Que en torno al tema como llega la representación a defender el problema planteado si la relación de los hechos no está planteado en forma clara y transparente, no señala los vicios incurridos en la presunta nulidad que pretende, si todo lo que menciona en su querella funcionarial son unas vías de hecho, no indica como transcurrieron los hechos y que circunstancias fácticas deberá tener el juzgador para argumentar en forma lógica y jurídica una posible conclusión sobre el petitorio que presuntamente ha pretendido sostener el demandante sin base ni expresión alguna sobre los mismo que pueda subsumirse en el Derecho vigente.
La representación de la República señalo lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 30 de enero de 1991, Exp. Nº 89-0478.
Pues bien de todo lo anteriormente señalado, resulta contradictorio que se aleguen vicios contradictorios y así mismo alegue unas vías de hecho cuando son hechos distintos, En ese sentido no hay claridad en su pretensión, es confusa y por tanto excluyentes una con otras, por lo que solicitó se declarara la INADMISIBILIDAD de la querella.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012, suscrito por la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual procedió a retirar al hoy querellante del cargo que desempeñaba como Sargento de Segunda, como consecuencia de ello solicita la reincorporación al cargo que desempeñaba antes que se dictara el acto administrativo impugnado o a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, la cancelación de todas las cantidades de dinero de cualquier naturaleza (Sueldo, primas, bonos, otros) que le corresponda desde la fecha de retiro hasta su efectiva reincorporación cargo de igual o superior jerarquía, así como el reconocimiento a los efectos del servicio del tiempo que ha transcurrido desde que fue separado de su cargo hasta su efectiva reincorporación, que sea ordenada la publicación de un extracto del fallo del tribunal dicte a su favor, en la presa nacional y en Gaceta Oficial de Venezuela por haber afectado su reputación, y por ende, sea condenado a la Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana al pago de los gastos que ocurran a consecuencia de la publicación de la sentencia que se dicte en el presente caso.
Para enervar los efectos de acto impugnado el hoy querellante denuncio la ausencia de prueba, violación del derecho a la defensa, al debido proceso y ausencia de procedimiento, y el vicio del falso supuesto.
El representante de la República Bolivariana de Venezuela plateo como punto previo la Caducidad de la acción en base al objeto del litigio, ya que entiende que este es, la supuesta vía de hecho ocurrida el 27 de abril de 2012, fecha en la cual el ciudadano Hector Jose Castillo Flores recibió su último pago nominal por parte de la Guardia Nacional Bolivariana. Computa el lapso de caducidad desde esa fecha hasta la interposición de la querella 23 de octubre de 2015, en base a lo cual estima que a la fecha de instauración del presente recurso había transcurrido con creces el lapso legalmente establecido para ejercer la acción.
Pero es el caso que a pesar que el representante judicial del querellante habla en su escrito libelar de una vía de hecho ocurrida el 27 de abril de 2012 impugna expresamente el acto administrativo contenido en el Expediente Administrativo Disciplinario N° CR5-RSUDTTC-SP.024-2012, suscrito por la Guardia Nacional Bolivariana y solicita la nulidad absoluta de ese acto y los efectos que de ella se deriva.
Siendo ello así mal puede este tribunal analizar la caducidad tomando en consideración el objeto y los parámetros establecidos por la representación de la República obviando el verdadero objeto de la causa que lo constituye la nulidad del acto recurrido, en razón de lo cual se debe considerar infundado el punto previo planteado. Así se decide.
La parte querellante denunció la ausencia de prueba en el procedimiento administrativo, en virtud que nunca fueron anexados lo reposos médicos al expediente administrativo, actuación que la denomina como abuso de autoridad y por ende una actuación fraudulenta cometida por la administración militar que denota la vulneración de manera flagrante sus derechos constitucionales, que hace procedente de manera lógica la nulidad absoluta de todo expediente administrativo que conllevo a su baja por vía de hecho y al extremo que su último abono o pago.
Pero es el caso que analizar las pruebas consignadas por la partes adjunta al escrito libelar que rielan de los folio 26 al 35 contentivo a las ordenes de reposos médicos suscritas en fecha 21/03/2012, 20/04/2012, 18/05/2012, 21/06/2012, 20/07/2012, 21/08/2012, 21/09/2012, 1/10/2012, 21/11/2012 y de 21/12/2012, todos por un periodo de un mes, se observa que en la parte superior izquierda se encuentra estampado un sello húmedo que indica “Presentarse al Comando de su Unidad para La Autorización de este reposo domiciliario “, en la parte del medio de la orden de reposo se observa sello húmedo del Servicio de Sanidad del Ministerio para la Defensa, pero no algún dato del acuso de recibo del Comando Regional N° 5, Regimiento de Seguridad Urbana.
Visto lo anterior es dable inferir que las ordenes de reposo jamás fueron consignadas por el querellante ante el Comando donde se encontraba adscrito, razón de lo cual mal puede pretender que se anexara al expediente administrativo. Queda demostrado que el querellante incumplió su deber de consignar por ante el comando los reposo que justificaran su ausencias a sus labores. Así que si hubo alguna afectación de derechos constitucionales fue provocada por la inactividad del querellante. Siendo ello así no se comprueba la denuncia de ausencia de prueba origina por la actuación fraudulenta cometida por la administración militar y el vicio de abuso de autoridad. Por lo cual debe desestimarse la denuncia planteada. Así se decide.
La parte querellante denunció la violación del derecho a la defensa y a la ausencia del procedimiento, porque a su decir la Fuerza Armada Nacional Bolivariana lo destituyo mediante Acto administrativo contenido en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012, sin tener oportunidad alguna de defenderse dentro del procedimiento disciplinario, por no haber sido notificado de dicho proceso, por lo tanto, jamás tuvo conocimiento de la información que originó su retiro del cargo, y por haber sido sancionado anticipada y arbitrariamente, en un procedimiento que solo era posible aperturar si hubiese estado incurso en algunas de las cuales de destitución, previstas en el Estatuto del Personal y el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos de Persona de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional.
Bien he sabido que el vicio de ausencia del procedimiento o presidencia total y absoluta legalmente establecido se configura cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legales establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del inter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se trasgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa.
Al analizar los términos como fue planteado el vicio denunciado se evidencia que estos no corresponde con el contenido del vicio delatado lo cual conllevaría en principio a la desestimatoria del mismo, sin embargo, en atención a la tutela judicial efectiva, este Tribunal pasa a resolver los argumentos esgrimidos.
Se infiere que la parte querellante denuncia la violación del derecho a la defensa por la falta de notificación de la apertura del procedimiento disciplinario, circunstancia que produjo el desconocimiento de la información que la originó y mermo la oportunidad para defenderse dentro del procedimiento disciplinario, por no haber sido notificado de dicho proceso.
Al analizar el escrito libelar se observa que el apoderado de la parte querellante reseño algunas actuaciones del expediente disciplinario tendentes a notificar la apertura del procedimiento disciplinario, así indico textualmente:
“Para el 7 de abril de año 2012, se apertura Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria bajo el N° CR5-RSUDTTC-DP. 024-2012, el cual es por la presunta comisión de hechos irregulares que van en contra de la disciplina y decoro militar, relacionado con el retardo de un permiso operacional, por parte del Sargento Segundo Castillo Flores Hector José, tal como se puede evidenciar al folio uno (1) del expediente administrativo. Al folio veintitrés (23), en acta no clasificado del Comando Regional N° 5, dirigida al Coronel Comandante de Seguridad Urbana se puede leer:
PARA SU CONOCIMIENTO Y FINES, RESPETUOSAMENTE IMFORMOLE, SE ENCUENTRA RETARDADO UN REPOSO DOMICILIARIO DESDE EL DIA 111800FEB2012, EL S/2, CASTILLO FLORES HECTOR JOSE, N° V- 14.744.638, CUMPLIENDO HASTA LA FECHA LA CANTIDAD DE VEINTISEIS (26) DIAS DE RETARDO, APLICANSDOSE PLAN DE LOCALIZACION, EFECTUANDO LLAMADA TELEFONICA AL NUMERO 0414-2658446, SUMINISTRAFO POR EL EFECTIVO A LA BASE DE DATOS DE LA UNIDAD, SIENDO INFRUCTUOSA LA COMUNICACIÓN.
Igual situación podemos verificar al folio treinta y tres (33), donde se señala a diferencia del texto anterior que lleva cincuenta y cinco (55) días de retardo, al folio treinta y cinco (35), ochenta y ocho (88) días de retardo, al folio cuarenta y siente (47) siendo veintiún (121) días de retardo, y al folio cincuenta y ocho (58) en Comunicación de la Compañía de Seguridad Mando y Servicio donde señala:
REPETUOSAMENTE INFORMO L, SALIO COMISION INTEGRADA POR EL SM/2. LAL WILMER ALFREDO, CON DESTINO A LA PARROQUIA ALTARAGCIA AV. PRINCIPAL ADYACENTE AL MISNITERIO DE EDUCACION, DIRECCION SUMINISTRADA POR EL S/2. CASTILLO FLORES HECTOR JOSE C.I N° V 14.744.638, AL PLAN DE LOCALIZACION DE LA UNIDAD, CON EL PROPOSITO DE UBICAR, ENTREVISTAR Y NOTIFICAR DE LA APERTURA D AVERIGUACION ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA Y DE LECTURA DE DERECHOS YA QUE EN SU CONTRA CURSA AVERIGUACION ADMINISTRATIVA POR ENCONTRARSE EN PERMANENCIA ARBITRARIA FUERA DEL CUARTEL DESDE EL DÍA 118000FEB2012, SIN ESTABLECER COMUNICACIÓN ALGFUNA PARA DAR A CONOCER LAS CAUSAS QUE MOTIVARON ESTE ACTO DE INDISCIPLINA.
En virtud del auto anterior riela folio sesenta y uno (61), auto de fecha 5 de julio de 2011 donde se señala que una comisión se dirigió con destino a la Parroquia Altagracia vía Principal, Adyacente al Ministerio de Educación, presunta dirección de residencia del Sargento Segundo Castillo Flores Hector José, con el propósito de ubicar, entrevistar y notificar al mencionado efectivo por encontrarse en permanencia arbitraria y al folio sesenta y dos (62) donde se señala no haber encontrado al referido efectivo, al folio sesenta y cuatro (64) Acta de Visita domiciliaria donde se precisa: “ A OBJETO DE PRACTICAR UNA VISITA EN EL INMUEBLE UBICADO EN LA SIGUIENTE DIRECCION: PARROQUIA ALTAGRACIA VIA PRINCIPAL ADYACENTE AL MINISTERIO DE EDUCACION A LOS FINES DE CONSTATAR LA PRESENCIA S/2 CASTILLO FLORES HECTOR JOSE C.I N° V-14.744.683, EN SU RESIDENCIA,L EN VIRTUD DE ENCONTRARSE RETARDADO DE UN REPOSO DOMICILIARIO DESDE EL DÍA 111800FEB2012…”
Para el 10 de julio de 2012, se incluye Notificación realizada por ante el Diario Vea, tal como riela al folio sesenta y nueve (69) A los folios 71, 72, 73, 74 y 75, se incluye Perfil Disciplinario de nuestro presentado. Igualmente, a los folio 77 y 78, cursa boleta de Notificación para que nuestro representado hiciera acto de presencia y se le conceden diez (10) días para esgrimir alegatos. Por otro lado tenemos que a los folios ochenta y cinco (85) al noventa y dos (92) ambos inclusive, se constata informe final de Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria N° CR5-RSUDTTC-DP:024-2012 de fecha 6 de junio de 2012, emanado del Comandante de la Compañía de Seguridad Mando y Servicios, dirigidos al Comandante de Regimiento de Seguridad Urbana del Distrito Capital, y donde se recomendó que k Sargento Segundo Castillo Flores Hector José, sea sometido a Consejo Disciplinario con el fin de que se determine su permanencia dentro del Componente por la diferentes faltas graves cometidas y previstas en el Reglamento de Castigo Disciplinario N°6.
A los folios noventa y tres (93), noventa y cuatro (94) y noventa y cinco (95), se encuentran opiniones del General de Brigada Comandante de Regimiento de Seguridad Urbana, del Segundo Comandante y Jefe del estado Mayor del Comando Regional N° 5, y del Comandante Regional N°5, donde recomiendan que sea sometido al Consejo Disciplinario por la falta cometida, al folio noventa y seis (96), se constata orden de someter al Consejo Disciplinario al Sargento Segundo Castillo Flores Hector José, de fecha 13 de junio de 2013; a los folios noventa y siete (97) al folio ciento uno (101), se encuentra Acta del Consejo Disciplinario, de fecha 26 de junio de 2013 N° 362, y que dentro de la disposición establece: “…LOS INTEGRANTES DEL CONSEJO DISCIPLINARIO UNANIMENTE ACORDARON SOLICITAR EL PASE A RETIRO DE LA INSTITUCION POR MEDIDA DISCIPLINARIA… RECOMENDA SEA PASADO A LA SITUACION DE RETIRO DE LA INSTITUCION POR MEDIDA DISCIPLINARIA, pues la conducta, acción y omisiones en las causales ha incurrido, desdicen de su disciplina e idoneidad profesional, la cual atenta contra los principio fundamentales de la Institución, en base a lo previsto en el artículo 56 literal E y H del Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos del Personal de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional.”
De las actuaciones reseñadas por el querellante en el escrito libelar, se evidencia que la administración militar realizo diligencias con el fin de practicar la notificación personal del querellante de la apertura de la averiguación disciplinaria y para la lectura de sus derechos, por encontrarse en permanencia arbitraria fuera del cuartel desde el día 118000feb2012, sin establecer comunicación alguna para dar a conocer las causas que motivaron este acto de indisciplina; que se dejo constancia de no haberse encontrado en su domicilio al referido efectivo y de la notificación practicada en el diario Vea, para que hiciera acto de presencia concediéndole 10 días para esgrimir alegatos.
Visto lo anterior verifica este Tribunal que administración militar cumplió a cabalidad los mecanismos establecidos en Ley para practicar la notificación del querellante con el fin de llevar a su conocimiento la apertura del procedimiento disciplinario a los efectos de garantizar sus derechos al debido proceso y defensa, estas fueron la práctica de la notificación personal la cual resulto infructuosa, lo cual originó la publicación de un cartel notificatorio en el Diario Vea, de Circulación Nacional, por medio de la cual se hizo del conocimiento al querellante que sería sometido a Consejo Disciplinario y en consecuencia debía comparecer ante el Comando Regional N° 5 con la finalidad de aclarar su situación y asistir al referido acto. Por lo que mal puede imputarse algún hecho irregular a la administración militar. Así se decide.
En cuanto al argumento que fundamenta la violación del derecho a la defensa por la ausencia del procedimiento, al haber sido sancionado anticipada y arbitrariamente en un procedimiento que solo era posible aperturar si hubiese estado incurso en algunas de las cuales de destitución, previstas en el Estatuto del Personal y el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos de Persona de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional, estima el Tribunal que como quiera que este argumento se relaciona con los propuesto del querellante para fundamentar el vicio del falso supuesto, lo resolverá conjuntamente en líneas posteriores.
La parte querellante denuncia el vicio del falso supuesto configurado por la ausencia total y absoluta de los hechos y por la errada interpretación de la norma jurídica que sirvió como fundamento de la decisión militar, que al ser tan equivocada produjo que el acto administrativo estuviese inmotivado, en virtud que no tiene razones jurídicas verdadera que justifiquen su actuación; porque el expediente administrativo disciplinario N° CR5-RSUDTTC.-SP. 024-212, no contiene motivación suficiente, lo cual originó su indefensión y por supuesto la inexistencia del procedimiento administrativo disciplinario previo que culminara con la baja de retiro; por la falta de valoración de los instrumentos o las pruebas que constaban en el expediente constituido por los documentos específicamente los reposos médicos consignados y no incorporados en el expediente disciplinario y los antecedentes de servicios del cual emergen la relación estatutaria entre el querellante y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en consecuencia a su decir su supuesto de hecho no puede subsumirse en el supuesto de hecho recurrido configurándose el vicio de inmotivación fáctica
Al analizar los términos de la anterior denuncia se observa, que los apoderados judiciales del hoy querellante fusionaron en sus argumentos el vicio de falso supuesto de hecho y derecho y el vicio de inmotivación.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1137, de fecha 4 de mayo de 2006, (caso: Constructora Clador C.A), señaló respecto de la denuncia simultánea del vicio de falso supuesto y el vicio de inmotivación lo siguiente:
“Ante tal planteamiento, cabe precisar que esta Sala ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la fundamentación del acto en base a hechos inexistentes, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; por lo que no se puede afirmar que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho”.
Visto que la representación judicial de la parte querellante fusiono ambos vicios, resulta más aplicable el tradicional criterio jurisprudencial referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, puesto que resulta incongruente alegar que en un mismo acto, haya carencia de motivación y a su vez que haya sido fundamentado erróneamente en cuanto a hechos o derecho, como ocurre en el caso de marras, lo que traería en principio la improcedencia de la denuncia planteada.
Sin embargo y a pesar de la contradicción en la cual incurrió el querellante al fusionar los referidos vicios que se enervan entre sí, este Juzgado a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, y para evitar un gravamen a la parte querellante por la técnica jurídica utilizada por sus apoderados judiciales, pasa a resolver los vicios de manera separada pasa a resolverlos de manera separada.
El vicio de inmotivación supone la ausencia total y absoluta de los principales elementos de hecho y de derecho, es decir, cuando no contemplen las razones fácticas y su fundamentación legal, de modo que el interesado desconoce el razonamiento de la Administración que fundamenta la decisión lesiva, circunstancia que causa indefensión y vulnera derechos Constitucionales
Por interpretación en contrario un acto administrativo estará motivado cuando contengan los principales elementos de hecho y fundamentos de derecho, que sostenga la voluntad de la administración.
Al analizar el acto recurrido cursantes a los folios 41 al 45 se observa que el hecho por el cual se le aperturó el procedimiento disciplinario al ciudadano Sargento Segundo Héctor José Castillo Flores, titular de la cédula de identidad N° 14.744.638, hoy querellante, por el cual fue sometido al Consejo Disciplinario y recomendado SU PASE A RETIRO DE LA INSTITUCIÓN POR MEDIDA DISCIPLINARIA, fue por estar en permanencia arbitraria fuera del cuartel desde el día 21Mar12, fecha en la que debió regresar de un reposo domiciliario, en base a ello el Consejo Disciplinario previa discusión y estudio del caso y de los fundamentos de base para orientar la decisión y analizar el hecho, objeto de investigación, contractado con el contenido de los diferentes instrumentos jurídicos que dirige los variados aspectos de la Fuerzas Armada Nacional consideró como conclusión que el querellante había incurrido en faltas graves tipificadas en el Reglamento de castigo N°6 en el artículo 115 aparte 01, artículo 117 aparte 32 y 34 con los agravantes establecidos en el artículo 114, literales B y H, por tal motivo solicitaron se diera de baja al querellante de la institución por medida de baja, en razón de lo cual LOS INTEGRANTES DEL CONSEJO DISCIPLINARIO UNÁNIMEMENTE ACORDARON SOLICITAR EL PASE DE RETIRO DE LA INSTITUCIÓN COMO MEDIDA DISCIPLINARIA, contando con la plena aprobación del ciudadano G/D. ANTONIO JOSE BENAVIDES TORRES, Comandante del Regional Nro. 5, por considerar que hubo suficientes elementos para calificar como irregular e inapropiada su conducta, en virtud que había infringido los, artículos 115 aparte 01, artículo 117, apartes 32 y 34, con los agravantes establecidos en el Artículo 114, literal b y h, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6; demostrando de esta manera carecer de los requisitos mínimos de idoneidad profesional para su desempeño y de las cualidades exigidas por el Artículo 16 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, que textualmente reza: No puede ser militar el barde, el que carezca de dignidad, pundonor, ni el de relajada conducta, pues mal puede ser guardián de la libertad, honra e independencia de su patria, quien tenga miedo de sacrificarse por ella y ultraje sus armas con infames vicios, pues su conducta, acción y omisiones en las cuales incurrió, desdicen de su disciplina e idoneidad profesional, la cual atenta contra los principios fundamentales de la Institución, en base a lo previsto en el Artículo 56 literal E y H del Reglamento de Calificación, Servicio, Evacuación para Ascensos del Personal de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional.
Visto lo anterior se observa que el acto recurrido contiene las circunstancias fácticas (hechos) y los fundamentos o razones jurídicas verdaderas que justificaron la decisión tomada por la administración militar, en consecuencia mal puede el querellante considerar el acto como inmotivado e increparle el vicio de inmotivación, siendo ello así debe este Tribunal desestimar el vicio delatado. Así se Decide.
El apoderado de la parte querellante denuncio el vicio del falso supuesto de hecho por la errada interpretación de la norma que fundamento la decisión militar y por la falta de valoración de los instrumentos o las pruebas que constaban en el expediente constituido por los documentos específicamente los reposos médicos consignados y no incorporados en el expediente disciplinario y los antecedentes de servicios del cual emergen la relación estatutaria entre el querellante y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en consecuencia a su decir su supuesto de hecho no puede subsumirse en el supuesto de hecho recurrido configurándose el vicio de inmotivación fáctica.
Recordemos que este Tribunal se reservo para ser resuelto conjuntamente con este vicio la denuncia de violación del derecho a la defensa por la ausencia del procedimiento, al haber sido sancionado anticipada y arbitrariamente en un procedimiento que solo era posible aperturar si hubiese estado incurso en algunas de las causales de destitución, previstas en el Estatuto del Personal y el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos de Persona de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional, estima el Tribunal que como quiera que este argumento se relaciona con los propuesto del querellante para fundamentar el vicio del falso supuesto, lo resolverá de manera posteriores.
La doctrina y la jurisprudencia señala que le vicio del falso supuesto se presenta en dos modalidades: falso supuesto de hecho el cual se configura cuando la administración se fundamenta para tomar una decisión en hechos inexistentes o que ocurren de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo y el vicio del falso supuesto de derecho cuando la administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que esta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la normal legal. (vid. Sentencias de la Sala Político Administrativo N° 1949 del 11 de diciembre de 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006)... (Sentencia N° 0755 de fecha 2 de junio de 2011).
De seguida este Tribunal pasa a analizar la actuación de la administración militar y los hechos increpados al querellante con el fin determinar la existencias de los mismos que lo hiciera incurso en alguna de las causales de retiro, previstas en el Estatuto del Personal y el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos de Persona de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional.
Al analizar el caso concreto podemos verificar en el acto administrativo recurrido, que el hecho increpado al ciudadano Héctor José Castillo flores, titular de la cédula de identidad N° 14.744.638, para aperturar la Averiguación Disciplinaria, someterlo al Consejo Disciplinario y por el cual fue recomendado su pase a la situación de retiro de la Institución por medida disciplinaria, la cual contó con la plena aprobación del ciudadano G/D. ANTONIO JOSE BENAVIDES TORRES, Comandante del Regional Nro. 5, por considerar que hubo suficientes elementos para calificar como irregular e inapropiada su conducta, por haber infringido los artículo 115 aparte 01, 117, apartes 32 y 34, con los agravantes establecidos del 114, literal b y h, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6; demostrando de esta manera su carencia de los requisitos mínimos de idoneidad profesional para su desempeño y de las cualidades exigidas por el Artículo 16 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, que textualmente reza, y debido a que su conducta, acción y omisiones en las cuales incurrió, desdecian de su disciplina e idoneidad profesional, lo cual atenta contra los principios fundamentales de la Institución, en base a lo previsto en el Artículo 56 literal E y H del Reglamento de Calificación, Servicio, Evacuación para Ascensos del Personal de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional , fue la permanencia arbitraria fuera del cuartel desde el día 21Mar12, fecha en la que debió regresar de un reposo domiciliario.
Al escrudiñar el acervo probatorio constante en autos se observa que adjunto al escrito libelar que consignaron órdenes reposos médicos por el periodo comprendido desde el 21 de marzo de 2012 hasta el 21 de diciembre de 2012 (folios 26 al 35), pero es el caso que líneas anteriores este Tribunal determino que los mismos no habían sido consignado por ante el Comando competente, este era el Comando Regional N° 5, Regimiento de Seguridad Urbana de la Fuerza Armada Nacional Boliviana, donde se encontraba adscrito el querellante. Siendo ello así mal pudiera la Administración conocer los hechos o las causa por el cual se ausento de sus unidad y valorar unos instrumentos o pruebas (ordenes de reposos médicos) que nunca fueron consignados por ante el Comando Militar correspondiente con el fin que constaran en su expediente administrativo, en cumplimiento de su obligación de consignar los mismos a los efectos de justificar sus inasistencias y avalar las ausencias que jamás justifico, en razón de lo cual debe considerarse que el hecho que le increpo la Administración Militar para aperturar la Averiguación Disciplinaria, sometido al Consejo Disciplinario, por el cual fue recomendado su pase a la situación de retiro de la Institución por medida disciplinaria, es cierto, existente, en consecuencia la apreciación que arribo la administración militar es coherente y ajustada.
Al contractar los hechos cometidos por el querellante se verifica que estos se subsumen en las normas que utilizo la administración para tomar la decisión ya que los hechos cometidos por el querellante constituyen faltas graves rodeadas por circunstancias agravantes de conformidad con el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, en consecuencia se evidencia una perfecta apreciación y aplicación de la norma jurídica por parte de la Administración Militar.
Visto que quedo demostrado que el querellante se encontraba incurso en las causales previstas en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, aplicadas por el Consejo Disciplinario Militar para recomendar su pase a retiro debidamente aprobada por el General de División, Comandante Regional N° 5, lo cual quedo determinado en el procedimiento disciplinario instaurado contra el querellante, no puede este alegar que fue sancionado anticipada y arbitrariamente en un procedimiento que solo era posible aperturar si hubiese estado incurso en algunas de las causales de destitución, previstas en el Estatuto del Personal y el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos de Persona de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional, estima el Tribunal que como quiera que este argumento se relaciona con los propuesto del querellante para fundamentar el vicio del falso supuesto, lo resolverá de manera posteriores, siendo ello así este Tribunal debe desestimar el vicio y la denuncia delatada. Así decide.
Visto que no prospero ninguna de las denuncias ni alegatos delatados por el querellante, este Tribunal debe declarar forzosamente SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así decide.
III
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por los Abogados JOSÉ AGUSTÍN IBARRA y JESÚS MATA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.464 y 92.181, Apoderados judicial del ciudadano HECTOR JOSÉ CASTILLO FLORES, titular de la cédula de identidad N° V- 14.744.638, contra el Acto Administrativo N° 362, de fecha 26 de julio de 2013, suscrito por el Consejo Disciplinario Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por la sanción de retiro de la Instituto.

Publíquese, regístrese y notifíquese las partes.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los 22 días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,

DRA. FLOR CAMACHO.
EL SECRETARIA ACCIDENTAL,

ANDRÉS SANTANA


En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIA ACCIDENTAL,

ANDRÉS SANTANA






Exp. N° 3819-15 /FC/AS