Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), en fecha veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016), por la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-10.284.956 debidamente asistida por el ciudadano GIANFRANCO SICURELLA RODRÍGUEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 248.207, interponen Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra el Acto Administrativo Nº DGRHYAP-DAL/14 No. 00053 de fecha 20 de Mayo del 2014, dictado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se le destituyó del cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, cargo N° 00-00016, código de origen N° 50102103, adscrita a la Oficina Administrativa Los Teques, al encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 (falta de probidad (…)) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 26 de julio de 2016, se realizó la distribución correspondiente de la acción, siendo asignada a este Juzgado y recibida en esa misma fecha, y anotada en el libro de causas bajo el Nº 3887-16.
En fecha 1° de agosto del 2016, este Juzgado Superior dictó decisión interlocutoria mediante la cual declaró PARCIALMENTE EL AMPARO CAUTELAR solicitado, para lo cual:
1. Acordó admitir la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, antes identificada, debidamente asistida por el ciudadano GIANFRANCO SICURELLA RODRÍGUEZ, también antes identificado, y ordenó la citación del ciudadano Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante oficio N° TSSCA-0421-2016, a fin que compareciera a este Despacho a dar contestación a la querella; así como también ordenó solicitar el expediente administrativo al querellante y la notificación del ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a los fines legales consiguientes, mediante oficio N° TSSCA-0422-2016.
2. Acordó suspender los efectos del Acto Administrativo RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/14 N°00053 de fecha 20 de mayo de 2014, dictado por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), mediante el cual se destituye del cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, a la querellante, y ordenó su inmediata reincorporación a la nomina de INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), en el cargo que venía desempeñando o uno de similar jerarquía, así como el consiguiente pago de todos los sueldos y beneficios dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta que se resuelva la pretensión principal.
3. Acordó negar la reincorporación física de la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES.
En fecha 19 de Octubre de 2016, el abogado GREGORIO DI PASQUALE CASTELLANO, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N° 76.212, en su carácter de apoderado judicial del Organismo querellado, consignó copia certificada del expediente administrativo, con su respectiva foliatura, correspondiente a la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES; asimismo, consignó escrito de contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en el cual pidió se declare sin lugar la querella incoada en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
En fecha 1° de diciembre de 2016, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, dejándose constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte querellante, quien ratificó cada uno de sus alegatos expuestos y NO solicitó la apertura del lapso probatorio. Asimismo, se dejó constancia en dicho acto de la no comparecencia de la parte querellada.
En fecha 13 de diciembre de 2016, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA DEFINITIVA, dejándose constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellada, quien ratificó cada uno de sus alegatos expuestos en la contestación de la querella. Asimismo, se dejó constancia en dicho acto de la no comparecencia de la parte querellante. En dicho acto, se difirió la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha.
Mediante auto dictado en fecha 14 de diciembre de 2016, este Tribunal difirió la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha.
En fecha 10 de Enero de 2017, la ciudadana FLOR CAMACHO, en su carácter de Juez Titular de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la presente causa, por lo que se aperturó un lapso probatorio de cinco (5) días de despacho contados a partir del día siguiente, a fin que las partes pudiesen ejercer el derecho consagrado en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, vencido ese lapso, la causa se reanudaría.
Mediante auto dictado en fecha 19 de enero de 2017, este Tribunal ordenó REPONER la causa al estado de celebrar AUDIENCIA DEFINITIVA, la cual tendría lugar al quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 11:00 a.m.
En fecha 30 de enero de 2016, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA DEFINITIVA, dejándose constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellante y de la incomparecencia de la parte querellada. En dicho acto, este Tribunal declaró CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Amparo Cautelar.
Una vez cumplidas las formalidades legales, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
TÉRMINOS EN LOS QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS
La parte querellante, debidamente asistida por abogado, solicitó:
PRIMERO: Se ADMITA el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
SEGUNDO: Se declare PROCEDENTE al Amparo Cautelar en los términos solicitados y, en consecuencia, se ordene su inmediata reincorporación al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, que desempeñaba en el organismo querellado y, asimismo, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución, hasta el momento de su efectiva reincorporación, mientras dure el presente juicio.
TERCERO: Se declare CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido y, en consecuencia, declare la nulidad absoluta de la RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/14 N° 00053 de fecha 20/05/2014, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGURO SOCIAL (I.V.S.S).
CUARTO: Se ordene su REINCORPORACIÓN al cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de la Oficina Administrativa los Teques del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), o a uno de igual o mayor jerarquía y remuneración.
QUINTO: Se ORDENE EL PAGO de los sueldos dejados de percibir desde su inconstitucional e ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación.
Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que fue funcionaria de carrera desde 01/06/2011, fecha en la cual se hizo efectivo su nombramiento como ASISTENTE ADMINISTRATIVO II, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de la Oficina Administrativa en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) hasta ocupar el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, adscrita a esa misma Dirección, del cual fue destituida a través del acto administrativo antes señalado, cuya notificación recibió en fecha 01/07/2016.
Que en fecha 28/05/2013, encontrándose en disfrute de un permiso por matrimonio que le fue debidamente concedido, recibió una llamada telefónica de la ciudadana ARIANNA HERNÁNDEZ, empleada de la sociedad mercantil “INVERSIONES MI HERMANO Y YO”, mediante la cual le informó que debía pasar por el local comercial de la referida empresa, a cancelar una cuota mensual de la deuda que tenía vigente con ellos, ya que paga mediante cuotas los productos que allí suele adquirir, por tal motivo se trasladó ese día al referido local comercial.
Que una vez en el lugar, observó que se encontraba presente la dueña del establecimiento de nombre MILDRED CANELÓN, la empleada ARIANNA HERNÁNDEZ, algunos clientes y, una ciudadana que, por su actitud, pudo inferir que se trataba de una funcionaria pública. Al dirigirse a la dueña del establecimiento, la funcionaria presente le preguntó inmediatamente si ella era la contadora de la empresa, a lo que respondió que no, que solo era una clienta. Que Tal confusión, se debió a que momentos antes, habían contactado por vía telefónica a la contadora de la empresa para que se presentara en el local.
Que seguidamente, la señora MILDRED CANELÓN, le informó que la ciudadana presente era funcionaria del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), y que se encontraba realizando una fiscalización en el establecimiento, preguntándole dicha funcionaria fiscalizadora si ella era funcionaria del I.V.S.S, por lo que se identificó y que de buena fe le indicó a la señora MILDRED CANELÓN, a que se refería la Providencia N° 003 que le estaba indicando la funcionaria, con la única finalidad de facilitarle la entrega de los documentos requeridos.
Que finalmente la funcionaria fiscalizadora de nombre CARMEN BRAVO, le indicó a la ciudadana MILDRED CANELÓN, que procedería a colocar una etiqueta de sanción, se retiraría y regresaría con un Fiscal del Ministerio Público.
Que mediante Oficio OALTQ N° 0742 de fecha 08/08/2013, suscrito por la ciudadana Ida Alexandra Tunzi, en su carácter de Jefa de la Oficina Administrativa Los Teques, le solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S., el inicio de un procedimiento disciplinario en su contra, indicando que en fecha 28 de mayo del año en curso se presentó en la empresa MI HERMANO Y YO, Número Patronal M16140101, identificándose como Funcionaria adscrita al Departamento de Prestaciones en Dinero de la Oficina Administrativa de los Teques, interrumpiendo el proceso de fiscalización y manifestando ser la encargada de todo lo concerniente al Seguro Social de la empresa mencionada, logrando así evitar que el representante de la compañía firmara el Acta levantada por los funcionarios de fiscalización (negrilla y subrayado del querellante).
Que resulta indispensable señalar que dicha solicitud, se formuló en atención a una serie de informes levantados con ocasión de los hechos ocurridos el día 28/05/2013, suscritos por la ciudadana CARMEN BRAVO, quien estuvo a cargo del referido proceso de fiscalización y, otro informe suscrito por la Jefa de División de la Dirección General de Fiscalización, sobre los mismos hechos.
Que en fecha 08/10/2013, se dictó auto de apertura de la averiguación administrativa, a los fines de comprobar si se encontraba incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, referida a la “falta de probidad”. Del referido auto fue notificada mediante Oficio DGRHAP-AL, de fecha 10/10/2013, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S, el cual recibió personalmente en fecha 15/10/2013.
Que en fecha 22/10/2013, se le formularon cargos de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en tal sentido se le indicó que presuntamente se encontraba incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6° del artículo 86 ejusdem, referida a “falta de probidad”.
Que, seguidamente, en fecha 25/10/2013, consignó escrito de descargos ante el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, el 01/11/2013 procedió a promover pruebas.
Que en fecha 23/01/2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción y evacuación de pruebas, acordándose remitir el expediente a la Dirección General de Consultoría Jurídica, a los fines de que emitiera la opinión correspondiente, la cual fue presentada en fecha 30/04/2014.
Que el procedimiento administrativo descrito anteriormente, culminó con la RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/14 N° 00053 de fecha 20/05/2014, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante la cual se le aplicó la sanción de destitución prevista en el numeral 6° del artículo 86° de la Ley del Estatuto de la función Pública, referida a “falta de probidad”, toda vez que, según afirman, intervino en el proceso de fiscalización realizado por la ciudadana CARMEN BRAVO el día 28/05/2013, a la empresa INVERSIONES MI HERMANO Y YO, y que además admitió haberlo hecho, lo cual demostró una conducta ímproba de su parte.
La parte querellante denuncia la inconstitucionalidad del Acto Administrativo impugnado, alegando que en fecha 14/04/2014, dio a luz a su hijo menor, quien apenas tiene dos (02) años de edad y presenta SINDROME DE DOWN y que por esta condición especial requiere de asistencia permanente, de cuidados estrictos, consultas médicas periódicas, exámenes de control, terapias y tratamientos que le han sido indicados, con la finalidad de mantenerlo en buen estado de salud, resultando evidente que el cuidado de su hijo menor implica una serie de atenciones especiales, por lo que al ser destituida del cargo que desempeñaba, se encuentra desprovista de un ingreso económico fundamental para proporcionarle a su hijo los cuidados indispensables que requiere por su condición especial y los que podría requerir en caso de presentarse una situación de emergencia de salud derivada de su condición; indicando que la Constitución establece un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen.
(Invoca a su favor los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Que a la luz de las disposiciones constitucionales que menciona y transcribe, es evidente que el acto administrativo que la destituye del cargo que desempeñaba fue dictado en contraposición a los derechos sociales y de las familias que la asisten y a su vez se extiende a la protección de su hijo menor.
Que el Acto Administrativo impugnado infringe protecciones constitucionales dirigidas a resguardar derechos sociales y de familia, resalta que el Estado Venezolano debe garantizar las condiciones para que la madre y el padre puedan asumir en igualdad de condiciones los deberes y responsabilidades irrenunciables inherentes a la crianza, formación, educación, custodia, vigilia, asistencia maternal, moral y afectiva; de allí que la Constitución garantice una protección especial a la madre, al padre o a quien ejerza la jefatura de las familias. Que es por ello que el referido Acto Administrativo transgrede las garantías constitucionales que debe brindarle el Estado Venezolano.
Que el Acto Administrativo cuya nulidad pretende, coloca a su hijo en la grave situación de peligro que supone el hecho de dejarla imposibilitada de darle las atenciones y brindarle la asistencia que requiere y requerirá.
Que en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe declararse la nulidad absoluta de la RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/14 N° 00053 de fecha 20/05/2014, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), y así solicita sea declarado por este Tribunal.
Que no deben dejar de observarse cierta disposiciones legales que, en franco desarrollo de los derechos constituciones antes invocados, ha establecido nuestra legislación.
(Menciona el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescentes).
Que debe observarse la figura de inamovilidad laboral en los casos de trabajadores y trabajadoras con hijos que presenten discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulte valerse.
(Menciona y transcribe los artículos 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras).
Que, en consecuencia, por las razones anteriormente expuestas, debe además declararse la nulidad absoluta de la RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/14 N° 00053 de fecha 20/05/2014 de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, por haber sido evidentemente dictadas en contra de las disposiciones legales antes transcritas, y así solicita sea declarado por este Tribunal.
Denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, argumentando que la doctrina patria ha definido el vicio de falso supuesto de hecho como la distorsión de los hechos tal como ocurrieron, lo cual se puede verificar cuando existe un error en la apreciación de los hechos y su juicio de valor, al no haber correspondencia entre los hechos y su juicio de valor, en cuyo caso, la Administración valora de manera errada la actuación que da origen al procedimiento administrativo y emite un juicio invalido acerca de ello.
Que en el presente caso se observa que el acto administrativo impugnado señala expresamente que se dio inicio a la averiguación administrativa en su contra porque se presentó en la empresa identificándose como funcionaria adscrita al Departamento de Pensiones de la Oficina Administrativa Los Teques, y que ella era la encargada de todo los concerniente al Seguro Social en dicha compañía obstaculizando el proceso por el que la funcionaria CARMEN BRAVO, adscrita a la Dirección General de Fiscalizaciones del IVSS, le imponía una multa a la empresa, por incumplimiento de los deberes formales, no pudiendo culminar así el mismo, ya que el representante legal de la citada sociedad mercantil se negó a firmar, como consecuencia de dicha intervención, por lo que podría encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad.
Que la Administración concluyó que los alegatos esgrimidos por su persona en el transcurso del procedimiento administrativo, no fueron suficientes para desvirtuar los hechos imputados, toda vez que, según afirma en su escrito de descargo reconoció haber intervenido en el procedimiento de fiscalización , al señalar que se limitó a indicarle a la ciudadana Mildred, dueña de la tantas veces mencionada empresa, el día 28 de mayo de 2013, cual era la providencia 003, a fin que pudiera suministrárselo a la funcionaria fiscalizadora; que aunado a ello, se indicó que la “asesoría” que le dio a la señora MILDRED CANELON, no se encontraba dentro de las funciones inherentes a su cargo y, además, no estaba autorizada para tal intervención, ya que se encontraba de permiso por matrimonio. En razón de lo anterior, la Administración determinó que se encontraba incursa en la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se resolvió su destitución.
Que no es cierto que la funcionaria no pudo culminar el procedimiento de fiscalización como consecuencia de su intervención.
Que no es cierto que la ciudadana MILDRED CANELON se negó a firmar como consecuencia de su intervención.
Que es totalmente falso que admitió en el escrito de descargos haber intervenido y mucho menos obstaculizado el procedimiento de fiscalización.
Que en el momento que le indicó a la señora MILDRED CANELON a que se refería la Providencia 003, la funcionaria fiscalizadora ya había concluido el proceso de fiscalización y la gerente se había negado a firmar la sanción que le había sido impuesta.
Que el simple hecho de haberle informado a la señora MILDRED CANELON el contenido de la Providencia 003, conforme a la cual se le había aplicado una sanción, no puede ser considerado como una intervención ni una obstaculización al proceso de fiscalización, toda vez que la información que le proporcionó a la referida ciudadana tenía como único fin hacerle saber los documentos que le había exigido la funcionaria fiscalizadora, pues esta le había impuesto una sanción cuando ella ni siquiera sabía que documentos debía entregar; así que si la dueña del establecimiento le pidió la información sobre la Providencia 003, ella no tenía ninguna razón para negársela.
Que existe una discrepancia en cuanto a la forma en que la funcionaria fiscalizadora narra los hechos, pues en primer lugar, señaló que ella se presentó en la empresa abogando por el empleador y diciendo que ella era quien llevaba todo lo relacionad con el IVSS a la empresa y, posteriormente, en el acta de entrevista de fecha 01/10/2013, solo indicó que ella era quien ayudaba a la señora MILDRED CANELÓN con lo referente al seguro social. Que siendo así, es claro que las declaraciones antes transcritas son CONTRADICTORIAS y en consecuencia, no pudo haber existido en la Administración una certeza en relación a los hechos para resolver su destitución.
Que los elementos antes transcritos se obtuvieron ANTES del inicio de la averiguación administrativa y son los únicos cursantes en el expediente administrativo; y que los demás elementos siguientes parten de lo señalado en el informe de fecha 28/05/2013 suscrito por la ciudadana CARMEN BRAVO, que además mal podría atribuírsele pleno valor probatorio, toda vez que se contradice con la declaración que rindió posteriormente la misma ciudadana en fecha 01/10/2013.
Que ella presentó un escrito de descargos a través del cual probó que los hechos ocurrieron de la forma en que lo indicó, tanto con documentales, como con las testimoniales de las ciudadanas MILDRED CANELÓN y ARIANNA HERNÁNDEZ, las cuales fueron contestes en sus declaraciones y además ratificaron la forma en que ha venido narrando los hechos, no se les otorgó el debido valor probatorio que se desprende de ellas.
Que por las razones anteriormente expuestas, la RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/14 N° 00053 de fecha 20/05/2014, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante la cual fue destituida del cargo que desempeñaba, se encuentra viciada de falso supuesto de hecho, lo cual acarrea su nulidad absoluta, y así solicita sea declarado por este Tribunal.
Denuncia el vicio de silencio de pruebas, invocando la sentencia N° 000339 de fecha 06/08/2010 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el vicio de silencio de pruebas, y expone que en el presente caso no se hace referencia alguna en cuanto al valor de las pruebas promovidas, pues si bien es cierto que en el texto del acto fueron señaladas, la Administración no analizó ni tomó en consideración el valor del contenido que de ellas se desprende, el cual era de vital importancia para el resultado del procedimiento administrativo.
Que de las testimoniales de las ciudadanas MILDRED CANELÓN y ARIANNA HERNÁNDEZ, que cursan en el expediente administrativo, se observa claramente que las referidas ciudadanas fueron contestes al señalar que el día 28/05/2013, la querellante se trasladó al local comercial de la sociedad mercantil INVERSIONES MI HERMANO Y YO, con el único fin de pagar una deuda que tenía pendiente con la referida empresa; que no es la querellante quien lleva la contabilidad de la empresa ni realiza gestiones en nombre de esta ante el I.V.S.S; que de ninguna manera intervino ni obstaculizó el proceso de fiscalización; que la ciudadana MILDRED CANELÓN no sabía qué documento le estaba solicitando la funcionaria fiscalizadora.
Que resulta evidente que el acto administrativo se limitó únicamente a hacer mención a las testimoniales y las documentales promovidas, sin analizar su contenido, ni darle el significado que se desprende de ellas, lo que llevó a la Administración a resolver el procedimiento administrativo en forma errada y, en consecuencia, se le aplicó la destitución en base a una causal que jamás se configuró. En este sentido, se observa que la resolución impugnada adolece del vicio denunciado y, así solicita sea declarado por este Tribunal.
Por su parte, en la oportunidad procesal correspondiente, el Abogado GREGORIO ALEJANDRO DI PASQUALE CASTELLANOS, actuando en su carácter de apoderado judicial del Organismo querellado, procedió a dar contestación a la presente querella, mediante escrito presentado al efecto, en los siguientes términos:
Que la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, se desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, cargo N° 00-00016, código de origen N° 50102103, adscrita a la Oficina Administrativa Los Teques, estado Miranda.
Que la querellante fue destituida del cargo que venía ejerciendo en el I.V.S.S., por encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en numeral 6 el artículo 86 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, donde se determina como causal de destitución la falta de probidad, toda vez que en fecha 28 de mayo de 2013, se presentó en la empresa “INVERSIONES MI HERMANO Y YO”, número patronal M1-61-4010-1, identificándose como funcionario adscrita al Departamento de Pensiones de la Oficina Administrativa Los Teques, y afirmó que era la encargada de todo lo concerniente al Seguro Social en la referida compañía, obstaculizando así el proceso por el que la funcionaria CARMEN BRAVO, adscrita a la Dirección General de Fiscalización del I.V.S.S., le imponía una multa a la referida empresa, por incumplimiento de los deberes formales, no pudiendo culminar así el mismo, ya que la representante legal de la citada sociedad mercantil se negó a firmar, como consecuencia de dicha intervención.
Que conjuntamente con la solicitud de inicio de la averiguación administrativa, se acompañaron los siguientes recaudos:
• Copia certificada del informe de fecha 28 de mayo de 2013, suscrito por la funcionaria CARMEN BRAVO, adscrita a la Dirección General de Fiscalización del I.V.S.S., a través del cual expuso lo sucedido ese día con la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, en la empresa “INVERSIONES MI HERMANO Y YO, C.A.”.
• Copia certificada del oficio de fecha 04 de junio de 2013, suscrito por la funcionaria FLORELLA HERRERA, Jefa de División de la Dirección General de Fiscalización del I.V.S.S, a través del cual informó la situación presentada el día 28 de mayo de 2013, en un proceso de fiscalización, en el que intervino la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES.
• Testimonial de la funcionaria CARMEN BRAVO, titular de la cédula de identidad N° V-14.394.714, Supervisora de Inspección de Seguridad Social, adscrita a la Dirección General de Fiscalización del I.V.S.S., en la cual ratifica su informe presentado en fecha 28 de mayo de 2013, en el que expuso lo ocurrido con la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, en la empresa “INVERSIONES MI HERMANO Y YO, C.A.”.
Que estos recaudos se encuentran contenidos en el expediente administrativo de la ciudadana querellante, que ha sido consignado ante este tribunal, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, fue debidamente notificada, de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ejerciendo durante el procedimiento disciplinario su derecho a la defensa, presentando elementos probatorios durante el procedimiento a los fines de demostrar que no se encuentra incursa en la causal de destitución aludida por la Administración, los cuales fueron valorados en forma íntegra y no fueron considerados como suficientes para desvirtuar los cargos que se le imputaron.
Que cuando analizaron la conducta de la funcionaria BETSY XIOMARA OVALLES, se aprecia que en su escrito de descargo reconoció haber intervenido en el procedimiento de fiscalización, al señalar textualmente que: “… me limité a indicarle a la ciudadana Mildred, dueña de la tantas veces mencionada empresa, el día 28 de mayo de 2013, cuál era la Providencia 003, a fin de que pudiera suministrárselo a la funcionaria fiscalizadora”.
Que con la referida situación se demuestra una conducta “improba” de su parte, pues tal asesoría no se encuentra indicada dentro de las funciones atribuidas para el Departamento en el cual presta sus servicios, aunado al hecho de que no se encontraba autorizada para dicha intervención, ya que estaba de permiso por matrimonio, tal y como lo señalara en la oportunidad de presentar sus defensas, y que es por ello que fue destituida.
Que por las razones que anteceden, solicita se declare sin lugar la querella incoada por la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la nulidad absoluta de la RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/14 N° 00053 de fecha 20 de mayo de 2014, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGURO SOCIAL (I.V.S.S), notificada en fecha 1° de julio de 2016, mediante la cual se destituyó a la querellante BETSY XIOMARA OVALLES del cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, cargo N° 00-00016, código de origen N° 50102103, adscrita a la Oficina Administrativa Los Teques, al encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 (falta de probidad) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; todo de conformidad con lo establecido en el .numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Para enervar los efectos del Acto Administrativo la parte querellante denunció la inconstitucionalidad del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el vicio de falso supuesto de hecho; y el vicio de silencio de pruebas.
Se denuncia el vicio de inconstitucionalidad por contravención de las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las disposiciones legales relacionadas contenidas en los artículos 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, por el desconocimiento de su inamovilidad laboral derivada de la condición de su hijo de dos (2) años de edad, que padece la enfermedad denominada SÍNDROME DE DOWN, lo cual lo hace un niño con discapacidad, por lo que es evidente que está protegida por la mencionada INAMOVILIDAD LABORAL.
Ahora bien, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes al Capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, que prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, establecen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
Las normas constitucionales antes transcritas, en casos de los trabajadores que disfruten de alguna inamovilidad laboral, deben relacionarse con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012, donde se establecen las situaciones en las cuales se exige la calificación previa del despido por parte de la Inspectoría del Trabajo que corresponda, en virtud de la inamovilidad que pueden disfrutar ciertos trabajadores y trabajadoras en un momento determinado. Así, entre los trabajadores y trabajadoras para cuyo despido es necesaria la calificación previa por parte del órgano administrativo, figuran los señalados en el artículo 420 ejusdem, que preceptúa:
“Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
3. Los trabajadores y trabajadoras que adopten niños o niñas menores de tres años, gozarán de inamovilidad por el lapso de dos años desde la
fecha en que el niño o la niña sea dado o dada en adopción.
4. Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo.
5. Los trabajadores y trabajadoras durante la suspensión de la relación de trabajo.
6. En los demás casos contendidos en esta Ley, otras leyes y decretos” (negrillas y subrayado del Tribunal).
Igualmente, se encuentran protegidos (as) por inamovilidad, conforme a lo dispuesto en el mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras:
a) Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical (artículo 418);
b) La trabajadora a quien se le entreguen niños o niñas menores de tres años, producto de su participación en un proceso de colocación familiar (artículo 335);
c) Los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren tercerizados o tercerizadas hasta tanto sean incorporados efectivamente a la nómina de la entidad de trabajo (artículo 48); y
d) Los trabajadores y las trabajadoras cuya fuente de trabajo sea objeto de medidas de protección del proceso social del trabajo, por parte del Ministerio con competencia en materia de trabajo (artículo 148, in fine).
También, es requerida la calificación de despido previa por parte del respectivo órgano administrativo, de los trabajadores y las trabajadoras amparados(as) por los supuestos de inamovilidad laboral decretados por el Ejecutivo Nacional en uso de las potestades que la Constitución y la Ley le confieren, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, como lo son los Decretos de Inamovilidad dictados por el ciudadano Presidente de la República.
Los artículos 418, 422 y 425 “ejusdem”, disponen que:
“Definición de Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral
Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en su condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).
“Solicitud de autorización del despido, traslado o modificación de condiciones
Artículo 422. Cuando un patrono o patrona pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora, investido o investida de fuero sindical o inamovilidad laboral (…) trasladarlo o trasladarla de su puesto de trabajo o modificar sus condiciones laborales, deberá solicitar la autorización correspondiente al Inspector o Inspectora del Trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador o trabajadora cometió la falta alegada para justificar el despido, o alegada como causa del traslado o de la modificación de condiciones de trabajo , mediante el siguiente procedimiento:
1. El patrono, patrona o sus representantes, deberán dirigir escrito al Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador o trabajadora presta servicios, indicando nombre y domicilio del o de la solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador o trabajadora a quién se pretende despedir, trasladar o modificar sus condiciones de trabajo y las causas que se invoquen para ello (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal.
“Procedimiento para el reenganche y restitución de derechos
Artículo 425.Cuando un trabajador o una trabajadora amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral sea despedido, despedida, trasladado, trasladada, desmejorado o desmejorada podrá, dentro de los treinta días continuos siguientes, interponer denuncia y solicitar la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, ante la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción correspondiente (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).
De las normas antes transcritas, se evidencia la imposibilidad de despedir a un trabajador o trabajadora protegido (a) por la inamovilidad a menos que exista una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo que corresponda, de acuerdo con el procedimiento previsto en el antes citado artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora investido(a) de fuero sindical o inamovilidad laboral, debe solicitar la autorización previa al Inspector o Inspectora del Trabajo respectivo(a), evidenciándose
En el caso concreto, este Tribunal observa que ciertamente en el presente caso, la querellante incurrió en una falta que condujo al Instituto querellado a la apertura de un procedimiento disciplinario en el cual quedó probada su responsabilidad y, en consecuencia, se le impuso a la querellante la sanción disciplinaria de destitución del cargo que desempeñaba; sin embargo, es obvio que la administración omitió el hecho especial que la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, tal como lo alega, para el momento que fue notificada del Acto Administrativo de su destitución, esto es en fecha 1° de julio de 2016, gozaba de INAMOVILIDAD LABORAL, derivada de la condición de su hijo de dos (2) años de edad, nacido el día 14 de abril de 2014, tal como se evidencia de la copia certificada del Registro de Nacimiento consignada conjuntamente con su querella marcada “B” (f. 20 y 21), que padece la enfermedad denominada SÍNDROME DE DOWN, lo cual lo hace un niño con discapacidad, tal como así se desprende del Informe de Clasificación y Calificación de la Discapacidad de fecha 22 de enero de 2016 (f. 27), emitido por el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital General “Dr. Victorino Santaella Ruíz” - Programa de Atención en Salud para Personas con Discapacidad (Pasdis) (f. 27 y vto.), y del Certificado de Discapacidad (f. 28) emitido en fecha 16 de febrero de 2016, por el Consejo Nacional para las personas con Discapacidad (CONAPDIS); por lo que es evidente que la accionante está protegida por INAMOVILIDAD LABORAL, a pesar del conocimiento que de el tema tiene el organismo
Siendo ello así, no puede permitirse el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, especialmente la que consagra la inamovilidad laboral derivada de su condición de madre de un hijo con discapacidad o enfermedad que le impide o dificulta valerse por sí mismo (síndrome de down), en razón de esto debe reconocerse los derechos y garantías de las cuales goza la funcionaria en virtud de su situación respecto a su hijo.
Por lo tanto, visto que gozaba de inamovilidad en su condición de madre de un hijo con discapacidad, la Administración previo al procedimiento de destitución, debió instaurar el procedimiento ha debido aplicar el procedimiento legalmente establecido este es el previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical o inamovilidad en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tal como lo prevé el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Siendo esto así, debe declararse procedente el vicio inconstitucionalidad increpado al acto administrativo, impugnado conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por contravenir las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 75, 76 y 78 “ejusdem”, y las disposiciones legales relacionadas contenidas en los artículos 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, y de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acto mediante el cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), destituyó a la querellante BETSY XIOMARA OVALLES y, como consecuencia de ello, se declara la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Nº DGRHYAP-DAL/14 No. 00053 de fecha 20 de mayo del 2014, dictado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se destituyó a la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, antes identificada, del cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V., de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y, en consecuencia, se ordena la REINCORPORACIÓN FÍSICA de la querellante BETSY XIOMARA OVALLES, antes identificada, al cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V., adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de la Oficina Administrativa Los Teques del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), cargo ese al que fuera reincorporada por la administración en cumplimiento de la decisión dictada en fecha 1° de agosto de 2016, que declaró parcialmente con lugar el amparo cautelar; y se ordena la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación que realizó el instituto querellado, en cumplimiento de la decisión antes señalada.
Vista la declaratoria anterior, se hace inoficioso entrar a conocer y/o resolver los restantes vicios que delata la recurrente. ASI SE DECIDE.-
Por otra parte, este Tribunal exhorta a la institución querellada, se sirva realizar una minuciosa revisión de los expedientes del personal bajo su adscripción, previo el inicio de cualquier procedimiento disciplinario tendente a su destitución, a fin de evitar procesos ineficaces o inútiles por falta de fundamento.
III
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-10.284.956, debidamente asistida por el ciudadano GIANFRANCO SICURELLA RODRÍGUEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 248.207, en contra el Acto Administrativo Nº DGRHYAP-DAL/14 No. 00053 de fecha 20 de mayo del 2014, dictado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se le destituyó del cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, adscrita a la Oficina Administrativa Los Teques. En consecuencia, se acuerda:
PRIMERO: Declarar la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Nº DGRHYAP-DAL/14 No. 00053 de fecha 20 de mayo del 2014, dictado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se destituyó a la ciudadana BETSY XIOMARA OVALLES, antes identificada, del cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V.
SEGUNDO: Se ordena la REINCORPORACIÓN de la querellante BETSY XIOMARA OVALLES, antes identificada, al cargo que desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V., adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de la Oficina Administrativa Los Teques del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), cargo ese que ejercía para el momento de su destitución, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía, para el cual reúna los requisitos.
TERCERO: Se ordene la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación realizada por la administración en cumplimiento de la decisión dictada en fecha 1° de agosto de 2016, que declaró parcialmente con lugar el amparo cautelar.
CUARTO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, a los efectos de calcular los conceptos adeudados.
Publíquese y regístrese la presente sentencia, y notifíquese al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y al ciudadano Procurador General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años 2016° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
FLOR L. CAMACHO A.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
IMELDA BALZA ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
IMELDA BALZA ALVAREZ
Exp. N° 3887-16/FC/IBA
