Decisión Nº 3911-16 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 14-08-2017

EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteFlor Leticia Camacho
PartesCARMEN ELENA PÉREZ VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE LA PRESIDENCIA Y SEGUIMIENTO DE LA GESTIÓN DE GOBIERNO
Tipo de procesoQuerella Con Amparo Cautelar.
Número de expediente3911-16
TSJ Regiones - Decisión







REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°

Parte Querellante: CARMEN ELENA PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.614.524.

Representación Judicial de la Parte Querellante: GENDRY GONZÁLEZ, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 195.143.

Organismo Querellado: MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE LA PRESIDENCIA Y SEGUIMIENTO DE LA GESTIÓN DE GOBIERNO.

Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR (DESTITUCIÓN).

Mediante escrito presentado en fecha 10 de octubre de 2016, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), por la ciudadana Carmen Elena Pérez, venezolana, mayor de edad, domiciliado en el Estado Miranda, titular de la cédula de identidad N° V-13.614.524, debidamente asistida por el ciudadano Gendry González, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°195.143, se interpuso el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con Amparo Cautelar, en contra del Acto administrativo Oficio N° 655, de fecha 7 de julio de 2016, dictado por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, mediante el cual se acordó su destitución del cargo que desempeñaba como Asistente de Archivo y Biblioteca, al encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 11 de octubre de 2016, se realizó el respectivo sorteo y le correspondió conocer de la acción a este Tribunal, la cual fue recibida en fecha 13 de octubre de 2016 y anotada en el libro de causas bajo el N° 3911-16.

En fecha 19 de octubre de 2016, este Juzgado Superior admitió la querella Funcionarial interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar y declaró Improcedente la Acción de Amparo Cautelar, y se ordenó citación al Procurador General de la República se ordenó notificación al Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno.

En fecha 06 de abril de 2017, la ciudadana FLOR L. CAMACHO A., en su carácter de Juez Titular, se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa.
En fecha 16 de mayo de 2017, se celebró la AUDIENCIA PRELIMINAR, se dejó constancia de la comparecencia del Defensor Público de la parte querellante y de la incomparecencia de la parte querellada, se trabaron los términos de la litis, se declaró imposible la conciliación entre las partes, asimismo la representación judicial de la parte querellante solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 17 de julio de 2017, se celebró la AUDIENCIA DEFINITIVA, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes, por lo cual se declaró desierto el acto y se difirió la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha.
En fecha 25 de julio de 2017, éste Juzgado publicó el dispositivo del fallo, el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella.
Una vez cumplidas las formalidades legales, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS

El apoderado judicial de la parte querellante solicitó:

PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con el Oficio N° 655, suscrito en fecha siete (07) de julio del 2016, por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia Seguimiento de la Gestión de Gobierno, mediante el cual decidió destituirla del cargo de Asistente de Archivo y Biblioteca.
SEGUNDO: Que se ordene la reincorporación al cargo de carrera Asistente de Archivo y Biblioteca, adscrita a la Dirección Técnica del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno que venía desempeñando o de similar jerarquía.
TERCERO: Que se ordene desde el momento de la ilegal destitución hasta la fecha efectiva del reingreso, el pago de los sueldos integrales (Sueldos Básicos, compensación, prima de antigüedad, prima por hijo, prima por hogar, prima de transporte y otra asignación, según como se evidencia en la constancia de trabajo anexada marcada con la letra “A” y el pago del suministro de medicinas, bono de permanencia, bono de rendimiento, el bono de incentivo de ahorro, beneficio de útiles escolares y beneficio de juguetes, calculado en base a los beneficios socioeconómicos para todos los trabajadores del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, en virtud que existe un quebrantamiento a la protección del salario consagrado en el artículo 91 de la Constitución e la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es un Derecho Constitucional, irrenunciable y de orden público, por lo tanto, con la exclusión del salario y remuneraciones que le permitían a la querellante vivir con dignidad y cubrir sus necesidades básicas y de su familia, a partir de la notificación del acto administrativo impugnado, esto es, desde el día once (11) de julio del 2016 y que su ausencia en la jornada de trabajo resulta de causa imputables a voluntad del referido Ministerio, ocasionando la violación de los derechos constitucionales y legales que se refieren a la protección del salario y del derecho a recibir las remuneraciones y los beneficios laborales correspondientes.
CUARTO: Que se ordene el pago del beneficio de alimentación denominado “Cesta ticket Socialista”, desde el momento de la ilegal destitución hasta la fecha efectiva del reingreso, en virtud que su ausencia en la jornada de trabajo resulta de causas imputables a voluntad del referido Ministerio según con lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Cesta ticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadores.
QUINTO: Que se ordene una experticia complementaria al fallo para determinar los montos solicitados a pagar y que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de mi derecho al pago de prestaciones sociales de ley.

Para sustentar su petitorio, el apoderado judicial de la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 01 de septiembre del 2013, comenzó a prestar servicio para el Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, ocupando el cargo de carrera Asistente de Archivo y Biblioteca, adscrita a la Dirección Técnica, tal como se demuestra en la constancia de trabajo, suscrita en fecha diecisiete (17) de junio de 2016, por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del referido Ministerio, cumpliendo sus funciones de manera honesta y responsable, sin que hubiere algún reporte, amonestación u otro procedimiento administrativo en mi contra.
Que en fecha once (11) de julio de 2016, fue notificada del Oficio Nº 655, suscrito en fecha siete (07) de julio de 2016, por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, mediante el cual se le informo que fue destituida del cargo de Asistente de Archivo y Biblioteca, por las causales previstas en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con vigencia a partir de la fecha de la notificación.
Denunció la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que se originó un quebrantamiento a la protección de la familia y a la maternidad consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1,2,3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la estabilidad laboral que le proporciona el fuero maternal consagrados en los artículos 331, 335 y 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual es un Derecho especialísimo y de orden público, en virtud del nacimiento de su hija en fecha dieciocho (18) de octubre 2014, según como se demuestra en el acta de nacimiento emanada de la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Parroquia San Pedro, Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual certifica la copia del acta Nº 2458 del folio 208 de fecha veinte (20) de octubre de 2014 del tomo Nº 10, que había sido consignada en la Oficina de Gestión Humana del referido Ministerio, afirma que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria que goce de fuero maternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del periodo que falte del curso del embarazo y que se haya extinguido el período postnatal de dos (02) años, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad.
Denuncia la violación al debido proceso y al derecho a la legítima defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el vicio contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que existe una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos y lapsos establecidos normativamente, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano.
Denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, que se configura al dictar un fallo en la cual se fundamenta su decisión en hechos existentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, en el presente caso, en el texto del acto administrativo recurrido se señaló que se procediera a destituirla del cargo de acuerdo a la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la falta de probidad, vías de hecho, injurias, subordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. No obstante, no se evidencia con exactitud la falta de probidad alegada, ni las vías de hecho y mucho menos la conducta inmoral en el trabajo, cometida por ella, ni consta en ningún expediente administrativo, algún elemento probatorio que lleve a la convicción para determinar en mi contra las causales previstas en el 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, hace inexistente un indicio o referencia de que ciertamente ocurrió un hecho.
Por su parte la Procuraduría General de la República no dio contestación en el presente recurso, por lo que dadas las prerrogativas que posee la Administración Pública en materia procesal, este Tribunal ha de considerar la presente querella contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad a lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la Nulidad Absoluta del Acto N° 655, de fecha 07 de julio de 2016, suscrito por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, mediante el cual se procedió a la Destitución de la querellante del cargo que desempeñaba como Asistente de Archivo y Biblioteca, adscrito al Ministerio de Poder Popular de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, conforme a lo establecido en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y como consecuencia de esa nulidad, se solicitó su reincorporación al cargo que ocupaba y la cancelación de los sueldos integrales (sueldos básicos, compensación, prima de antigüedad, prima por hijo, prima por hogar, prima de transporte y otra asignación como el pago del suministro de medicinas, bono de permanencia, bono de rendimiento, el bono incentivo de ahorro, beneficio de útiles escolares y beneficio de juguetes), el pago de los cesta ticket socialista desde su ilegal Destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, y el beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de manera inmediata hasta que se resuelva la pretensión principal en definitiva .

Para enervar los efectos del Acto Administrativo, la representación judicial del querellante denunció la violación del Fuero Maternal, los vicios contenidos en los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por el quebrantamiento a la Protección de la Maternidad y la Familia, consagrado en los artículos 75 , 76, 88 y 89 numerales 1 ,2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la estabilidad laboral que se proporciona el fuero maternal consagrado en los artículos 331, 335 y 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; la violación del debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el vicio de prescindencia y absoluta del procedimiento legalmente establecido para tramitar el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, y el vicio de falso supuesto de hecho.

Visto lo anterior este Tribunal debe resolver con preeminencia las denuncias de vulneración de los derechos constitucionales, en primer término a la vulneración del Derecho Constitucional a la protección de la familia y maternidad generados de su Fuero Maternal por el cual se encontraba protegida, por ser madre de una niña, para el momento que fue destituida del cargo que desempeñaba como Asistente de Archivo y Biblioteca, en el entendido que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria que goce Fuero Maternal, debe sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el período postnatal de dos (2) años.

Ahora bien, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecidos dentro del Capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, y al efecto establecen:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.

Las normas constitucionales antes transcritas, en casos de los trabajadores que disfruten de alguna inamovilidad laboral, deben relacionarse con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012, donde se establecen las situaciones en las cuales se exige la calificación previa del despido por parte de la Inspectoría del Trabajo que corresponda, en virtud de la inamovilidad que pueden disfrutar ciertos trabajadores y trabajadoras en un momento determinado. Así, entre los trabajadores y trabajadoras para cuyo despido es necesaria la calificación previa por parte del órgano administrativo, figuran los señalados en los artículos 331, 335 y 420 ejusdem, que preceptúan:

“Protección a la maternidad
Artículo 331: En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyará a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
“Protección Especial”
Artículo 335: La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años.
“Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
“Definición de Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral
Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en su condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).

“Solicitud de autorización del despido, traslado o modificación de condiciones
Artículo 422. Cuando un patrono o patrona pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora, investido o investida de fuero sindical o inamovilidad laboral (…) trasladarlo o trasladarla de su puesto de trabajo o modificar sus condiciones laborales, deberá solicitar la autorización correspondiente al Inspector o Inspectora del Trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador o trabajadora cometió la falta alegada para justificar el despido, o alegada como causa del traslado o de la modificación de condiciones de trabajo , mediante el siguiente procedimiento:

1. El patrono, patrona o sus representantes, deberán dirigir escrito al Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador o trabajadora presta servicios, indicando nombre y domicilio del o de la solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador o trabajadora a quién se pretende despedir, trasladar o modificar sus condiciones de trabajo y las causas que se invoquen para ello (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).

Así mismo, la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 18 de la estipula:

“Protección Integral
Artículo 18. El Estado desarrollará programas dirigidos a garantizar asistencia y protección integral a la maternidad y a la paternidad, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley”.

Las normas antes transcritas, otorgan la protección especial para las trabajadoras que se encuentren en estado de gravidez, en cuyo caso gozarán protección especial de inamovilidad laboral desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto, y también lo disfrutaran las trabajadoras que se encuentre en estado de colocación familiar de niñas o niños menores de tres años por el mismo lapso.

Asimismo, prevén la imposibilidad de despedir a un trabajador o trabajadora protegido (a) por la inamovilidad a menos que exista una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo que corresponda, de acuerdo con el procedimiento previsto en el antes citado artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora investido(a) de fuero sindical o inamovilidad laboral, debe solicitar la autorización previa al Inspector o Inspectora del Trabajo respectivo(a); le da protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad, para tales efecto establece que el Estado desarrollará programas para garantizar asistencia y protección integral a la maternidad e igualmente a la paternidad, todo ello de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De seguida, pasa este Tribunal a verificar la certeza de las afirmaciones de la parte querellante, en cuanto a la vulneración de sus derechos constitucionales, por encontrarse protegida por fuero maternal, para el momento de su destitución, para lo cual se hace necesario analizar las pruebas cursante a los autos. Así se observa que:

Riela al folio once (11) del presente expediente, REGISTRO DE NACIMIENTO N° 2458, expedido en fecha 20 de octubre de 2014, por la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Parroquia San Pedro, donde consta lo siguiente:

“Acta número 2458, Maite Marín, Registradora Civil de la Parroquia San Pedro del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) Datos del Presentado o Presentada: Adriana Sofia Sanchez Perez, FECHA DE NACIMIENTO: 18/10/2014, sexo Femenino, HORA DE NACIMIENTO: 10:23 AM, LUGAR DE NACIMIENTO: ESTADO Distrito Capital, MUNICIPIO Libertador, PARROQUIA San Pedro. Datos del Certificado de Nacimiento: CERTIFICADO NÚMERO 6905867 , FECHA DE EXPEDICION 18/10/2014, NOMBRE DEL CENTRO DE SALUD: Clínica Las Ciencias (…) Hijo o Hija de (Datos de la Madre): Carmen Elena Pérez, DOCUMENTO DE IDENTIDAD NÚMERO V-13.614.524, PROFESION U OCUPACION Analista 1, NACIONALIDAD VENEZOLANA (…) Hijo o Hija de (Datos del Padre): Leonard Enrique Sánchez, DOCUMENTO DE IDENTIDAD N° V- 14.667.444, PROFESION U OCUPACION Comerciante (…)”.

Del documento antes transcrito, el cual no fue impugnado por los mecanismos procesales correspondientes en razón de la cual emerge todo su valor probatorio que la querellante se madre de una niña que lleva por nombre Adriana Sofía Sánchez Pérez, nacida el día 18 de octubre del 2014.
Cursa al folio diez (10) del expediente, notificación del Acto Administrativo, Oficio N° 655, de fecha 7 de julio de 2016, mediante la cual se le notifica a la ciudadana CARMEN ELENA PERÉZ, hoy querellante su destitución del cargo de ASISTENTE DE ARCHIVO Y BIBLIOTECA que desempeñaba en el Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de Gestión de Gobierno, la cual fue debidamente practicada en fecha 11 de julio de 2016.

Cursa al folio treinta y siete (37) del presente expediente, constancia de trabajo, suscrita en fecha diecisiete (17) de junio de 2016, por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio, que refleja los beneficios socio-económicos que gozaba la parte querellante al momento de la destitución.

Pero es el caso, que este Tribunal no percibió ningún elemento probatorio que demostrara el cumplimiento de procedimiento instaurada en sede administrativa laboral para desaforar a la querellante.

Con los elementos probatorios anteriormente mencionado queda demostrado que la querellante para el momento de la destitución se encontraba amparada por el FUERO MATERNAL pues su hija contaba con un año, ocho meses y diecinueve días.


Siendo ello así, no puede permitirse el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores, familia e hijos, especialmente la que consagra la inamovilidad laboral derivada de su condición de madre de una hija y ante el incumplimiento por parte de la Administración del procedimiento establecido por la Ley para desaforar a la querellante, se debe reconocer los derechos, garantías y protección que del fuero maternal deriva, las cuales gozaba la funcionaria por el nacimiento de su hija en fecha 18 de octubre de 2014, que para el momento de su destitución no había cesado, y en consecuencia, debe configurarse la violación del derecho constitucional de la protección a la familia increpado a la administración por la querellante, por contravenir las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las disposiciones legales relacionadas contenidas en los artículos 331, 335 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras y en el artículo 18 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; y darse por configurado los vicios contenidos en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

No obstante, para la fecha que hoy se decide se evidencia que ha cesado esa protección de fuero maternal contemplada en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo que hace oportuno traer a colación la sentencia N° 2013-2558, dictada el 28 de noviembre de 2013, dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ponente Juez Emilio Ramos González (caso Elder Roxana López Corro vs. Instituto Universitario de Policía Científica), que estableció:

“(…) Así pues, si bien es evidente en el caso de autos la violación al fuero maternal de la querellante, su situación jurídica se hace irreparable, puesto que la inamovilidad de la cual gozaba desde el parto, a saber 26 de mayo de 2009, cesó al cumplir el año de edad de su hijo, vale decir 26 de mayo de 2010, fecha desde la cual dejó de ostentar la protección especial contemplada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, por lo tanto, para la fecha 22 de marzo de 2011, momento en que el Juzgado de Instancia dictó la decisión objeto de la presente apelación, había transcurrido íntegramente el lapso en el que la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal.

Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas breves consideraciones a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial la figura de la inmovilidad laboral de la madre.

Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del Pueblo, dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial.

Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.

En este contexto, a criterio de esta Alzada, es evidente el espíritu del constituyente, reflejado en el artículo 75 del Texto Constitucional, de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, por lo tanto, al ofrecer garantías a la maternidad se alcanza uno de los fines del Estado: la protección de la familia.

Por esta razón, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 76, consagra la protección a la maternidad y las obligaciones del Estado para garantizar dicha protección, al señalar que “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. […] El estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio […]”. [Resaltado de esta Corte].

Ahora bien, el derecho al trabajo, como hecho social, está consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo texto se expresa que “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: […] 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora […]”. [Resaltado de la Corte].

Es por lo antes expuesto, que la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en desarrollo de las normas constitucionales, prevé en su artículo 384 que “la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto […]”. [Resaltado de esta Corte].

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia número 742, de fecha 5 de abril de 2006, caso: WENDY COROMOTO GARCÍA VERGARA VS. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, en referencia a la inamovilidad durante el embarazo (protección del fuero maternal), señaló lo siguiente:

“[…] Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé […].

Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió […] dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”. [Negrillas de esta Corte].

En igual sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2007-673, de fecha 18 de abril de 2007, caso: EGLISE MARISELA MARTÍNEZ RAMOS VS. EL INSTITUTO NACIONAL DE GERIATRÍA Y GERONTOLOGÍA (INAGER), se acogió al criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, sosteniendo que “a partir de la publicación del presente fallo se establece que, cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal”. [Destacado de esta Corte].

Así, se infiere de la sentencia antes mencionada, que en los supuestos que no hayan transcurrido los lapsos para que se consideren extinguidos los correspondientes permisos, y la Administración separe del cargo a la funcionaria investida del fuero maternal, procede la reincorporación de la querellante por el tiempo que falte para que se venzan dichos permisos y, sólo una vez transcurrido dicho lapso, la Administración podría desvincular a la funcionaria del servicio.

Ello así, esta Corte observa que en el folio ciento cincuenta y nueve (159), acta de nacimiento, de la cual se desprende que el hijo de la querellante, nació en fecha 26 de mayo de 2009, apreciándose los datos del niño Andrés Alejandro Graterol López, hijo de la funcionaria Elder Roxana López Corro.

Asimismo, corre inserto a los folios doce (12) al catorce (14) del expediente judicial, copia de la Resolución número 0003-2010, de fecha 23 de febrero de 2010, emanada del Consejo Directivo número 02 del Instituto Universitario de Policía Científica, mediante la cual se destituyó a la ciudadana Elder Roxana López del cargo de Contabilista III, adscrita a dicho Instituto.

En concordancia con lo que antecede, queda demostrado que la funcionaria al momento de ser destituida del cargo, gozaba de la protección del fuero maternal, motivo por el cual evidencia esta Corte que la Administración debió esperar hasta que cesara la protección in comento, puesto que este es un derecho que beneficia al menor en su desarrollo y crecimiento integral en protección al interés superior del niño, para notificarla de su destitución y finalmente proceder a ella. Así las cosas, y en consonancia con los criterios supra expuestos, considera esta Alzada que los efectos de la Resolución impugnada debían suspenderse hasta el 26 de mayo de 2010, fecha en la cual el hijo menor de la querellante cumplió un año de edad, tiempo en el cual cesaba la protección del fuero maternal.

Ahora bien, constata esta Alzada de la fecha de nacimiento del hijo de la recurrente, que para el día en el cual se dictó decisión en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, esto es el 22 de marzo de 2011, conforme al criterio jurisprudencial sentado por esta Corte, había transcurrido el lapso de un (1) año posterior al parto, en razón de ello, en el caso bajo análisis no procedía la reincorporación de la querellante.

Siendo ello así, resulta oportuno para esta Corte, traer a colación la sentencia número 2007-1093, de fecha 22 de junio de 2007, caso: EIVY YARITZA ARRIETA BERTIZ VS. INSTITUTO siguiente:

‘No obstante, si bien es evidente en el caso de autos la violación al fuero maternal de la accionante, su situación jurídica se hace irreparable por vía del amparo constitucional, puesto que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse el año de edad de su menor hija, vale decir, el 11 de febrero de 2006, lo que hace inadmisible la presente acción conforme al artículo 6 cardinal 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales […].’

De la decisión parcialmente transcrita se puede apreciar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que resulta irreparable la situación jurídica infringida mediante la acción de amparo constitucional al despojarse la accionante del fuero maternal del cual goza durante su estado de gravidez y hasta por un (1) año correspondiente al período de posparto, tal como lo indicara la referida normativa laboral.

Ello así, si bien el presente caso no constituye una acción de amparo constitucional […] en el caso de autos es evidente que la querellante […] dejó de ostentar la protección especial prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cumplir su hija un año de edad.

Por lo que, no obstante en el presente caso la Administración debió retirar del cargo a la funcionaria investida del fuero maternal, una vez transcurrido los lapsos para que se consideraran extinguidos los correspondientes permisos, caso contrario se configuraría una violación al Texto Fundamental, en los términos precisados anteriormente, en el caso en análisis no procede la reincorporación de la querellante por el tiempo que faltaba para que se vencieran dichos permisos, pues, como ya se señaló dicho plazo venció”. [Resaltado de la Corte].

Así, en aplicación directa del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia número 742 de fecha 5 de abril de 2006, al cual se acogió esta Corte a través del fallo supra transcrito, la situación jurídica infringida de la ciudadana Elder Roxana López, se hace irreparable, puesto que la inamovilidad que le amparaba, por disponerlo así el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, cesó al cumplirse el año de edad de su hijo, vale decir, el 26 de mayo de 2010. Así se decide.

Expuesto lo anterior, es oportuno traer a colación la supra mencionada sentencia número 2007-673, dictada por esta Corte en fecha 18 de abril de 2007, por cuanto en dicho fallo se advirtió que “en los supuestos en los que al dictarse la sentencia haya transcurrido íntegramente el lapso en el que la funcionaria se encuentre protegida por el fuero maternal, sólo procedería como indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir por ésta y demás beneficios socioeconómicos correspondientes conforme a la Ley, desde su inconstitucional separación del cargo, hasta que hubiese culminado el período que duraría investida por dicho fuero”.

De tal manera, en el presente caso, constatada la no procedencia de la reincorporación ordenada por el Juez de primera instancia, este Órgano Jurisdiccional, ordena como indemnización, el pago a la ciudadana Elder Roxana López, de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio, conforme a la Ley, desde el momento en que se dio por notificada del acto impugnado, esto es, el 24 de febrero de 2010, hasta el 26 de mayo de 2010, fecha ésta última en la que se cumplió el lapso de un (1) año al que alude el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis. Así se declara”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia la imposibilidad de reparar la situación jurídica de la querellante debido a que la inamovilidad que gozaba desde la concepción de su hijo feneció al momento que el niño cumplió un año de edad, fecha en la cual dejo de ostentar la protección especial contemplada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, por haber transcurrido íntegramente el lapso en la cual la funcionaria se encontraba protegida por fuero maternal. Así se declara.

Ahora bien, visto en el caso que nos ocupa, y siendo que la legislación aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo, para los Trabajadores y Trabajadoras, la inamovilidad laboral prevista en el artículo 420 ejusdem, de la cual gozaba la querellante Carmen Elena Pérez, cesó el día 18 de octubre de 2016, momento en el cual su hija Adriana Sofía Sánchez Pérez, cumplió el lapso de dos (2) años, por el transcurso integro del lapso previsto en la norma, que la hacía acreedora del fuero maternal, debe determinarse que la situación jurídica se hace irreparable para el momento que hoy se decide por el cese del fuero maternal. Los efectos de la configuración de las violaciones de los derechos constitucionales y legales que amparan a la familia y la maternidad, serán rebosados después que se resuelva la próxima denuncia de derechos constitucionales. ASÍ SE DECLARA.
La parte querellante denuncia de violación del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Vulneración del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente para tramitar la destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; fundamentado en el hecho que la administración no puede en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos y los lapsos establecidos normativamente, e implicaría un total menoscabo a dichos derechos y una contravención a los postulados y principios del Estado Social del Derecho y de Justicia.

Visto la denuncia de la violación del debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Vicio de prescindencia total y absoluta contemplado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente:
“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia.
Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).”

En este sentido y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente:

“Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.” (Resaltado de la Corte).
Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta Corte que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón)”.

En efecto, la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.

Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

El artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece de manera clara y precisa las pautas y fases procedimentales que debe seguir la Administración para sustanciar el procedimiento disciplinario instaurado contra un funcionario que se encuentre incurso en causal de destitución, en el cual se debe salvaguardar los derechos de los investigados. Así establece:

El artículo 89 del la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
Procedimiento Disciplinario de Destitución
Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la administración pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la cual se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el Tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, ser4á causal de destitución.

Del artículo transcrito, se evidencia el procedimiento disciplinario de destitución aplicable a los funcionarios que estuviere presuntamente incurso en un causal de destitución.
De seguida este Tribunal pasa a revisar el cumplimiento por parte de la administración de las fases procedimentales que conforman el procedimiento disciplinario y si se garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa.

Al analizar las actas que conforman el expediente se evidencia que “SOLO” riela al folio diez (10), notificación del acto administrativo contenido en el oficio N° 655, de fecha 7 de julio de 2016, dictado por la ciudadana Danelis Epifanía Ruíz Espinoza, en su carácter de Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana, mediante la cual se notificó a la querellante Carmen Elena Pérez, de su destitución del cargo de Asistente de Archivo y Biblioteca, con vigencia a partir de su notificación, con la advertencia que contra dicha decisión podría ejercer dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de su notificación, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Tribunal competente, todo ello de conformidad con los dispuesto en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no así ningún procedimiento disciplinario que haya instaurado la administración contra la querellante a pesar que fue ordenada su remisión en el auto de fecha 6 de diciembre de 2016, la cual fue reproducida en el oficio de citación librada para la Procuraduría General del a República la cual fue practicada debidamente y así consta en la actuación del alguacil que riela al folio treinta (30) del expediente principal.

Vista la falta de consignación del procedimiento disciplinario se hace necesario invocar la (Sentencia de la Sala Político Administrativo N° 00692 de fecha 21 de mayo de 2002), que contempla los efectos de la omisión de la remisión del expediente disciplinario y los efectos de que ella se deriva, así la Sala estableció: “(...) su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar contra la administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.”

Ahora bien, la falta de remisión del expediente disciplinario no solo crea una presunción favorable a la pretensión del querellante sino que impide a este Tribunal revisar el cumplimiento del procedimiento disciplinario instaurado en sede administrativa contra la querellante el respeto y otorgamiento del derecho a la defensa, por la cual debe asumirse que el acto se dicto con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 ejusdem, como consecuencia de ello se configura la violación y vicio delatado.

Visto que se declaró la procedencia de las violaciones de los derechos constitucionales y legales que amparan la protección de la familia y la maternidad, y de los derechos al debido proceso y el derecho a la defensa y ante a la eminente configuración del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para sustanciar la destitución donde se comprobara la responsabilidad de la querellante y se garantizara su derecho a la defensa se hace inoficioso continuar analizando el último de los vicios denunciados. Así se decide.

Con atención a la disertación contenida en la motiva de este fallo se declara la nulidad del acto administrativo del Oficio Nº 655, suscrito en fecha siete (07) de julio de 2016, por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, mediante la cual se notificó de la destitución del cargo Asistente de Archivo y Biblioteca, improcedente a la solicitud de la reincorporación al cargo que ostentaba la querellante, debido a que su situación jurídica se hace irreparable por el fenecimiento del lapso integro de la protección foral establecida en Ley, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo desde la ilegal destitución 7 de julio de 2016, hasta el cese del fuero maternal 18 de octubre de 2016. Así se decide.

Precisa este Tribunal que deben excluirse del sueldo integral los conceptos que requieran prestación efectiva de servicio, estos son: prima de transporte, otra asignación 2 por cuanto no demostró su origen, se niega el pago de suministro de medicina, bono de permanencia, bono de rendimiento, bono incentivo de ahorro, lo cuales no se evidencia en la constancia de trabajo

Vista las consideraciones antes expuestas, este Tribunal considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. ASÍ SE DECLARA.



-III-
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Carmen Elena Pérez, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 13.614.524, debidamente asistida por el ciudadano Gendry González, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 195.143, en contra del Acto Administrativo, identificado con el oficio N° 655, de fecha 7 de julio de 2016, notificada en esa misma fecha, suscrito por la ciudadana Danelis Epifanía Ruíz Espinoza, en su carácter de DIRECTOR GENERAL de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, mediante el cual se notificó de su Destitución del cargo que desempeñaba como Asistente de Archivo y Biblioteca, adscrito al Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno. En consecuencia, se ordena:

PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 655, de fecha siete (07) de julio del 2016, suscrito por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia Seguimiento de la Gestión de Gobierno, mediante la cual se notificó de la destitución a la ciudadana Carmen Elena Pérez, del cargo de Asistente de Archivo y Biblioteca.

SEGUNDO: Se niega la reincorporación al cargo que ostentaba la querellante, debido a que su situación jurídica se hace irreparable por el fenecimiento del lapso integro de la protección foral establecida en Ley.

TERCERO: Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo desde la ilegal destitución 7 de julio de 2016, hasta el cese del fuero maternal 18 de octubre de 2016.

CUARTO: Se niega la exclusión del sueldo integral de los conceptos que requieran prestación efectiva de servicio, estos son: prima de transporte, otra asignación 2 por cuanto no demostró su origen, se niega el pago de suministro de medicina, bono de permanencia, bono de rendimiento, bono incentivo de ahorro, lo cuales no se evidencia en la constancia de trabajo.

Publíquese y regístrese la presente sentencia, y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.







LA JUEZ,

FLOR L. CAMACHO A.

El SECRETARIO TEMPORAL


ANDRÉS SANTANA



En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.


EL SECRETARIO TEMPORAL,


ANDRÉS SANTANA


















Exp. N° 3911-16/FC/AS/cg.

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