REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
PARTE QUERELLANTE: MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N°V-6.909.371, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°36.239, actuando en este acto bajo su propio nombre y representación
ORGANISMO QUERELLADO: ALCALDIA METROPOLITANA DE CARACAS
MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON ACCION DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA. (REMOCION Y RETIRO)
Mediante escrito presentado en fecha tres (03) de octubre del dos mil diecisiete (2017), ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), por la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N°V-6.909.371, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°36.239, actuando en este acto bajo su propio nombre y representación, se interpone la presente recurso, contra la ALCALDIA METROPOLITANA DE CARACAS, por remoción y retiro.
Realizada la distribución por el mencionado Juzgado en fecha 03 de octubre del 2017, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, la cual fue recibida el 04 de octubre del 2017, siendo anotada en el libro de causas bajo el Nº 3994-17.
En fecha 05 de octubre del 2017, este juzgado ordeno reformular dicha causa.
En fecha 19 de octubre del 2017, este juzgado nuevamente ordeno reformular dicha causa.
Siendo la oportunidad correspondiente para pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, el Amparo Cautelar solicitado y la medida cautelar innominada, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes
-I-
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La parte querellante alega:
Que en fecha 16 de noviembre del 2014, fue reincorporada al cargo de JEFE DE DIVISIÓN, adscrito a la División de Inspección de la Dirección de Obras y Servicios de la Gerencia Urbana de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, en cumplimiento de la sentencia de fecha 16 de mayo del 2013 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaro Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por su persona contra el Acto Administrativo: Resolución N° 013927 de fecha 08 de abril del 2009, donde al igual que ahora, fue notificada de la remoción y retiro del cargo de JEFE DE DIVISION por considerar dicho cargo como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.
Que para aquel entonces, la Corte consideró que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho en la calificación de la condición funcionarial de la querellante, que al no haberse demostrado las funciones del cargo de alto nivel o de confianza, conforme al principio in dubio pro operario, se le aplico la presunción a favor del funcionario de ser considerado como de carrera, en estos términos la Corte, declaro Con Lugar el recurso y ordeno su reincorporación al cargo del cual fue removida o uno de igual o superior jerarquía con el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.
Que para entonces la sentencia fue cumplida parcialmente, en el entendido que fue reincorporada al Cargo de Jefe de División, considerada su condición funcionarial de cargo de carrera, pero no se le pago los salarios caídos, posteriormente le fue aprobado un cambio de área, de adscripción, de Jefe de División adscrito a la Dirección de Obras y Servicios de la Gerencia de Gestión Urbana a Jefe de División de Asesoría y Dictámenes de la Consultoría Jurídica de dicha Alcaldía.
Que bajo una conducta reincidente la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas nuevamente en flagrante violación a su derecho a la estabilidad por ocupar un cargo de carrera, decide mediante el dictado del Acto Administrativo de Efectos Particulares, Resolución N° 017441, de fecha 25 de agosto del 2017 suscrito por la Alcaldesa Metropolitana de Caracas, ciudadana HELEN TORREALBA DE FERNANDEZ, removerla y retirarla del cargo de JEFE DE DIVISIÓN, adscrito a la División de Asesoría de la Dirección de Asesoría y Dictámenes de la Consultoría Jurídica de dicha Alcaldía, calificando su condición funcionarial nuevamente como de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, incurriendo en los mismos vicios de nulidad del acto de remoción y retiro por falso supuesto de hecho y derecho, no obstante de haberse declarado por sentencia en su caso el cargo de Jefe de División como funcionaria de carrera.
Que la Administración ha actuado en el dictado del acto administrativo objeto de impugnación en pleno desconocimiento del criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto que la calificación de un cargo como de confianza no depende de la denominación del cargo en sí, sino que la constatación de que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la Ley para calificarlos como tal.
Que tal cargo ejercido de jefe de División no comprende de manera alguna el manejo, administración, ni disposición de bienes, ni mucho menos de acceso a información confidencial.
Que en este orden de ideas, es exactamente igual y sin ninguna diferencia el contenido y basamento legal del Acto de Remoción y Retiro del cargo de Jefe de División del cual fue objeto por la Alcaldía Metropolitana de Caracas Resolución N°013927 de fecha 08 de abril del 2009 y notificada en fecha 16 de septiembre del 2009 el cual fue impugnado mediante la interposición de un recurso contencioso administrativo funcionarial y declarado Con Lugar por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo considerándose dicho cargo como de carrera, al Acto Administrativo de Remoción y Retiro del mismo cargo de Jefe de División objeto de la presente impugnación Resolución N° 017441 de fecha 25 de agosto del 2017, ya que incurre en los mismos vicios de nulidad por falso supuesto de hecho y de derecho como violación del derecho a la defensa y al debido proceso al calificarle nuevamente como personal de confianza de libre nombramiento y remoción y proceder como lo hizo en flagrante violación del derecho a la estabilidad (artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), es por ello, procede a explanar los argumentos sobre los vicios del cual adolece el acto administrativo objeto de impugnación, que los hacen nulo de nulidad absoluta.
Que la violación del Derecho a la Defensa y al debido proceso se configura, cuando el dictado del acto administrativo de Remoción y Retiro de mi cargo de Jefe de División de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, bajo la Resolución N°017441, de fecha 25 de agosto del 2017, dictado por la Alcaldesa Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, ciudadana HELEN TORREALBA DE FERNANDEZ, basado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la calificó erróneamente como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, bajo falso supuesto de hecho y derecho, siendo un cargo de carrera.
Que evidentemente se violo su derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo de JEFE DE DIVISION (artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y lesiona su derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), toda vez, al dictar el acto de remoción y retiro de la administración sin ningún causal, ni procedimiento alguno de destitución, con prescindencia del procedimiento legal para la destitución de funcionarios que desempeñen cargos de carrera (articulo 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Que se incurre en violación flagrante del derecho a la defensa y al debido proceso, como es el caso de auto, donde aun y cuando la Administración Pública “LA ALCALDIA METROPOLITANA DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS”, tienen pleno conocimiento que ejercía un cargo de carrera tal y como se determinó en la sentencia de fecha 16 de mayo del 2013 dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, insiste en el dictado del acto de remoción y retiro que es nulo de nulidad absoluta al calificándome de confianza y por ende erróneamente de libre nombramiento y remoción, con prescindencia del procedimiento legal para casos de funcionarios que desempeña cargos de carrera violando el derecho a mi estabilidad y a la defensa, por ello contraviene las disposiciones constitucionales y legales antes señaladas, es por ello que solicita la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación.
Que el falso supuesto de derecho se configura cuando en fecha 25 de agosto del 2017, mediante Oficio signado DGSTH N°001550, fue notificada del contenido de la Resolución N° 017441 de fecha 25 de agosto del 2017, en donde se ordeno su remoción y retiro del cargo de JEFE DE DIVISIÓN con base al artículo 19 ultimo aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 20 y 21 eiusdem y donde se puede evidenciar que el acto administrativo objeto de impugnación, se encuentra inmerso en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que en el mismo se aplicó un supuesto normativo que no corresponde, como es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al calificar el cargo de Jefe de División, como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin estabilidad funcionarial; no obstante de acuerdo al organigrama estructural y de posición de la Consultoría Jurídica, se observa que esta dependencia está formada jerárquicamente, en primer lugar, por el despacho de Consultor Jurídico, en segundo lugar existe el adjunto al consultor jurídico y en tercer lugar los directores de línea, dentro del cual encuentra la Dirección de Asesoría y Dictámenes y en cuarto lugar la División de Asesoría que es un órgano intermedio bajo, que no se configura como máxima autoridad o alto nivel de la Alcaldía Metropolitana y es allí donde encuentra inserto, adscrito el cargo de JEFE DE DIVISIÓN, con funciones rutinarias legales, sin ninguna atribución o ejercicio de actividades con alto grado de confidencialidad o sensibilidad para dicha Institución. En consecuencia, por su ubicación orgánica nunca el cargo de JEFE DE DIVISION de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría ser catalogado como de confianza, ya que por exigencia taxativa de la propia norma, para que un cargo sea entendido como tal, resulta incontrovertible que su ubicación se encuentre dentro de la organicidad de los despachos de las máximas autoridades (alto nivel) y que por naturaleza de las funciones del cargo de Jefe de División nunca corresponden con actividades que exijan o requieran un alto grado de confidencialidad, así como tampoco se encuadra dentro de ninguno de los ámbitos materiales con los que concluye el aludido articulo 21 y que su aplicación incidió decisivamente en la esfera de suss derechos subjetivos, motivo por el cual la utilización del mencionado precepto constituye sin duda alguna un falso supuesto de derecho, que anula el acto administrativo.
Que por tanto, subsume en una norma incorrecta como es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, utilizada para desnaturalizar lo que en realidad es un cargo de carrera, en apego a la presunción constitucional del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se declaro en sentencia de fecha 16 de mayo del 2013, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el cargo ni disposición de bienes, ni mucho menos de acceso a la información confidencial y fue considerado un cargo de carrera, antes referida, por lo antes expuesto, el acto de remoción y retiro objeto de impugnación adolece de vicio falso supuesto de derecho y así solicita que sea declarado.
Que el acto administrativo de remoción y retiro objeto de impugnación, incurre en falso supuesto de hecho, en virtud que cuando la remueven y la retiran del cargo de JEFE DE DIVISIÓN, dicho cargo es supuestamente de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de las función que realizaba, sin efectuar motivación ni justificación alguna de los cuales son el ámbito de funciones correspondientes a dicho cargo que impliquen un alto grado de confidencialidad y solo limita a mencionar las funciones.
Que para poder remover a un funcionario que ostente tal condición, debe demostrar que el cargo ejercido comprende el manejo, administración y disposición de bienes; así como el acceso a información confidencial, cuestión que de acuerdo a las funciones inherentes a su cargo de JEFE DE DIVISIÓN no se subsume, no están dentro de los supuestos establecidos en la Ley para calificarla como tal, razón por la cual la Administración fundamento la emisión del acto en hechos falsos al calificarla como de confianza y de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por su persona JEFE DE DIVISIÓN, al señalar simplemente en el acto que las funciones que ejercía requieren un alto grado de confidencialidad y por la apreciación errada y consecuencia jurídica de tal calificación se remueve y retira de el cargo, lesionándole su derecho a la estabilidad, su derecho al trabajo, por ello, la base de sustentación del acto impugnado, incurriendo en el precitado vicio que anula el acto.
Que quedo demostrado y decidido en la sentencia de fecha 16 de mayo del 2013 dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo tantas veces mencionada, que el cargo ejercido de JEFE DE DIVISIÓN no comprende de manera alguna el manejo, administración, ni disposición de bienes, ni mucho menos de acceso a información confidencial y fue considerado un cargo de carrera y se ordeno la reincorporación al cargo de JEFE DE DIVISIÓN.
Que nuevamente la Administración con el dictado del acto administrativo objeto de impugnación incurre en falso supuesto de hecho al calificarlo de confianza y de libre nombramiento y remoción, y por esos hechos falsos, y por errónea apreciación, procedió mediante dicho acto removerla y retirarla del cargo, es por ello, que se demanda la nulidad del acto administrativo, por falso supuesto de hecho.
Que por todas las razones de hecho y de derecho que se narran en el cuerpo del presente escrito libelar donde se interpone el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar y Subsidiariamente Medida Cautelar Innominada solicita lo siguiente:
PRIMERO: Que se declare procedente el Amparo Cautelar o Subsidiariamente una medida innominada con el fin de resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, cuando ha quedado demostrado la conducta reincidente de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas en el dictado de Actos de Remoción y Retiro del cargo de JEFE DE DIVISIÓN contra mi persona incurriendo en los mismos vicios que hacen el acto nulo de nulidad absoluta en flagrante violación de derechos y garantías constitucionales y que han sido objeto de decisión judicial, el cual ha sido declarada con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial sobre el mismo objeto, pretensiones de la presente querella y en consecuencia se restablezca así, inmediatamente la situación jurídica infringida.
SEGUNDO: Que declare la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares de remoción y retiro Resolución N° 017441 de fecha 25 de agosto del 2017 dictado por la Alcaldesa Metropolitana de Caracas del Área Metropolitana de Caracas, ciudadana HELEN TORREALBA DE FERNANDEZ y el cual le fue notificado en fecha 25 de agosto del 2017 mediante oficio signado DGSTH N°001550, por adolecer de los vicios delatados en el capítulo I de la presente querella, de conformidad al artículo 19 numerales 1,2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
TERCERO: Que se declare en consecuencia CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando su reincorporación definitiva al cargo que venía desempeñando de JEFE DE DIVISIÓN adscrito a la División de Asesoría, de la Dirección de Asesoría y Dictámenes de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas o uno igual o de superior jerarquía, con la condena del pago de los salarios caídos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación y demás derechos socio económicos que le correspondan, por lo cual solicito se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo.
CUARTO: Que solicita la notificación de la Parte Accionada, la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas en su representación a la ciudadana Alcaldesa Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, ciudadana HELEN TORREALBA DE FERNANDEZ, designada según acuerdo N° 05-2015 de fecha 24 de febrero del 2015, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, extraordinario N°152 de fecha 25 de febrero del 2015 y deberá practicarse dicha notificación en las siguiente dirección; Sede de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, ubicada en la Av. Urdaneta, Torre Financiera Latino, piso 23 en el Despacho de la Alcaldesa
II-
DE LA ACCION DE AMPARO CAUTELAR
Para fundamentar la solicitud de amparo cautelar la parte querellante alega:
Que la solicitud de acción de amparo cautelar, se realiza de conformidad el procedimiento establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, concatenado con las disposiciones de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, para solicitar amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, toda vez, que la conducta asumida por la Administración Pública con el dictado del Acto Administrativo de Remoción y Retiro de fecha 25 de agosto del 2017 objeto de impugnación es reincidente en la violación de sus derechos y garantías constitucionales como el Derecho al Trabajo, a la estabilidad laboral, el derecho a la defensa y al debido proceso (artículos 87,88,89 numeral 1°, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) inmerso dicho acto en falso supuesto de hecho y derecho, en virtud, que es la segunda vez, que la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas resuelve en los mismos términos la remoción y retiro del cargo de JEFE DE DIVISIÓN no obstante, de haberse decidido sobre el mismo punto mediante Sentencia de fecha 16 de mayo del 2013 dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo el cual declaro Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que versa sobre el mismo asunto objeto de impugnación al declarar que el cargo de JEFE DE DIVISIÓN no comprende de manera alguna el manejo, administrativo, ni disposición de bienes, ni mucho menos de acceso a información confidencial, considerado en su caso un cargo de carrera y por ende incurre dicho acto en falso supuesto de hecho y de derecho, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el acto es nulo de nulidad absoluta.
Que el Fomus Boni Iuris, se constituye con el fundamento legitimo de la pretensión cautelar, al establecer que solo quien ostenta un interés jurídico está habilitado para pretender su previsión, siendo esto así, y como ha quedado establecido en el presente escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, es evidente que ostenta la cualidad, por ser la misma habilitada y legitimada activa para pretender tal solicitud, en virtud de que es la afectada por el acto administrativo impugnado que violó sus derechos y garantías constitucionales antes referidos.
Que la presunción del buen derecho que se reclama, estriba en la franca violación por parte de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, de removerla y retirarla del cargo de carrera de JEFE DE DIVISION, que ha desempeñado durante años, no tomando en cuenta la sentencia de fecha 16 de mayo del 2013 dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo el cual declaro Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, que versa sobre el mismo asunto objeto de impugnación, que curso en el expediente N° AP42-R-2011-000223 ni el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; en fin por la franca violación de una eficaz tutela procedimental administrativa.
Que con relación al periculum in mora, en virtud que la Administración Pública actúa arbitrariamente y lesionando los derechos y garantías constitucionales, causando en la esfera subjetiva del querellante ante una economía altamente inflacionaria, causando un daño irreparable en el tiempo, pues bien, aun no se le han pagado los salarios caídos condenados por la Corte Primera en lo Contenciosos Administrativo en la querella anteriormente señalada.
Que la autoridad judicial tiene la potestad de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso siendo procedente la suspensión de los efectos del acto administrativo hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Que respecto al periculum in damni, se configura cuando la administración en el momento que la removió y la retiro del cargo, violo su derecho a la estabilidad laboral, y que en base a elementos de juicio antes explanados, se constituye el fundamento de la medida cautelar innominada, a los fines que ordenando a la Administración Pública la ejecución de determinados actos, se adopten las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que causa el acto de remoción y retiro que deviene nulo de nulidad absoluta.
Que por lo antes explanado, solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida ordenando su reintegro a su cargo de JEFE DE DIVISION, suspendiendo los efectos del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de JEFE DE DIVION objeto de impugnación.
-III-
DEL PROCEDIMIENTO
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar Constitucional, así estableció que toda Medida Cautelar de Amparo Constitucional se rige por el procedimiento de la tramitación del capítulo “V” de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, lo cual implicaría la apertura de un cuaderno separado para un pronunciamiento posterior a la admisión, respecto a la pretensión cautelar.
No obstante a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, considero necesario retomar el criterio establecido en sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en el cual se preciso la necesidad de reinterpretar los criterios relativos a la naturaleza cautelar del amparo y determinó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de amparo cautelar, con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; y además la posibilidad de asumir la solicitud de amparo cautelar en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, al punto de ser resuelta en la oportunidad de la admisión de la acción, para garantizar una justicia expedita y una tutela judicial efectiva. (vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01326, Caso: Antonio José Idrogo Planche Vs. Contraloría General de la República, Magistrado Ponente Yolanda Jaime Guerrero.)
Ahora bien, estima esta Juzgadora que a los efectos de emitir pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar, se debe analizar el fumus bonis iuris (la apariencia del buen derecho invocado) con el objeto de precisar la existencia de la presunción grave de violación del derecho constitucional denunciado por la parte actora, para lo cual, es necesario la argumentación y acreditación de aquellos hechos concretos mediante pruebas que permita nacer la convicción cierta sobre la violación de los derechos constitucionales; y el requisito de periculum in mora, elemento verificable de la sola constatación del fumus bonis iuris.
-IV-
DE LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA.
Revisados los requisitos de Admisibilidad previstos en los artículos 36 de la Ley Orgánica de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, éste Juzgado considera que la querella funcionarial, no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad en consecuencia, se ADMITE la querella funcionarial ejercida conjuntamente con Amparo Cautelar, en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, interpuesta por la abogada MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N°V-6.909.371, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°36.239, actuando en este acto bajo su propio nombre y representación contra la ALCALDIA METROPOLITANA DE CARACAS, por remoción y retiro. Procédase a la citación del PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a los fines que comparezca por ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la presente querella en lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que serán contados como días de despacho, según Sentencia Nº 00361, Exp. Nº 2013-0218, de fecha 19 de Marzo de 2014, emanada de la Sala Político-Administrativa (Caso: Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela en apelación a la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas) con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio; asimismo, se le solicita el expediente administrativo del querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del término de la contestación de la querella. Asimismo, se ordena la notificación de la ALCALDESA METROPOLITANA DE CARACAS, a los fines legales consiguientes, Líbrense los oficios, compúlsense y certifíquense las copias respectivas y anéxense las copias correspondientes. Entréguese al Alguacil para que practique las notificaciones. Así se decide.
-V-
DE LA PROCEDENCIA
DE LA ACCIÓN AMPARO CAUTELAR SOLICITADA
De seguidas, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el Amparo Constitucional Cautelar solicitado, y a tal respecto, señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402 de fecha Veinte (20) de Marzo de Dos Mil Uno (2001), caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, retomada por esta misma Sala en fecha 28 de mayo de 2013 (Caso: Nidia Beatriz Gutiérrez Pérez contra la Contraloría General de la República - EXP. Nº 2013-0461), estableció criterio en cuanto al tratamiento de la Acción de Amparo Cautelar ejercida conjuntamente con el recurso principal contencioso Administrativo, resaltando el carácter accesorio e instrumental que tiene el respecto de la pretensión principal debatida en juicio, por lo que considera posible asumir la solicitud de Amparo en idénticos términos que una Medida Cautelar con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida Cautelar.
Para tal efecto la Sala estimó que debían revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Estos son, el fumus boni iuris, con el objeto de verificar o constatar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Ahora bien, la parte querellante solicita de conformidad con los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, concatenado con las disposiciones de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada a fin de que se garanticen la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, toda vez, que la conducta asumida por la Administración Pública con el dictado del Acto Administrativo de Remoción y Retiro de fecha 25 de agosto del 2017 objeto de impugnación es reincidente en la violación de sus derechos y garantías constitucionales como el Derecho al Trabajo, a la estabilidad laboral, el derecho a la defensa y al debido proceso contenidos en los artículos 87, 88, 89 numeral 1°, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela inmerso dicho acto en falso supuesto de hecho y derecho, en virtud, que es la segunda vez, que la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas resuelve en los mismos términos la remoción y retiro del cargo de JEFE DE DIVISIÓN no obstante, de haberse decidido sobre el mismo punto mediante Sentencia de fecha 16 de mayo del 2013 dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo el cual declaro Con Lugar el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial que versa sobre el mismo asunto objeto de impugnación al declarar que el cargo de JEFE DE DIVISIÓN no comprende de manera alguna el manejo, administrativo, ni disposición de bienes, ni mucho menos de acceso a información confidencial, considerado en su caso un cargo de carrera y por ende incurre dicho acto en falso supuesto de hecho y de derecho, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el acto es nulo de nulidad absoluta.
Que el Fomus Boni Iuris, se constituye con el fundamento legitimo de la pretensión cautelar, al establecer que solo quien ostenta un interés jurídico está habilitado para pretender su previsión, siendo esto así, y como ha quedado establecido en el presente escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, es evidente que ostenta la cualidad, por ser la misma habilitada y legitimada activa para pretender tal solicitud, en virtud de que es la afectada por el acto administrativo impugnado que violó sus derechos y garantías constitucionales antes referidos.
Que la presunción del buen derecho que se reclama, estriba en la franca violación por parte de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, de removerla y retirarla del cargo de carrera de JEFE DE DIVISION, que ha desempeñado durante años, no tomando en cuenta la sentencia de fecha 16 de mayo del 2013 dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo el cual declaro Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, que versa sobre el mismo asunto objeto de impugnación, que curso en el expediente N° AP42-R-2011-000223 ni el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; en fin por la franca violación de una eficaz tutela procedimental administrativa.
Que el requisito periculum in mora, se configura por la actuación arbitraria de la administración que lesiona los derechos y garantías constitucionales, causando en la esfera subjetiva del querellante ante una economía altamente inflacionaria, causando un daño irreparable en el tiempo, pues bien, aun no se le han pagado los salarios caídos condenados por la Corte Primera en lo Contenciosos Administrativo en la querella anteriormente señalada.
Con respecto al periculum in damni, se encuentra sustentado en las lesiones graves que se le han causado a su derecho a la estabilidad laboral por los hechos y conductas asumidas por la Administración Pública y por los elementos de juicio explanados en la querella los cuales constituyen el fundamento de la medida cautelar innominada, que se dicte para ordenar a la Administración Pública la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar lesiones que cause el acto de remoción y retiro.
Que por lo antes explanado, solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida ordenando su reintegro a su cargo de JEFE DE DIVISION, suspendiendo los efectos del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de JEFE DE DIVION objeto de impugnación.
Ahora bien de una labor hermenéutica practicada sobre los argumentos expuesto por la parte querellante para fundamentar las medidas solicitadas se evidencia que el sustento del amparo cautelar es lo constituyen la franca violación de los derechos constitucionales como el Derecho al Trabajo, a la estabilidad laboral, el derecho a la defensa y al debido proceso contenidos en los artículos 87, 88, 89 numeral 1° y 49 por la aplicación de la medida de remoción a pesar que la Corte Primera Contencioso Administrativo determinó que era funcionaria de carrera. Una vez revisados los alegatos que sustentan la solicitud del amparo cautelar, esta Juzgadora considera que los mismos no otorgan suficientes meritos para que se realice un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre las violaciones de los derechos constitucionales que invoca que solicita, por tal motivo resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada. Y así se decide.
Vista la improcedencia del amparo cautelar solicitado pasamos a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada de manera subsidiaria por la parte querellante para tales efectos se debe analizar los requisitos de procedencia estos son el fumus boni iuris, preiculum in mora y periculum in dani los cuales deben estar respaldados por medios probatorios suficiente para hacer nacer la convicción en el Juez de la necesidad de la medida. Es el hecho que al realizar el respectivo análisis se evidencia que el fundamento que utiliza la parte querellante no se subsume dentro de del supuesto que corresponde y lo planteado resulta insuficientes para sustentar el decreto de alguna medida a favor del querellante, aunado a esto no aporto ningún elemento probatorio que respalden la necesidad del otorgamiento de la medida, siendo así, este Tribunal debe forzosamente Negar dicha solicitud. Así se decide
-IV-
DECISIÓN
En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1- ADMITE la querella funcionarial ejercida conjuntamente con Amparo Cautelar, en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, interpuesta por la abogada MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la cédula de identidad N°V-6.909.371, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°36.239, actuando en este acto bajo su propio nombre y representación contra la ALCALDIA METROPOLITANA DE CARACAS, por remoción y retiro. Procédase a la citación del PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a los fines que comparezca por ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la presente querella en lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que serán contados como días de despacho, según Sentencia Nº 00361, Exp. Nº 2013-0218, de fecha 19 de Marzo de 2014, emanada de la Sala Político-Administrativa (Caso: Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela en apelación a la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas) con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio; asimismo, se le solicita el expediente administrativo del querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del término de la contestación de la querella. Asimismo, se ordena la notificación de la ALCALDESA METROPOLITANA DE CARACAS y el FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, a los fines legales consiguientes.
2- IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar solicitada.
3- NIEGA La medida cautelar innominada solicitada.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de octubre del dos mil diecisiete (2017) 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ.
FLOR CAMACHO.
EL SECRETARIO .,
ANDRES SANTANA.
Exp. 3994-17/FC/AS/cl.
