REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA
Caracas, 16 de febrero de 2017
206° y 157°
EXPEDIENTE: 4066.
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN
Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el abogado OMAR JOSÉ GUERRERO HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 14 de diciembre de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia oral para oír al imputado, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS Y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DE LA DECISION RECURRIDA
Cursa desde el folio dieciséis (16) al veintitrés (23) del presente cuaderno de incidencia, decisión emanada del Juzgado Quincuagésimo Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:
“…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada por el titular de la acción penal, considera este juzgador que nos encontramos ante la presunta comisión para los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS y BUENAÑO MOROS JHQÁN ALIRIO, como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PS1COTROPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer parte de la Ley Orgánica de Droga, pues nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, en tal sentido, es de considerar lo manifestado en el Acta Policial de fecha 12 de diciembre de 2016, suscrita por el Funcionario el Oficial Agregado GONZÁLEZ MIGUEL, adscrito al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejó constancia de lo siguiente: "...avistamos a dos ciudadanos quienes se tornaron, nerviosos al avistar a la comisión policial los cuales intentaron abordar un vehículo tipo-taxi, motivo por el cual procedimos a darle la voz de alto solicitándoles a ambos la documentación de identidad respectiva, quedando identificados como GARCÍA FREDDY ALEXIS y BUEDAÑO MOROS ALIRIO, en presencia del conductor del taxi quien quedó identificado con cédula de identidad N° V-13.973.554, (demás datos en resguardo)...luego de la revisión corporal se logró incautar al ciudadano Buenaño Johan quien vestía con camisa manga corta color azul con blanca...el mismo poseía UN (01) BOLSO DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO DONDE SE LEE EN UNO DE SUS LADOS GATORADE, EN AVANZADO ESTADO DE USO, EL CUAL CONTIENE EN SU INTERIOR UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR ROJO DONDE SE LEE ENTRE OTRAS COSAS BOTEROTEX, EN LETRAS COLOR BLANCO: A SU VEZ CONTIENE TRES (03) ENVOLTORIOS DE PAPEL METALIZADO (AÑUMINIO) FORRADO CON MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, ABIERTOS CADA UNO CONTENTIVO DE ONCE (11) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR AMARILLO CLARO SELLADOS EN SUS EXTREMOS CON EL MISMO MATERIAL, PARA UN TOTAL DE TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS. LOS CUALES CONTIENEN UNA SUSTANIA LIQUIDA DE COLOR BEIGE PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA (HEROÍNA LÍQUIDA) CON UN PESO BRUTO APROXIMADO POR EMPAQUE: EMPAQUE N° 1) CON UN PESO DE SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO (668) GRAMOS; EMPAQUE N° 2) CON UN PESO DE SEISCIENTOS SESENTA Y UNO (661) GRAMOS y EMPAQIJE N 3 CON UN PESO DE SEISCIENTOS TREINTA Y UNO (631) GRAMO APROXIMADO TOTAL DE 1960 GRAMOS, LA MISMA SIENDO PESADA EN BALANZA MARCA "PRÍMULA EXPRESS" COLOR PLATEADA, PERTENECIENTE ALA SALA DE EVIDENCIA DE NUESTRA INSTITUCIÓN. Mientras que el otro sujeto que vestía con franela anaranjada con blanco, pantalón jeans, quien es el acompañante del otro ciudadano se le incautó en el bolsillo derecho del pantalón: UN (01) CELULAR MARCA: NOKIA, COLOR: ROJO Y NEGRO, MODELO 800, IMEI: 359943051656062, IMEI: 359943051656070, PROVISTO DE UNA MEMORIA DE LA EMPRESA MOVISTAR. En este sentido, no evidencia este juzgador los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS...y BUEDAÑO MOROS JOHAN ALIRIO hayan sido autores o participes en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud que hasta este momento procesal solo se tiene el dicho de los funcionarios policiales actuantes procedimiento, quienes dejaron constancia del mismo en el Acta Policial levantaste al efecto, de igual forma se observa en el Registro de Cadena de Evidencias Físicas, signadas bajo el número 682-16-F, se evidencia en la declaración del único testigo que no se cumplió con lo establecido en el articuló 191 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; el cual señala lo siguiente: "La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivos suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permite, hacerse acompañar de dos testigos". (Subrayado nuestro), por cuanto este Tribunal revisado minuciosamente el Acta de Entrevista realizada por el ciudadano como TESTIGO que cursa al folio 4 del expediente, el cual señala que los funcionarios llegaron vestidos de civil, dando la voz de alto, sin la identificación de que eran Funcionarios Policiales; evidenciándose claramente que hubo un incumplimiento a lo señalado en el artículo Ut supra, por lo que genera a esta juzgadora una duda razonable, toda acto de inspección para que poderle dar calidad de prueba requiere el cumplimiento al menos debe cumplirse dos de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, uno objetivo consistente y otro subjetivo, este último requisito no se cumple en este acto de investigación encontrándose ausente presentado dificultad en el momento de distinguir los actos de investigación judicial y los actos de pruebas, en todos los supuestos lo cual deberá ser dilucidado en la etapa de investigación, tal y como lo establece el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se enmarca en el centro de la instrucción preliminar y cumplen, por lo tanto la misma finalidad que se asigna a ésta: la preparación del juicio oral. El legislador en el artículo 236 Ejusdem, faculta al juez de control y a solicitud del Ministerio Publico para decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular; de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y en el presente caso no se dan, específicamente el numeral 2 del artículo 236 de la a penal adjetiva, y ante la inexistencia hasta este momento procesal del Fumus Bonis luris, conocido como la apariencia del buen derecho, presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista la probabilidad real de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo penal delictual; no se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio; lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada, en virtud de ello este juzgador desestima la aplicación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los imputados COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS y BUEDAÑO MOROS JOHAN ALIRIO. En cuanto al PERICULUM IN MORA, o circunstancias subjetivas, relativas al peligro de fuga, es de considerar que la pena que eventualmente podría llegarse a imponer en el presente caso, no excede de los DIEZ (10) años, por ende no se presume el peligro de fuga, por otra parte es de considerar en cuanto al peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del artículo 238 de la norma penal adjetiva, por cuanto no van incidir los imputados en los testigos y expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, no poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en fundamento a ello este juzgador considera que los motivos que dan lugar a la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, específicamente las contenidas en los numerales 3 y 8 de! artículo 242 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal penal por lo que se impone a los imputados COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS Y BUEDAÑO MOROS JOHAN ALIRSO, la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad conforme a lo previsto en el numerales 3o y 8o del artículo 242 de la norma penal adjetiva por lo que los mismos, deberán presentarse cada OCHO DIAS ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, así como la prohibición de acercamiento al lugar de los hechos, con la advertencia que el incumplimiento de dichas obligaciones, dará lugar a la aplicación del artículo 248 Eiusdem.”
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Cursa desde el folio uno (01) al ocho (08) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por el abogado OMAR JOSÉ GUERRERO HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual señaló como argumentos lo siguiente:
“…
CAPÍTULO IV
MOTIVACIÓN DEL RECURSO
En criterio de esta representación Fiscal, la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de diciembre de 2016, en la audiencia de Presentación de los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, no resulta ajustada a derecho, en lo que respecta a la aplicación de una de las medidas establecidas en artículo 236 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y la negativa de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público respecto a los imputados; por cuanto en el presente caso (tal y como lo reconoció ese mismo órgano jurisdiccional), se encuentran cumplidos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y aunque ciertamente, en el proceso penal venezolano ha de regir el principio de afirmación de Libertad, en el supuesto de marras existen elementos suficientes para considerar que la imposición de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad puede hacer irrisoria una eventual pretensión de Enjuiciamiento, toda vez que el inminente peligro de fuga existente en este caso, difícilmente pueda garantizar la sujeción al proceso de los imputados.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:
…omissis…
Como puede advertirse de lo anteriormente transcrito, el primer requisito de procedencia para este tipo de Medida de Coerción Personal se encuentra referido a la existencia de un hecho que tenga atribuida una pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
En el presente caso, los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, identificados como: OFICIAL AGREGADO GONZÁLEZ MIGUEL CREDENCIAL 73493, OFICIAL AGREGADO RONDÓN JUAN CREENCIAL 74121 y OFICIALES FERNANDEZ LUIS CREDENCIAL 73142, CORDOVA RABELLY CREDENCIAL 73512, VELASQUEZ LUIS CREDENCIAL 73346, LUGO JOSÉ CREDENCIAL 74254, manifestaron en el acta policial antes mencionada, que cuando se encontraban en labores de recorrido en las adyacencias de la calle de los hoteles de Plaza Venezuela, específicamente debajo del elevado dirección Plaza Venezuela, avistaron a los dos imputados quienes al observar la presencia de la comisión policial se tornan nerviosos y pretenden abordar un vehículo taxi; razón por la cual la comisión policial decidió abordarlos, exigiéndoles la exhibición de los objetos que portaban, teniendo que proceder a realizar la Inspección Corporal prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
De ese registro, la comisión policial pudo hallar del ciudadano BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, que para el momento vestía camisa manga corta color azul con blanco, pantalón blue jeans, zapatos deportivos de color gris, siendo de tez blanca, contextura gruesa, cabello color negro, de aproximadamente un metro ochenta de estura "(...) UN (01) BOLSO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO DONDE SE LEE EN UNO DE SUS LADOS GATORADE (...)/ EL CUAL CONTIENE EN SU INTERIOR UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ROJO DONDE SE LEE ENTRE OTRAS COSAS BOTEROTEX, EN LETRAS DE COLOR BLANCO; A SU VEZ CONTIENE TRES (03) ENVOLTORIOS DE PAPEL METALIZADO (ALUMINIO) FORRADOS CON MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, ABIERTOS, CADA UNO CONTENTIVO DE ONCE (11) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR AMARILLO CLARO SELLADOS EN UNO DE SUS EXTREMOS CON EL MISMO MATERIAL, PARA UN TOTAL DE TREINTA TRES (33) ENVOLTORIOS, LOS CUALES CONTIENEN UNA SUSTANCIA LIQUIDA DE UN COLOR BEIGE PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA (HEROÍNA LIQUIDA), CON UN PESO BRUTO APROXIMADO POR EMPAQUE: EMPAQUE N° 1) CON UN PESO DE SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO (668) GRAMOS, EMPAQUE N° DE SEISCIENTOS SESENTA Y UN (661) GRAMOS, EMPAQUE N° 3) SEISCIENTOS TREINTA Y UN (631) GRAMOS, CON UN PESO APROXIMADO DE 1960 GRAMOS (...)". Al segundo ciudadano identificado como COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS, que vestía con franela anaranjada con blanco, pantalón blue jeans, zapatos deportivos color gris con verde, de contextura delgada, tez blanca, cabello canosos, de aproximadamente un metro setenta y ocho (1.68) de estatura, poseía en su bolsillo UN (01) CELULAR MARCA: NOKIA PROVISTO DE UNA MEMORIA EXTERNA MARCA: TRANSCEND DE 4 GB MICRO SD UN (01) SIM CARD SIN MARCA APARENTE SE LEE AGLTE (...)" todo lo cual fue presenciado por una persona (TESTIGO), debidamente identificada en actas.
Todo esto hace presumir razonablemente la ocurrencia del delito de TRÁFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, atribuible a los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, en el cual se prevé una pena de DOCE A DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN; de manera que, se trata de un hecho presuntamente punible, respecto al cual la legislación venezolana ha dispuesto una pena privativa, sin que a la fecha se encuentre prescrita la acción penal.
Como corolario de lo anterior, resulta acreditado el cumplimiento del primer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada en contra de los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO.
Adicionalmente, se aprecia de la disposición legal transcrita que otros de los presupuestos exigidos para la procedencia de la Medida de Coerción personal solicitada es la existencia de fundados elementos de convicción relacionados con la autoría o la participación en el hecho del sujeto pasivo de la medida solicitada.
A propósito de ello, cabe señalar que conforme al acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el presente caso, la Inspección Corporal practicada a los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, se ajustó a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala lo siguiente:
…omissis…
Ahora bien, la actuación de la comisión policial, en el marco normativo previsto por nuestro ordenamiento jurídico, así como también la presencia de UN TESTIGO que evidenció: la inspección corporal practicada, la incautación de sustancias presuntamente ilícitas (HEROÍNA LÍQUIDA), y la respectiva aprehensión, comportan valiosos elementos de convicción sobre la ejecución del delito de TRÁFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, atribuible a los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO.
Entretanto, considera esta representación Fiscal que en el caso de marras existen circunstancias que permiten aseverar la existencia de un peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado por el delito de TRÁFICO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y la pena que podría llegar a imponerse.
Es oportuno destacar, que aquellos casos en los cuales se presume la ocurrencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tienen una gran connotación, especialmente por la afectación que ellos producen a la colectividad, y menoscabar las bases económicas, culturales y políticas de la Sociedad.
Incluso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido desde su sentencia N° 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias N° 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem] 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermudez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras, que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas debe ser considerado como delito de Lesa Humanidad. En esa sentencia N° 1.712/2001, la Sala Constitucional señaló, entre otros aspectos, lo siguiente:
…omissis…
De igual manera, es importante resaltar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostenido en sentencia N° 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde la referida Sala reitera con carácter vinculante que ante casos de lesa humanidad, como el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, queda excluida la aplicación de beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad. En ella se expresa concretamente lo siguiente:
…omissis…
Todas estas consideraciones, expuestas por el Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, explican claramente por qué el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ha sido considerado como un crimen contra la patria o el Estado, y ponen de manifiesto también las razones por las cuales éstos han de ser perseguidos mediante el cumplimiento de garantías, que permitan lograr el esclarecimiento de los hechos y evitar la impunidad.
El delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas representa una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos, en ese sentido, debe evitarse poner en peligro el desarrollo del proceso y asegurar su prosecución, hasta establecer las sanciones penales correspondientes, de ser el caso.
Ante el grave daño social que se desprende de la comisión del delito imputado a los aprehendidos, y el quantum de la pena imponible, los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO podrían optar por sustraerse del proceso penal que se sigue en su contra, todo lo cual se traduciría en un grave perjuicio no sólo para el Estado, sino especialmente para la Colectividad.
Todas estas consideraciones debieron ser evaluadas por el órgano jurisdiccional, para decidir acerca de la existencia del peligro de fuga que se evidencia en este caso concreto, respecto a ambos imputados. Ya que ambos manifestaron estar residenciados en el estado Tachira, no obstante, a la presente fecha no se cuenta con algún sustento de dicha aseveración. Lo que impide demostrar el Arraigo que se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares, a la relación con sus negocios e interese, a los lazos establecidos por su domicilio o residencia y a sus vínculos profesionales o de negocios, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que los ciudadanos de marras se sustraigan de la justicia o huyan del país. Asimismo, importa atender a las facilidades que pudiera tener una persona para abandonar el territorio, lo cual depende, entre otras cosas, de los recursos económicos que posea, de sus vínculos con el extranjero y de la misma trayectoria profesional, familiar y personal. Y en relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia.
Desde luego que nos hallamos en una fase incipiente del proceso, y se requiere practicar una serie de diligencias de investigación necesarias y pertinentes, para lograr el esclarecimiento los hechos atribuidos a los ciudadanos COLMENARES GARQIA FREDDY ALEXIS y BUENANOS MOROS JOHAN ALIRIO, pero si el peligro de fuga l existente llegara a concretarse, se dificultaría el desarrollo del proceso y ello podría retardar e incluso hacer ilusoria la aplicación de la Justicia, todo lo cual comportaría un gravamen irreparable.
Por lo demás, debe destacarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reconocido mediante Sentencia N° 219, de fecha 30 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares:
…omissis…
En virtud de todas las consideraciones antes expuestas, esta representación Fiscal formaliza el presente recurso de Apelación, respecto a la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de diciembre de 2016, en la audiencia de Presentación de los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ^ ALEXIS y BUENANOS MOROS JOHAN ALIRIO, específicamente en lo que respecta a la negativa de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y al decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dictado en favor de los imputados; y estima que lo procedente en este caso es que se dicte una e Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS y BUENANOS MOROS JOHAN ALIRIO, plenamente identificado supra, por cumplirse las condiciones previstas en los artículos 236 y 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.”
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Cursa desde el folio doce (12) al quince (15) del cuaderno de apelación, escrito de contestación suscrito por el Abg. JOSÉ ALEXANDER MOSQUEDA, actuando en representación de los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS Y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, mediante el cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente:
“…Estando dentro del lapso legal que prevé la ley, articulo 441 del copp, para contestar el recurso de Apelación interpuesto por el fiscal provisorio Centésimo Quincuagésimo Sectimo157 del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, lo contesto como en efecto lo hago en este acto, en los términos siguientes: lo rechazo, lo niego y lo contradigo, en virtud de dicho recurso adolece de constitucionalidad y legalidad: Es Inconstitucional, en virtud de que viola los derechos y las garantía a la libertad individual, articulo 44 en su encabezamiento, la libertad personal es inviolable, ordinal 05 ninguna persona, continuara detención después de dictada orden de excarcelación..., el derecho y garantía del debido proceso artículo 49 de la C.B.R.V, el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones Judiciales y administrativas, y el ordinal 2o toda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario. Es ilegal, porque viola el código Orgánico procesal Penal, él tiene su origen acusatorio, en las bases de la libertad, quien establece, la libertad es la norma y la privativa de libertad la excepción, toda persona que se le impute un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, el cual lo distingue del código inquisitivo de enjuiciamiento criminal derogado que tenía como principio la privación era la norma y la libertad la excepción. Conculcando además el artículo 5 del código orgánico procesal penal "Los Jueces y Juezas cumplirán y harán cumplir la sentencia y AUTOS DICTADOS EN EJERCICIOS DE SUS ATRIBUCIONES LEGALES..."Es decir viola la autoridad del Juez o la Jueza. Viola además la afirmación de libertad, establecida en el artículo 9 del COPP, y el principio general del estado de libertad, establecido en el artículo 229 del COPP. Por tal motivo ciudadanos Magistrados, es por lo que le solicito como en efecto lo hago, en este acto, que se desestime dicho recurso de apelación y lo declare sin lugar, en virtud de lo antes expuesto. Es muy cierto que el proceso penal existe un conjunto de medidas cautelares de coerción personal, establecidas en el artículo 242 del copp, que afectan o restringen parcialmente el pleno ejercicio de algunos derechos, ya sean estos de carácter personal o de carácter patrimonial, con el objetivo que por su naturaleza jurídica, radica en constituir una tutela que tiene por finalidad asegurar o garantizar los resultados del proceso, ante los peligros, que extraña la duración de la fase investigativa, ahora bien pero también es cierto que existe la constitución nacional, en el artículo 19 que el estado garantiza toda persona conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y el ejercicio, irrenunciable, indivisible, e interdependiente, de los derechos humanos, su respeto y garantía son obligatoria para los órganos del poder público, de conformidad con esta constitución, con los tratados de los derechos humanos suscrito y ratificado por la república y con las leyes que lo desarrollan. Derechos estos que prevalecen sobre las medidas cautelares, el caso del derecho a la libertad, derecho a la presunción de inocencia, derecho al debido proceso, derecho a ser oído juzgado por un juez natural garantista y acatar la decisión de él. El artículo 236 del copp, Reza que el juez de control, a solicitud del Ministerio Publico, PODRA decretar la privación de libertad del imputado siempre... este articulo garante de libertad, del sistema acusatorio faculta al juez, para que lo prive o le otorgue una medida cautelar, al imputado, cuando expresa la palabra "podrá" se reafirma la libertad, de tal manera que cuando el honorable juez del distinguido tribunal 52 tomo la decisión, de otorgarle, la medida cautelar sustítutiva de coerción personal establecida en el artículo 244 de copp, se inspiró, en la afirmación de la libertad, y en el estado de libertad articulo 9 y 229 del copp.
Ciudadanos magistrados el fiscal del ministerio público, alega en la motivación del recurso que existen elementos suficientes, que la imposición de la medida cautelar de libertad puede hacer irrisoria una eventual pretensión de enjuiciamiento, lo rechazo en virtud de dichos ciudadanos no han estados incurridos en otras oportunidades, en delitos de lesa humanidad, como es drogas homicidio, violación, robos, hurtos, secuestro entre otros son ciudadanos que solo se dedican al trabajo tal como COLMENARES GARCÍA FREODY ALEXIS, quien labora como trabajador de mantenimiento y BUEAÑOS MOROS JHOAN ALIRIO, quien labora como entrenador deportivo y empleado activo de la alcaldía de Córdova, del estado Táchira igualmente como tampoco nunca han salido del país en vuelos marítimo o aéreos si revisamos los registros, son padres de familias, tienen su domicilio establecido en el país, es decir su arraigo están identificados plenamente en las actas procesales , y hasta el día de hoy no le han causado daños al estado venezolano, y solamente se le investiga por unos supuestos hechos que no están probados, al contrario en estos hechos solo han sido víctimas por los funcionarios, como es de saber de una sentencia de carácter vinculante por ponente Alejandro Soto Villasmil, causa N° AP42-R-2007-000470, donde los funcionarios policiales son pocos confiables y gozan de poca credibilidad, disfrutan del principio de presunción de inocencia aunado a esto la falta de suficiente elementos de convicción, como para estimar que los imputados son los partícipes o autores, en la comisión de los hechos punibles, los funcionarios policiales del acta de entrevista y el acta policial utilizan balanzas y especifican el pesaje y aun cuando no es su competencia determinan, que tipo de drogas es de notar o curioso, cuando esto lo determina el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTA, C.I.C.P.C, y obligan a ciudadano presuntamente taxista a que declare en contra de mis defendidos, estaríamos ante, la simulación de un hecho punible, imputados fueron víctimas porque los funcionarios actuante en el procedimiento de los hechos le sustrajeron de sus pertenencia el dinero ya que ellos se encontraban en la ciudad de Caracas para realizar unas compras de ropas para sus hijos, los ciudadanos imputados de autos, del cual asimismo, ya que existe una jurisprudencia de la sala de casación penal que establece que los funcionarios policiales gozan de poca credibilidad, por tal motivo se hace notar que los ciudadanos imputados de autos le sembraron dicha drogas.
Por ultimo ciudadano Magistrado, el sistema procesal penal acusatorio tiene actos procesales que deben cumplirse, en virtud de que estamos en el procedimiento ordinario, y por tal motivo debe cumplirse el mandato del juez, y dársele la libertad a los imputados una vez que cumplan con las obligaciones impuesta por el tribunal, las cuales están establecidas en el artículo 244 del copp, como medida sustitutiva de coerción personal, porque de lo contrarío, se estaría contraviniendo, las libertades decretadas en la audiencia, ya que si echamos unas hojeadas en los artículos 250 el cual se refiere a lo relativo a la privación preventiva de libertad, cuando se trata de libertad plena, o de medida sustitutiva cautelar de libertad, articulo 348 que se refiere la sentencia absolutoria que ordena la libertad, al artículo 450 libertad del acusado o acusada, en la sala de la corte de apelación, articulo, 461 libertad del acusado o acusada en el tribunal supremo de justicia si está presente en la sala de audiencia, entonces observamos que por mandato de estos artículos procede la libertad del imputado acordada por el tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato. Por otro lado el fiscal del Ministerio Publico fundamenta su apelación en los artículos 424 y 440 del copp, que se refieren a la legitimación y al lazo procesal de interposición, pero no fundamenta su recurso de apelación en el 439 ordinal 4o, que se refiere a las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, es decir no estableció a que decisión recurría, así como tampoco en el 374 del copp ni 430 ejudem, es decir que dicha apelación no tiene fundamentación legal y por tal motivo no tiene los efectos suspensivos. Es justicia en la Ciudad de Caracas a la fecha de su presentación.”
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo, versa en la impugnación de la decisión proferida por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°)de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de diciembre de 2016, en el transcurso de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, de los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS Y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Así pues, la sala para decidir hace el siguiente análisis:
De la revisión realizada a todas y cada unas de las actuaciones que conforman la presente causa, pudo constar esta Instancia Superior un errado proceder en cuanto a la detención de los imputados de autos, así como una omisión por parte del Tribunal de Primera Instancia en relación al análisis de dicho procedimiento, lo cual tampoco fue denunciado por la defensa en la audiencia de presentación de imputado; y siendo que de acuerdo al principio de legalidad procesal, prevista en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es obligación de los jueces y juezas conocer y decidir los asuntos sometidos a su jurisdicción, sólo mediante los procedimientos que para cada caso determinen las leyes procesales de la materia respectiva, esta Sala pasará a revisar en la presente decisión el procedimiento de aprehensión de los imputado, y a tales efectos tenemos:
La aprehensión de los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO fue realizada por funcionarios policiales adscritos a la Policía del Municipio Libertador, en fecha 12 de diciembre de 2016, en las adyacencias de la calle de los hoteles debajo del elevado, dirección Plaza Venezuela, momento cuando realizaban un recorrido motorizado sin uniforme que los identificara como funcionarios adscritos a dicho órgano policial.
En este sentido la Ley Orgánica del Servicio de Policía señala:
“Artículo 66. De la identificación. Las funcionarias y funcionarios policiales están obligados, durante el ejercicio de sus funciones a utilizar los uniformes, insignias policiales y equipos autorizados, así como portar los documentos de identificación que los acredite como funcionarias y funcionarios. El uniforme, insignia policial y equipo autorizado deberá encontrarse debidamente identificado de modo visible, con mención expresa a la funcionaria o funcionario y cuerpo de policía al cual pertenece, estando obligados a identificarse a solicitud de las personas. Quedan salvo las normas especiales sobre agentes encubiertos e inteligencia policial.”
Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 174 establece:
“Artículo 174. Nulidades. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”
Así entonces tenemos que la aprehensión realizada por los funcionarios policiales se efectuó obviando los lineamientos exigidos por la ley y nuestra constitución, considerando quienes aquí suscriben que debió la A quo ANULAR el acto realizado en contravención a las normas legales y constitucionales y asumir el criterio jurisprudencial reiterado en la decisión N° 428 de la Sala Constitucional de fecha 14 de marzo de 2008, la cual además de ratificar la Sentencia N° 526 de la misma Sala de fecha 9 de Abril de 2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, establece la obligación que tienen los Juzgadores de Instancia de decretar la nulidad en los casos de actuaciones irritas cometidas por Funcionarios policiales, e inmediatamente pasar a analizar las actas puestas a su vista y consideración, a los fines de determinar la presunción de la participación u autoría del aprehendido en el hecho delictivo, así como la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no le pueden ser atribuidas a los Órganos Jurisdiccionales tales violaciones, las cuales no pueden ser pasadas por alto bajo ningún concepto al haberse efectuado en contravención a nuestra Norma Suprema y las leyes.
En tal sentido debe puntualizarse, que el Juzgador de Control cuando es llamado a conocer hechos con éste tipo de características particulares, debe analizar tal situación y decretar de ser procedente la nulidad de la aprehensión, posteriormente en base al precitado criterio jurisprudencial pasar a analizar las actas puestas a su vista y consideración a los fines de determinar el grado de participación que tenga el procesado en los hechos que le están siendo atribuidos por el Ministerio Público, contando el imputado con todas las garantías constitucionales y de ley, principalmente con asistencia y defensa judicial, y así entonces cesará cualquier tipo de violación procedente de los órganos policiales.
Establecido lo anterior, esta Corte de Apelaciones decreta LA NULIDAD de la aprehensión realizada en fecha 12 de diciembre de 2016, a los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS Y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, de conformidad con lo establecido con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo supra señalado en cuanto al criterio reiterado de la Sala Constitucional, el cual fue explicado anteriormente.
Ahora bien, tal y como se dijo anteriormente la jueza debe pasar a analizar las actas puestas a su vista; dicha afirmación se concatena con el planteamiento realizado por la Representación Fiscal en su escrito de apelación al manifestar que la recurrida no evalúo correctamente la existencia de los elementos de convicción cursantes en actas, ni analizo el inminente peligro de fuga presente.
Así pues, se observa que la Juzgadora a quo acordó que el proceso se siguiera por la vía del procedimiento ordinario, decisión ésta que apoya esta Alzada, ya que considera esta corte de Apelaciones que faltan múltiples diligencias de investigación que practicar, a los fines de determinar la participación o no de los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS Y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO y el nexo causal existente en la comisión del hecho que se les atribuye, es decir, si los mismos son distribuidores de droga y tenían en su poder las sustancias estupefacientes incautadas. Así pues, la fase preparatoria tendrá por objetivo fundamental, determinar con certeza y precisión la individualización y responsabilidad o no de los precitados ciudadanos, mediante la práctica de un conjunto de diligencias que por mandato legal están orientadas a tal finalidad y que ciertamente aún faltan por practicar, siendo indispensable que se practiquen las que considere el Ministerio Público y presente la defensa, ya que la Juez a quo pudiera desestimar una acusación si considera que los elementos de convicción presentados fueron los mismos presentados en la audiencia de presentación, sin llevar a cabo una investigación completa que determine un pronóstico de condena para los imputados.
En tal sentido, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de esta fase determina que:
“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.
Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión a este punto en decisión Nro. 293 de fecha 24 de agosto de 2004, expresó:
“...La Sala debe exhortar a los jueces de instancias a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar la medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo...”
Ahora bien, la sentencia 1728 de la Sala Constitucional, de fecha 10-12-2009, en el expediente 09-923, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán ha dejado establecido que:
…“Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.”
Siendo ello así, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la fase de presentación de imputado son necesarios a los fines de que el juez de control analice la precalificación jurídica, y si existen fundadas razones para decretar una medida de coerción personal o la libertad a una persona, por lo que deben ser examinados cuidadosamente por el juez de primera instancia. En el presente caso esta Sala observa que la precalificación dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Publico fue TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; tomando como base los siguientes elementos para sospechar la comisión de los delitos, los cuales fueron:
• Acta policial del 12 de diciembre de 2016 realizada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS Y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, momento en el cual realizaban un recorrido motorizado por las adyacencias de la calle de los hoteles, específicamente debajo del elevado, dirección plaza Venezuela cuando observan a dos ciudadanos los cuales se tornaron nerviosos al avistar a la comisión policial, e intentaron abordar un vehiculo tipo taxi, motivo por el cual procedieron a darles la voz de alto, y les realizaron la revisión de sus vestimentas y pertenencias, en presencia del conductor del taxi, en la cual le incautaron al ciudadano BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO un bolso de material sintético color negro donde se lee en uno de sus lados gatorade, en avanzado estado de uso, el cual contienen en su interior una bolsa de material sintético color rojo donde se lee entre otras cosas boterotex, en letras color blanco; a su vez contiene tres envoltorios de papel metalizado (aluminio) forrado con material sintético transparente, abiertos cada uno contentivo de once envoltorios de material sintético color amarillo claro sellados en uno de sus extremos con el mismo material, para un total de treinta y tres envoltorios, los cuales contienen una sustancia color beige presuntamente droga denominada heroína liquida con peso bruto aproximado por empaque de: empaque N° 1 con un peso de seiscientos sesenta y ocho (668) gramos, empaque N° 2 con un peso de seiscientos sesenta y uno (661) gramos, empaque N° 3 con un peso se seiscientos treinta y un (631) gramos, para un total de 1960 gramos…”
• Acta de entrevista de 12 de diciembre de 2016, rendida por un ciudadano quien quedo identificado como TESTIGO, el cual manifestó que trabaja como taxista y cuando se desplazaba por la calle de los hoteles en Plaza Venezuela, observo a dos hombre los cuales le solicitaron una carrera a la funeraria La Paz en el Paraíso, y de repente llegaron unos funcionarios de civil dando la voz de alto, los cuales procedieron a inspeccionar a los ciudadanos, y estos se pusieron muy nervioso y agresivos con los referidos policías; los funcionarios le solicitaron que abrieran el bolso que llevaban y pudieron observar que adentro había una bolsa rojo con blanca contentiva de unos envoltorios de presunta droga.
• Registro de cadena de custodia número: 682-16-F de fecha 12 de diciembre de 2017, de la sustancia incautada en el referido procedimiento policial y los teléfonos incautados.
• Fijación fotográfica de la sustancia incautada en el referido procedimiento policial
Tenemos entonces, que la jueza en su decisión estima que no son suficientes los elementos antes descritos, ya que solo consta el dicho de los funcionarios policiales, el cual no resulta suficiente para Privar de Libertad a estas personas; observando esta Instancia Colegiada que adicional al dicho policial constan otros elementos de convicción que debieron ser tomados en consideración por la a quo.
Ahora bien, del acta de aprehensión se observa que los funcionares policiales describieron la conducta supuestamente desplegada por los imputados de autos, al tener en su poder lo siguiente: tres envoltorios de papel metalizado (aluminio) forrado con material sintético transparente, abiertos cada uno contentivo de once envoltorios de material sintético color amarillo claro sellados en uno de sus extremos con el mismo material, para un total de treinta y tres envoltorios, los cuales contienen una sustancia color beige presuntamente droga denominada heroína liquida con peso bruto aproximado por empaque: empaque N° 1 con n peso de seiscientos sesenta y ocho (668) gramos, empaque N° 2 con un peso de seiscientos sesenta y uno (661) gramos, empaque N° 3 con un peso se seiscientos treinta y un (631) gramos, para un total de 1960 gramos; cantidad esta que supera el tipo penal previsto para la Posesión y desecha el posible consumo personal, ya que la cantidad no lo acredita. Por lo tanto, visto lo alegado por la Jueza, que debieron ser presentados mas elementos de convicción para poder decretar la privativa de libertad; esta Alzada considera importante recordarle, que tal y como se ha sostenido en casos análogos, la presente causa, se encuentran en una etapa primigenia, por lo que resulta necesario realizar todas las diligencias de investigación pertinentes para individualizar a los imputados con los hechos precalificados, por tal razón, en la presente fase nos encontramos dentro de los términos de la “presunción”, la cual debe ser debidamente dirigida a determinar finalmente la conducta desplegada por los indiciados, mediante actos investigativos que podrían ser, entrevistas a los ciudadanos de la zona donde fueron aprehendido los imputados, así como posible relación de llamadas y vaciado de mensajería de texto de los teléfonos incautados, que puedan determinar que efectivamente los imputados de autos se encargan de traficar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que tales elementos probatorios sean debidamente incluidos en el acto conclusivo de acusación si así lo determina el Ministerio Público.
Sobre lo anteriormente señalado, el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales Lamuño ha establecido en su decisión de fecha 15-12-11 N° 1895 lo siguiente:
“ En el mismo orden de ideas en lo atinente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento del tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación jurídica del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable.”
Observado lo anterior se exhorta al Juez de Control a revisar en la sucesiva etapa si estos tipos penales finalmente se adecuan a lo presentado en esta fase incipiente, además si existen elementos de convicción distintos a los de esta etapa primigenia, ya que es una práctica reiterada por el Ministerio Público presentar el acto conclusivo de acusación con los mismos elementos de convicción utilizados en la etapa de presentación de imputado, y ello en virtud de que la precalificación jurídica otorgada a los hechos no es definitiva, pues al estar comenzando el proceso penal, ésta se sustenta en las actas iniciales de la investigación.
Dicho lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera que los argumentos utilizados por la Juzgadora de Control para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad no son correctos, por cuanto cursan en actas hasta la presente fase del proceso suficientes elementos para presumir la participación de los imputados en la comisión del delito precalificado; además aun faltan diligencias por realizar, haciéndose la observación que si el acto conclusivo futuro es la acusación fiscal, la jurisprudencia le ha dado la facultad al juez de control de revisar la admisibilidad de la misma al analizar los elementos probatorios, y si son insuficientes e incluso siendo los mismos presentados en esta etapa, pudiera decretar la inadmisibilidad de la acusación, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión 1242 del 16 de agosto de 2013 con ponencia del magistrado Arcadio Delgado la cual estableció:
“Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem.”
Por otra parte, el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece el delito de tráfico de la siguiente manera:
“Artículo 149 Tráfico. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.”
Observemos lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…
Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
En razón a ello, se evidencia que en el presente caso existe presunción iuris tamtun ya que el delito precalificado excede en su límite máximo el término de diez (10) años de prisión, así como la magnitud del daño social causado por este tipo de hechos delictivos es invalorable al no solo perjudicar la salud mental y física de individuos que la consumen, si no también a su entorno familiar y a comunidades enteras calificándole por nuestro máximo tribunal como de Lesa Humanidad. Aunado a ello, también se evidencia de las características propias del caso, que puede presumirse el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad ya que la persona que funge como testigo se encuentran plenamente identificado, razón por la cual los imputados podría ubicarlo a fin de que este informe falsa y deslealmente su versión de los hechos.
En tal sentido, una vez analizadas las circunstancias de la aprehensión, la cantidad de sustancia incautada, las características del hecho, la precalificación de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el inminente peligro de fuga existente lo procedente es decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.
Es por lo que en mérito de los razones de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado OMAR JOSÉ GUERRERO HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 14 de diciembre de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia oral para oír al imputado, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS Y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, por encontrarlos incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en consecuencia se revoca la precitada decisión y en su lugar se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
V
DECISIÓN
Sobre la base a los razonamientos precedentemente explanados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su Sala Primera, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa que le confiere la Ley dicta los siguientes Pronunciamientos:
PRIMERO: declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado OMAR JOSÉ GUERRERO HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: se REVOCA la decisión dictada en fecha 12 de diciembre de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor de los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS Y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, de conformidad con los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
TERCERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos COLMENARES GARCÍA FREDDY ALEXIS Y BUENAÑOS MOROS JOHAN ALIRIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia se ordena al Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que a la mayor brevedad posible efectúe todo lo conducente a los fines de darle trámite a la medida aquí decretada.
Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
LOS JUECES;
DR. NELSON MONCADA GOMEZ
PRESIDENTE
DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PONENTE
LA SECRETARIA
ABG. JHOANA YTRIAGO
En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA
ABG. JHOANA YTRIAGO
NMG/ JMC/EDMH/ JY/vm.-
EXP. 4066.-
