Decisión Nº 4270-16 de Corte de Apelaciones 4 (Caracas), 31-01-2017

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA




SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 31 de enero de 2017
206° y 157°


JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 4270-16 (Aa)


Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 15-11-2016, por el Abogado LUIS MARTINEZ, en su carácter de Defensor Público Septuagésimo Sexto (76°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Defensa del ciudadano JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Noviembre de 2016, por el Juzgado Decimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia oral para oír al aprehendido, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su asistido, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º,2º y 3° en relación con el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE previsto y sancionado en el articulo 6 y 10 numerales 1, 2, 9 y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en relación con el articulo 259 ejusdem, ROBO AGRAVADO estatuido y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN


El 15 de noviembre de 2016, el Abogado LUIS MARTINEZ, en su carácter de Defensor Público Septuagésimo Sexto (76°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Defensa del ciudadano JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, ejerció recurso de apelación, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:


“…Omissis…
PRIMERO
DE LOS HECHOS
Se inicia la presente investigación mediante acta policial suscrita en fecha 06 de Noviembre de 2016, por los funcionarios adscritos Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de lo siguiente:
"...En esta misma fecha, siendo las 6:40 horas de la tarde, se presento ante este despacho la Ciudadana (se omite identidad según lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) quien manifestó su deseo de formular una denuncia, manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expone " Vengo ante esta oficina con la finalidad de denunciar a un ciudadano de nombre Jesús que estaba uniformado como guardia nacional y que el día 06-11-2016 como a las 3.30 horas de la tarde me encontraba con mi novio de nombre (se omite identidad según lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) en el Waraira Repano, decima trasversal de Altamira. Subi a sabas nieves específicamente en la zona de quebrada quintero, nos estábamos besando y de repente Ilego sujeto uniformado de guardia nacional, nos pidió la cedula de identidad y nos Ilamo la atención por lo que estábamos haciendo, nos dijo que estábamos en un parque nacional y eso estaba prohibido, que estábamos metidos en problemas porque nos habían grabado, luego le dijo a (…) que se alejara para poder hablar conmigo, cuando (…) se alejo el Guardia me pregunto que como íbamos a resolver la situación, yo le conteste que no tenia idea de lo que me estaba hablando y el me dijo que lo dejara asi, que el ya sabía cómo resolver todo y se fue hablar con mi novio, le quito la cadena de oro que usaba en el momento y 3000 mil bolívares en efectivo a los minutos nos Ilevo para un lado del camino y le dijo a mi novio que ya podia bajar a buscar 15.000 bolivares para dejarlos ir pero que resolviera rápido que yo me queda allí con el como garantía para que regresara, mi novio bajo y enseguida el guardia me dijo que lo siguiera me metió hacia un lado del camino y bajamos como 4 metros, yo le preguntaba que para donde me Ilevaba, el me contesto que íbamos a resolver la situación, me volvió a preguntar que como resolvíamos todo, yo le manifiesto que en mi cartera tenía 3000 bs, que si quería lo agarra pero que me dejara ir pero el se negó en eso paso alguien por la parte de arriba donde está la camineria y le grito. Jesus te toca, me dijo que me volteara comenzó a desnudarse y yo le empuje, el se molestó y me dijo que si no cooperaba con el me haría daño, yo le invente que tenia la menstruación el me dijo que no le importaba que el tenia sufientes condones y me los enseño para que eligiera, pero me negue hacerlo, el destapo uno se lo coloco y me dijo que me agarra de una rama que estaba al frente de mi para tener estabilidad y comenzó a penetrarme la vagina y luego de 10 minutos aproximadamente me dijo que había eyaculado, se quito el preservativo lo lanzo entre las plantas y comenzó a vestirse rápidamente y también me subió el pantalón, luego subimos a la camineria me un entrego el teléfono de color morado con blanco no recuerdo la marca y me dijo que Ilamara a mi novio y le dijera que ya no necesitaba los 15.000 bolívares que le había pedido en efectivo, así lo hice, luego que colgué la Ilamada el guardia me dijo que le diera el numero de teléfono para estar en contacto conmigo ya que le había gustado mucho el encuentro sexual, yo se lo di para que me dejara ir y luego baje hasta la entrada del parque, donde estaba mi novio aun esperando que un amigo le trajera el dinero que le había solicitado el funcionario, le conté lo que había sucedido y (…) Ilamo a su mama, ella dijo que nos esperaría en la estación de metro los Jardines del Valle y allí hablamos y me recomendaron que le contara a mis padres lo sucedido, al Ilegar a mi casa le conté a mi familia y en seguida nos dirigimos para acá a interponer la denuncia… SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted mantuvo relaciones sexuales anteriormente con alguien más CONTESTO: Si hace tres semanas aproximadamente con mi novio (…).

Ahora bien, luego de aprehendido mi representado JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, fue trasladado a la sede del Juzgado Decimo Noveno de Control, para que conforme lo pauta el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueran oído y el Tribunal luego de escuchadas las partes, decidiera sobre las solicitudes efectuadas por el Ministerio Público acordó decretar Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad donde el juzgado una vez oídos los argumentos de las partes, emitió los siguientes pronunciamientos: SEGUNDO: se acuerda que la presente investigación continué por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO... TERCERO: Considera este Tribunal que la Conducta desplegada por el Ciudadano JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ se subsumen en la comisión de los delitos SECUESTRO BREVE previsto y sancionado en el articulo 6 y 10 numerales 1, 2, 9, y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al Articulo 259 Ejusdem, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, CUARTO: este Juzgado DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 10, 2°, 3° del Articulo 236 en la relación a los numerales 2 y 3 del Articulo 237 y encabezamiento del párrafo primero numeral 2 del Artículo 238, sitio de reclusión RODEO II

SEGUNDO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, no se evidencian hechos constitutivos de los delitos que fueron precalificados por el Representante del Ministerio Público y acogidos erróneamente por la Juez del Tribunal 19° en función de control, como lo son: SECUESTRO BREVE previsto y sancionado en el articulo 6 y 10 numerales 1, 2, 9, y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al Artículo 259 Ejusdem, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Nino, Nina y Adolescente y donde resulta lamentablemente aprehendido el ciudadano JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ.

Ahora bien, es necesario efectuar un analisis de las actas que cursan en el expediente a los fines de determinar si efectivamente en el presente caso estamos en presencia de los ilícitos antes señalados.

Cursa actas policial suscrita en fecha 6 de Noviembre de 2016, por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Nino, Nina, Adolescentes, mujer y Familia dejan constancia de la denuncia hecha por la ciudadana (se omite identidad según lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) de lo que había sucedido en el Parque Nacional Wuaraira Repano en contra de su persona por un guardia nacional que ella dice en su declaración que fue obligada a tener relaciones sexuales, también se expresa en esa misma fecha la declaración de el ciudadano (se omite identidad según lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) donde declara lo sucedido en el parque nacional su novia donde un guardia nacional les pidió buscar una cantidad de dinero para resolver el asunto, ya este lo había encontrado besándose con la novia no existen testigos de los hechos ocurridos y tampoco existe evidencia de interés criminalistico que nos pueda Ilevar al total esclarecimiento de los hechos en cuestión, en el expediente consta en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas la prenda de vestir de la ciudadana y la prenda de vestir tipo bóxer del ciudadano, a la cual no se le han practicado ninguna prueba para ver si hubo algún contacto entre estas personas y si este bóxer no fue contaminado en el momento que se resivio (sic) voluntariamente por mi representado. En el informe médico forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de la sede el Llanito, Dictamen Pericial practicado a la Ciudadana (se omite identidad según lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) a, donde fue examinada en este servicio el dia 07/11/16 se aprecia:
Genitales externas de aspecto y configuración normal acorde a su edad, Himen anular de bordes festoneados.
Se evidencia desgarro antiguo en hora 900 según las esferas de reloj y hora 100 según esferas de reloj, se evidencia traumatismo genital reciente en horas 6.00 según las esferas de reloj introito vaginal eritematoso ano-rectal: pliegues anales conservado, esfínter anal tonico
Conclusión; 1. Desfloración Antigua
2.Traumatismo genital reciente
3.Ano Rectal: sin lesiones
Físico: Múltiples escoraciones (sic) que asemejan por arrastre en cara lateral de tibia izquierda, cara anterior de ambas rodillas, cara anterior de cuatricepos izquierdo.
El Dia 7 de Noviembre se trasladan a las 7.30 de la noche, al sitio del suceso al Wuaraira Repano al fin de realizar las pesquisas en torno al presunto hecho, donde logramos sostener coloquio con un guardia del parque que se identifico como Eleazar, donde no consiguen ninguna evidencia de interés criminalístico, preguntan si en dicho sector labora un Guardia Nacional bolivariano Llamado Jesús, manifestando el mismo que en el puesto de Sabas nieves labora un efectivo castrense con el nombre JESUS MERCHAN, y se habla retirado al regimiento Waraira Repano ubicado en cotiza, donde nos trasladamos y fuimos atendidos por el Coronel Yerson Allirio Jimenez, expusieron el motivo de nuestra presencia, manifestando que efectivamente en su guarnición se encuentra el ciudadano solicitado, y hizo apersonarse a los que estuvieron en servicio en sabas nieves y la victima visualizo a dichos sujetos, tomando una actitud de pánico.

Sin embargo, las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de investigación suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación del ciudadano JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, en los hechos sucedidos en fecha 06 de Noviembre del 2016, lo que es insuficiente para considerar acreditado el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es:"fundados elementos de convicción para determinar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible". En primer lugar por cuanto ni siquiera esta Ileno el extremo del primer numeral del articulo 236 eiusdem, como lo es, suficientes elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible, que no esté evidentemente prescrito, toda vez que no se encuentra acreditado ninguno de los elementos positivos del delito para proceder a verificar la estructura básica del tipo, en este caso los delitos de SECUESTRO BREVE previsto y sancionado en el articulo 6 y 10 numerales 1, 2, 9, y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al Articulo 259 Ejusdem, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Codigo Penal con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
De igual forma, no existen testigos presenciales, solo la declaración del (se omite identidad según lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), el novio de la víctima, en el contexto de sus entrevistas en ningún momento puede expresar si la ciudadana fue abusada sexualmente, y la cadena que el expresa que le fue quitada por mi representado nunca apareció o fue encontrada, no son testigos presenciales de los hechos, tampoco hay testigos de la inspección corporal de mi representado.
En consecuencia, esta defensa considera que de lo elementos de convicción que cursan en el expediente no se satisfacen las exigencias de los ordinales 1° y 2° contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos se satisfizo el numeral 3° que prevé una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual concateno el Juez de Control con el numeral 2° y 3° y parágrafo primero del artículo 237 del Código Adjetivo Penal; no obstante esta defensa por los razonamientos jurídicos anteriormente explicados considera que en el presente caso no se satisfacen los supuesto exigidos en las normas y que faltan múltiples diligencias que practicar por el Ministerio público, para poder decir la comunicación telefónica que expresa la víctima y otros hechos sucedidos en esta investigación.
TERCERO
PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de revocar la decisión emitida por el Juzgado Decimo Noveno en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ y en su lugar se DECRETE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD y que la Sala que conozca del presente tome como base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal…Omissis…”

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA


Corre inserto del folio (10) al (15) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Decimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis… PRIMERO: Se califica la flagrancia del hecho por el cual resultara aprehendido la ciudadana JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, (…), por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el articulo 373 eiusdem; todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. SEGUNDO Se acuerda continuar las investigaciones por la vía del Procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del C6digo Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Considera este Tribunal que la conducta desplegada por el ciudadano: JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, Titular de la Cédula de Identidad N°: V-20,324.058, se subsumen la comisión de los delitos de: SECUESTRO BREVE AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 6 y 10 numerales 1°, 2°, 90 y 110 de la Ley Contra el Secuestro y: la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al artículo 259 Ejusdem y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: por cuanto se encuesta acreditada la presunta comisión de un hecho punible que merece la medida privativa de libertad y cuya acción no se encuentra penalmente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados supra mencionado han sido autor o participe en al comisión del mismo; una presunción razonable en peligro de fuga y obstaculización e la búsqueda de la verdad, determinado por la pena que podría llegar a imponerse en el presente causa y la magnitud del daño causado, este podría influir poniendo en peligro la investigación, la búsqueda de la verdad y los hechos y la realización este juzgado decreta MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD ello, de conformidad de los establecido en los numerales 1, 2, 3 del artículo 236 en relación con los numerales 2 y 3 del artículo 237 y encabezamiento de párrafo primero y numeral 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente. Quedando como sitio de reclusión RODEO II …Omissis…”


Asimismo corre inserto a los folios (16) al (23) del presente cuaderno de apelaciones, copia debidamente certificada del Auto mediante el cual el Juzgado Decimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó de la Decisión Judicial dictada en fecha 08 de noviembre de 2016, con ocasión a la audiencia para oir al imputado, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:


“…Omissis…

La Fiscal del Ministerio Público presentó al imputado; de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 373, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 11, 13, 262, 264 y 283; todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incursa en la presunta comisión de los delitos SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 6 y 10 numerales 1°, 2°, 9° y 11° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTES CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánico de Protección de Niñas Niños y Adolescentes en relación con el articulo 259 ajusten y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en cuanto al ciudadano : JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, (…)

Manifestando entre otras cosas los hechos que dieron lugar a la presentación del Imputado y expuso:

"...Facultada de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano, presento ante éste tribunal, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 44 numeral 1 de la Constitución, al ciudadano: JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, por las circunstancias de modo tiempo y lugar que constan en las actas policiales y de entrevistas cursantes en el expediente, asi como el acta policial de aprehensión (se deja constancia que la representante fiscal narró en forma oral, las circunstancias explanadas en el acta policial y demás actas cursante en los autos) por lo que solicito que las presentes actuaciones sigan la via del procedimiento ordinario, procede esta representación fiscal a precalificar los hechos por los delitos de: SECUESTRO BREVE AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 6 y 10 numerales 1°, 2°, 9° y 11° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al artículo 259 Ejusdem y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante
genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de
Niñas y Adolescentes, toda vez que fue en perjuicio de un adolescente, asimismo, solicito se le imponga al imputado la medida preventiva privativa de libertad; solicito que se decreto una medida privativa de libertad, por encontrase satisfechos los extremos a que se contrae en el articulo 236 ordinales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se presume un inminente peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de conformidad con los artículos 23, párrafo primero numerales 2, 3 y 238 ordinales 2 ejusdem, y por ultimo solicito copias simples. Es todo."
El Imputado, por su parte, una vez impuestos del hecho que le atribuye la riscal del Ministerio Publico, con todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, asi como impuestos del contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las disposiciones consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 127 numeral 9, 132, 133 y 134, manifestaron sus deseos de no rendir declaración. INDICO EL IMPUTADO, sus datos de identificación de la siguiente manera: JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, (…) quien expuso:
"Nada de esto es verdad yo estaba de servicio, el jefe de in parques nos hizo un llamado que estaban subiendo personas subimos a sacar el personal en lo que estábamos allá arriba sacamos varias personas que estaba bañando unos perros en el rio en lo que voy bajando veo a los muchachos que van bajando, se meten por una trocha yo los seguí en lo que los sigo y entro estaban teniendo relaciones saco el teléfono para grabarlos, en lo que veo la muchacha le quita el preservativo al muchacho y le hacía sexo oral les pedí las cedulas, la muchacha me dijo que no fuera a mostrar el video que su hermano era funcionario y su papa mayor del ejército, ellos me pidieron que no entregara el video el muchacho se me fue encima, ellos me estaban ofreciendo dinero, me los lleve hasta la entrada y me los lleve sancionado recogiendo basura hasta la entrada yo llevaba encima un bolso "victorinox" me lo quitaron y el funcionario me amenaza ellos abrieron mi looker y me pedían la cadena de oro y buscaban mi teléfono me sacaron el uniforme todas mis pertenencias cuando me piden el teléfono en el bolso no estaban y mi cámara digital tampoco, cuando llegamos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, me mandaron a quitarme la ropa, el teléfono no sé donde esta, es todo."
Por su parte EL DEFENSOR PÚBLICO 76° PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, LUIS GUILLERMO MARTÍNEZ quien expuso:
"Esta defensa visto lo manifestado por la representante del Ministerio Público y por mi defendido está de acuerdo que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario por cuanto faltan diligencias que practicar, esta defensa no está de acuerdo con la calificación fiscal y tampoco está de acuerdo con la aprehensión porque participo un familiar de la presunta víctima, faltan muchas cosas que investigar ya que no aparece que pertenencias fueron incautadas en el comando y si hay testigos de cuando se llevaron el teléfono, la verdad de los hechos no está en el expediente faltan muchas cosas que investigar en lo que declaro mi defendido, mi defendido que fue apresado por el hermano de la muchacha no fue hecho por otro personal distinto, al cual Ileva el procedimiento donde se perdió el teléfono que expresa mi representado que tenia el video de donde la muchacha tenia relaciones en el parque con el novio, es por lo que solicito una medida cautelar sustitutiva de la libertad ya que solo habia testimonio de la víctima y del novio no hay mas testigos donde se pudiera decir que a la hora que sucedió los hechos hay bastantes personas ella nunca busco ayuda en el parque con las autoridades directamente a poner la denuncia en el Cuerpo de lnvestigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde el hermano presta servicio, por ultimo solicito copia simple de las actuaciones, es todo".-

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando asi en su Articulo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Asi, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el articulo 236 del C6digo Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detenci6n, quedando igualmente precisados en el articulo 373 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.
El presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, la entrega del ciudadano: JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, (…), por funcionarios adscritos REGIMIENTO DE SEGURIDAD WARAIRA REPANO DEL COMANDO DE ZONA N° 43 DELA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, según consta en FOLIO 15 , cursante en las actuaciones del expediente, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del C6digo Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa pública, quedando a derecho el ciudadano: JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, (…). Plenamente identificado; en consecuencia esta Juzgadora califica su aprehensión como flagrante, por lo que nos encontramos en el supuesto de excepción a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal,. Y así se declara.-
Así mismo en caso de marras, en cuanto a los delitos precalificados por el Ministerio Publico quien imputa SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 6 y 10 numerales 1°, 2°, 9° y 11° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTES CON PENETRACION previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánico de Protección de Niñas Niños y Adolescentes en relación con el articulo 259 ejusdem y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, por lo que este tribunal acoge la precalificación hecha por el representante del Ministerio Publico. Así se declara

Por otra parte, siendo la oportunidad de decidir, éste Tribunal previamente observa lo siguiente:

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
"...El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien... lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión... solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado...". (Subrayado y negrillas del Tribunal).
Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación
del procedimiento ordinario y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con los artículos 11 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda continuar la presente causa, por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dado que falta múltiple diligencias por practicar y con el fin de lograr que el proceso penal siga la búsqueda de la verdad por las vías judiciales, En tal sentido se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente. Y así se declara.-

Respecto a la medida de coerción personal, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:


Articulo 236 " El juez de control a solicitud del Ministerio Publico, podía decretar la privación preventiva de libertad de los 'imputados siempre que se acredite la existencia de:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisi6n de un hecho
punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciaci6n de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..." (NegriIlas del Tribunal).

De la norma antes transcrita se observa:


Primero: Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con los artículos 11 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda continuar la presente causa, por la via del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el ultimo aparte del articulo 373 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos y articulo 257 de la Constituci6n de la República Bolivariana de Venezuela. Dado que falta múltiple diligencias por practicar y con el fin de lograr que el proceso penal siga la búsqueda de la verdad por las vías judiciales, En tal sentido se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente. Y asi se declara.-

segundo: En cuanto al Fumus Bonus luris, es decir los fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, en tal sentido este tribunal observa en:
1.-DENUNCIA INTERPUESTA POR (se omite identidad según lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) DE FECHA 06111/2016 EXPEDIENTE N° K-16-0105-01575, CONTRA LA DIVISION DE INVESTIGACIONES EN MATERIA DEL NINO, NINA, ADOLESCENTES MUJER Y FAMILIA 2.-ACTA DE ENTREVISTA PENAL AL CIUDADANO (se omite identidad según lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) DE FECHA 06/11/2016 SUBSCRITA A LA DECTETIVE ANA MARQUEZ 3.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 06/11/2016 POR PARTE EL DECTETIVE JOSE MORA, 4.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 07/11/2016 ADSCRITO POR LA CIUDADANA YESSICA SANCHEZ ENTREVISTA AL GUARDA PARQUE IDENTIFICADO ELEAZAR, 5.-ACTA DE ENTREGA DE FECHA 06/11/2016 QUIEN ENTREGA AL CIUDADANO MENDEZ JESUS BASILIO QUIEN SUBSCRIBE CORONEL YERZON ALIRIO JIMENEZ 6.-REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA DE FECHA 06/11/2016 N° DE REGISTRO 0205 EN LA CUAL SE EVIDENCIA UNA PRENDA DE VESTIR TIPO BLUMER, 7.-REGISTRO Y CADENA Y CUSTODIA DE FECHA 7/11/2016 N° DE REGISTRO UNA PRENDE DE VESTIR TIPO BOXER COFECCIONADA, 8.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 07/11/2016 SUBSCRITA POR EL DECTETIVE JOSE MORA EN LA CUAL SE HACE UNA ENTREVISTA 9.-INFORME FORENSE N° 129 LES-3994-16 DE FECHA 07/11/2016 SUSCRITO POR JOSE MANUEL LUGO MEDICO FORENSE EN EL CUAL SE EVIDENCIA INFORME MEDICO DE LA CIUDADANA LAURA FIGUEROA 10.- INFORME PSICOLOGICO DE FECHA 07/11/2016 A LA CIUDADANA LAURA VALENTINA 11.-INSPECCION TECNICA N° 3.474 DE FECHA 07/11/2016 INTEGRADA POR LA DECTECTIVE LATAN RUDYMAR EN LA CUAL SE EVIDENCIA EL LUGAR DONDE OCURRIERON LOS HECHOS.

En relación a la solicitud de la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, éste Tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual en criterio de esta juzgadora existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano: JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, titular de la cedula de identidad: V.- 20.324.058, son autor del hecho punible objeto de la presente audiencia, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme lo previsto en los artículos 237 numerales 2 , 3 y parágrafo primero, ambos de la Ley adjetiva Penal, de la magnitud del daño causado estamos en presencia de un delito contra la integridad sexual, en este mismo orden de idea se observa que son delitos pluriofensivo pues viola diferentes derechos tutelados y bienes jurídicos protegidos por el estado como lo es en el caso en marras; en el que se observa que no goza de beneficio procesal alguno que supera una pena mayor a los 10 años y de igual forma es un delito, por lo que se encuentra acreditado el peligro de fuga y en consecuencia se decreta : LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a el ciudadano: JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, titular de la cedula de identidad: V.-20.324.058 Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio al órgano aprehensor, ordenándose como centro de reclusión el Internado Judicial capital Rodeo I. Y así se declara.-
DECISIÓN:
Por todo lo antes expuesto este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 19 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: por autoridad de la ley, pasa de seguidas a realizar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la flagrancia del hecho por el cual resultara aprehendido la ciudadana JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, Titular de la Cedula de Identidad N°: V-, 20.324.058, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el articulo 373 eiusdem; todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. SEGUNDO Se acuerda continuar las investigaciones por la vía del Procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del C6digo Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Considera este Tribunal que la conducta desplegada por el ciudadano: JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, Titular de la Cédula de Identidad N°: V-20,324.058, se subsumen la comisión de los delitos de: SECUESTRO BREVE AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 6 y 10 numerales 1°, 2°, 9° y 110 de la Ley Contra el Secuestro y: la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al artículo 259 Ejusdem y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: por cuanto se encuesta acreditada la presunta comisión de un hecho punible que merece la medida privativa de libertad y cuya acción no se encuentra penalmente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados supra mencionado han sido autor o participe en al comisión del mismo; una presunción razonable en peligro de fuga y obstaculización e la búsqueda de la verdad, determinado por la pena que podría llegar a imponerse en el presente causa y la magnitud del daño causado, este podría influir poniendo en peligro la investigación, la búsqueda de la verdad y los hechos y la realización este juzgado decreta MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD ello, de conformidad de los establecido en los numerales 1, 2, 3 del artículo 236 en relación con los numerales 2 y 3 del artículo 237 y encabezamiento de párrafo primero y numeral 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente. Quedando como sitio de reclusión RODEO II…Omissis…”



-III-
MOTIVACION PARA DECIDIR



Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

El legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto, o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426

“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440

“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

La decisión sometida al conocimiento de ésta Alzada por vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha 08 de Noviembre de 2016, por el Tribunal Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano JESÚS BASILIO MELCHOR MEDEZ; de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando que los tipos penales precalificados por el Ministerio Público y erróneamente acogidos por el órgano jurisdiccional, no se encuentran sustentados en las actas de investigación que cursan en la presente causa, e igualmente alega el impugnante que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238, especialmente los suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de su asistido en los hechos investigados, siendo que a las prendas de vestir tanto de la presunta víctima como del imputado no se le han realizado los análisis requeridos que logren evidenciar si hubo o no contacto entre ambos ciudadanos, asimismo no hay testigos presenciales que avalen la actuación policial, en consecuencia, en base a los principios de afirmación de libertad y presunción de Inocencia, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y estado de libertad, estatuido en el artículo 229 del Texto Adjetivo Penal, solicita a este Órgano Colegiado revoque la medida de privación judicial decretada en contra del ciudadano JESÚS BASILIO MELCHOR MEDEZ, y en su lugar se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad.

En relación a la precalificación jurídica, a la cual hace mención la defensa en su escrito de Apelación, ha establecido este Tribunal de alzada en la resolución de otros asuntos sometidos a su estudio, que la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y aceptada por el Tribunal de Control en la fase preparatoria, no vulnera los derechos del imputado. Y sobre este particular existen varias doctrinas jurisprudenciales del Máximo Tribunal de la República que han orientado al respecto y así se citan, en primer lugar, la fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, de la que se extrae:

“…esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”

Lo indicado anteriormente se complementa con otra sentencia Nº 655, emitida por la misma Sala Constitucional, en fecha 22/06/2010, estableció:

“…la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno…”

Por otro lado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que en los casos en que producto de la investigación, surja en el proceso una nueva calificación jurídica, distinta a la imputada en la audiencia de presentación, debe el Ministerio Público realizar al procesado nueva imputación, tal como lo advirtió en la sentencia Nº 447 del 11/08/2009, al expresar:

“… 4) En el procedimiento ordinario y en el supuesto de que se haya acordado la aplicación del mismo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y de la nueva calificación jurídica…”

Es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En torno a ello, este Cuerpo Colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem”.

De tal manera que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

En este mismo sentido, en Sentencia de fecha 09-05-2006 la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció lo siguiente:

“...Tales medidas no lesionan el derecho a la defensa y al debido proceso de aquél contra quien se dicten, ni aún siquiera por el hecho de que hayan de dictarse inaudita altera parte, pues la Ley garantiza la existencia de varios procedimientos posteriores paralelos en el que supuesto agresor se podrá defender...(Omissis).... En abundancia, proceden las diferentes mecanismos de protección jurisdiccional que establece el ordenamiento jurídico frente a tales providencias cautelares, bien como actos administrativos, bien como actos jurisdiccionales, según la naturaleza del órgano que las dicte”.

De allí que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es el salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por aquello de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

De tal manera, que los alegatos formulados por el impugnante en el escrito de apelación referidos a la precalificación jurídica imputada en el presente proceso penal, es necesario, nuevamente advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de pre –calificaciones que pueden variar en el curso de la investigación, sin embargo al verificar este Órgano Colegiado si estas precalificaciones son verosímiles a la luz de los hechos narrados en las actas iniciales se observa que las mismas se encuentran ajustadas a los hechos descritos, pues de la revisión exhaustiva realizada a la causa principal, esta Alzada evidenció que cursan las siguientes actas:
1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 06-11-2016, interpuesta por una adolescente, (se omite identidad según lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), mediante la cual manifestó lo siguiente:

“…Vengo ante esta oficina con la finalidad de denunciar a un ciudadano de nombre Jesús que estaba uniformado de Guardia Nacional, ya que el día de hoy 06-11-2016, como a las 03:30 horas de la tarde me encontraba con mi novio de nombre (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en el Waraira Repano, decima transversal de Altamira, Subida de Sabas Nieves, específicamente en la zona de quebrada Quintero nos estábamos besando y de repente llego este sujeto uniformado de guardia nacional, nos pidió la cedula de identidad y nos llamo la atención por lo que estábamos haciendo, nos dijo que estábamos en un parque nacional y eso estaba prohibido, que estábamos metidos en problemas porque él nos había grabado, luego le dijo a (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) que se alejara para poder hablar conmigo cuando (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se alejo el Guardia me pregunto que como íbamos a resolver la situación, yo le conteste que no tenía idea de lo que me estaba hablando y él me dijo que lo dejara así que el ya sabía cómo resolver todo y se fue hablar con mi novio le quito la cadena de oro que usaba en el momento y 3.000 mil bolívares en efectivo, a los minutos nos llevo para un lado del camino y le dijo a mi novio que ya podía bajar a buscar 15.000 bolívares para dejarnos ir pero que resolviera rápido que yo me quedaría allí con él como garantía para que regresara, mi novio bajo y enseguida el guardia me dijo que lo siquiera me metió hacia un lado del camino y bajamos como 4 metros yo le preguntaba que para donde me llevaba; él me contesto que íbamos a resolver la situación, me volvió a preguntar que como resolveríamos todo, yo le manifesté que en mi cartera tenía 3.000 bolívares, que si quería los agarrara pero que me dejara ir pero él se negó en eso pago alguien por la parte de arriba donde está la camineria y le grito ¡Jesús te toca! me dijo que me volteara, comenzó a desnudarse y yo lo empuje él se molesto y me dijo que si no cooperaba con él me haría daño, yo le invente que tenia la menstruación y él me dijo que no le importaba que el tenia suficientes condones y me los enseño para que eligiera pero me negué hacerlo el destapo uno se lo coloco y me dijo que me agarrara de una rama que estaba en frente de mi para tener estabilidad y comenzó a penetrarme la vagina, luego de 10 minutos aproximadamente me dijo que había eyaculado, se quito el preservativo, lo lanzo entre las plantas y comenzó a vestirse rápidamente y también me subió el pantalón, luego subimos a la camineria me entrego un teléfono de color morado con blanco no recuerdo la marca y me dijo que llamara a mi novio y le dijera que ya no necesitaba los 15.000 bolívares que le había pedido en efectivo, así lo hice, luego que colgué la llamada el Guardia me dijo que le diera mi número de teléfono para estar en contacto conmigo ya que le había gustado mucho el encuentro sexual, yo se lo di para que me dejara ir y luego baje hasta la entrada del parque, donde estaba mi novio aun esperando que un amigo le trajera el dinero que le había solicitado el funcionario, le conté lo que había sucedido y (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) llamo a su mama, ella dijo que nos esperaría en la estación del metro Los Jardines del Valle y allí hablamos y me recomendaron que le contara a mis padres lo sucedido, al llegar a mi casa le conté a mi familia y enseguida nos dirigimos para acá a interponer la denuncia. Es todo. SEGUIDAMENTE ES INTERROGADA DE LA SIGUIENTE MANERA LA DENUNCIANTE: Primera Pregunta: ¿Diga usted, lugar, fecha y hora donde ocurrieron los hechos? Contesto: “En el Waraira Repano, decima transversal de Altamira, Subida de Sabas Nieves, específicamente en la zona de quebrada Quintero, el día de hoy 06-11-2016, como a las 03:30 horas de la tarde “Segunda Pregunta: ¿Diga usted, porque motivo asistió el día de hoy a dicho parque? Tercera Pregunta: ¿Diga usted, anteriormente había visto al Funcionario que menciona como victimario en el parque? Contesto “No, nunca” Cuarta Pregunta: ¿Diga usted, para el momento que el funcionario los abordo se encontraba en compañía de alguien más? Contesto: “No, estaba solo” Quinta Pregunta: ¿Diga usted, en alguna oportunidad el Funcionario llego amenazarlos “Contesto: “Si me amenazo con hacerme daño si no colaboraba con él y a mi novio, cuando le quito la cadena y el dinero le dijo que si no le buscaba los otros 15.000 bolívares estaríamos en problemas” Sexta Pregunta: ¿Diga usted, tiene conocimiento sobre los datos filiatorios del ciudadano en mención. Contestó: “No, solo sé que se llama Jesús porque le gritaron desde la camineria su nombre” Séptima Pregunta: ¿Diga usted, mantuvo relaciones sexuales anteriormente con alguien más? Contesto: “Si, hace tres semanas aproximadamente con mi novio (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) . Octava Pregunta: ¿Diga usted, las características físicas del ciudadano que menciona como Jesus? Contesto: “Es de 1,80 metros de estatura aproximadamente, contextura delgada de tez moreno, cabello corto, color castaño oscuro, cejas medias pobladas, ojos color pardos oscuro” Novena Pregunta: ¿Diga usted, donde puede ser localizado el ciudadano en mención? Contesto: “Presumo que en el parque Waraira Repano entrada de Saba nieve” Decima Pregunta: ¿Diga usted, a que se dedica el ciudadano en cuestión? “Me imagino que supervisando las áreas del parque “Decima Primera Pregunta:¿ Diga usted, el ciudadano que menciona como Jesús uso protección durante el acto sexual? Contesto: “Si, se coloco un condón” Decima Segunda Pregunta: ¿Diga usted, llego a comentarle lo sucedido a alguien? Contesto: “Si a mi novio (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y posteriormente a mi familia” Decima Tercera Pregunta: ¿Diga usted, luego de lo ocurrido llego a recibir alguna llamada o mensaje de parte del ciudadano Jesús? Contesto: “No “Decima Cuarta Pregunta: ¿Diga usted, acudió algún centro asistencial antes de comparecer en esta División? Contesto:”No” Decima Quinta Pregunta: ¿Diga usted, tiene conocimiento si alguna persona se percato del hecho antes narrado y donde puede ser localizada? Contesto:” No para el momento nos encontrábamos solos” Decima Sexta Pregunta: ¿Diga usted, el sujeto en mención para el momento portaba algún tipo de arma de fuego? Contesto: “Si tenía un arma larga “Decima Séptima Pregunta: ¿Diga usted, en alguna oportunidad llego amenazarla con dicha arma? Contesto: “No” Decima Octava Pregunta: ¿Diga usted, para el momento en que sucedieron los hechos el ciudadano que menciona como Jesús llego hacer uso de su teléfono celular? Contesto: “No, solo lo uso cuando me ordeno que llamara a (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) para decirle que no trajera el dinero “Decima Novena Pregunta: ¿Diga usted, conserva la prenda intima de vestir que usaba para el momento de los hechos” Contesto: “Si”(LA FUNCIONARIA RECEPTORA DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DE LA DENUNCIANTE UNA PRENDA INTIMA DE VESTIR FEMENINA TIPO BLUMER, CONFECCIONADA EN FIBRAS N ATURALES DE COLOR VERDE CON MARRON, SIN ETIQUETA NI TALLA APARENTE EN LA PARTE FRONTAL SE APRECIA DIBUJOS ALUSIVOS A CORAZONES:FLORES DE COLOR MARRON Y VERDE ASI MISMO SE APRECIA UN ESTAMPADO DE LETRAS EN LA CUAL SE LEE WE ARE, SPECIAL GIRLS DE COLOR MARRON CON VERDE) Vigésima Pregunta: ¿ Diga usted, desea agregar algo mas a la presente denuncia? Contesto: “Si, luego de que Jesús abusara de mi, al momento se estaba vistiendo me pude percatar de que tenía un bóxer de color Gris con rojo…”.

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06-11-2016, rendida por el adolescente (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), mediante la cual manifestó lo siguiente:

“…Vengo a este Despacho con la finalidad de rendir entrevista en relación a la denuncia interpuesta por la adolescente de nombre (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien actualmente es mi novia, por cuanto el día de hoy 06-11-2016 a las 03:30 horas de la tarde nos encontrábamos en el Parque Nacional Waraira Repano, específicamente en un sector del parque conocido como la quebrada Quintero, cuando me estaba besando con mi novia llegó un Guardia Nacional pidiéndonos nuestras cedulas de identidad y preguntando que hacíamos allí, que nos había visto besando, mi novia le dijo que no tenia cedula, cuando yo estaba sacando mi cedula el policía me dijo “ VEN ACA, COMO VAMOS A RESOLVER OFRECE, OFRECE” yo le dije lo que tengo son tres mil bolívares en la cartera, el me reviso el bolso y me dijo que le diera mi teléfono, yo le dije que no se lo podía entregar porque era un regalo de mi abuela, que lo único que le podía dar era el dinero que tenía en la cartera, él me dijo que con eso no iba a comprar nada y me dijo bueno, déjame la cadena de oro, me la quitó y me dijo dame el dinero y aparte me tienes que conseguir quince mil bolívares mas, yo de inmediato (llame a mi amigo Yonaiker ROA para que me prestara ese dinero y lo llevara hasta Altamira, en la entrada del parque, mi amigo me dijo que si podía y el guardia me pregunto qué cuanto tiempo tardaba y yo le dije que una hora y media, él me dijo que como garantía se iba a quedar con mi novia mientras yo conseguía el dinero, en eso estoy esperando el dinero en la entrada del parque y recibí una llamada telefónica, se trataba de mi novia, me llamo del teléfono de ese guardia diciéndome que no consiguiera el dinero y yo le pregunté el motivo y que si aun estaba con el guardia, ella me dijo voy bajando y me colgó la llamada, cuando me percaté ya mi novia venia bajando y con sus ojos llorosos, yo le pregunté que le pasaba, ella no me quería contar, ella solo quería irse de allí, yo le dije (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) cuéntame, ¿qué te pasa? hasta que me conto que había sido violada por el guardia, que fue horrible, que no quería estar más en ese lugar, luego llame a mi mama para contarle lo que había sucedido, ella se puso mal y me toco hablar con mi padrastro y explicarle lo que había sucedido, él me dijo que nos encontráramos en la estación de metros los jardines que íbamos a proceder, llegamos a la estación, mis padres hablaron con (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) para luego poder hablar con los padres de ella, Laura estaba asustada porque no sabía que reacción iba a tener su madre, (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se va a su casa sola para hablar con su mama y luego su mama me llarno para saber cómo habían sucedido las cosas, una vez que le conté el problema su mama decide proceder y venir hasta esta oficina a denunciarlo sucedido. Es todo". SEGUIDAMENTE LA FUNCIONARIA RECEPTOR POR CONSIDERARLO PRUDENTE Y NECESARIO PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿ Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurren los hechos antes narrados? CONTESTO: "Eso ocurrió en el Parque Wuaraira Repano específicamente en un sector del parque conocido Quebrada Quintero, el día de hoy domingo 06/11/2016, aproximadamente a las 15:30 horas" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque motivo o causa sucedieron los hechos que se investigan? CONTESTO: "Motivado a que me encontraba en el Parque con mi novia, nos estábamos besando y eso estaba prohibido por ser un Parque Nacional y que de paso mi novia no tenia cédula y ambos somos menores de edad.- TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del ciudadano que menciona como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana?". CONTESTO: "Según lo que pudo escuchar mi novia el mismo se llama JESUS". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que suma de dinero le pidió el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana para dejarlos ir? CONTESTÓ: "15.000 Bs". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, motivo por el cual se retiró del Parque? CONTESTÓ: “Motivado a que el guardia me estaba pidiendo la suma de 15.000 Bs, para soltar a (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes). SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver al ciudadano que menciona como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana lo reconocería? CONTESTÓ: "Si". SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde pueden ser ubicado el ciudadano que menciona como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana? CONTESTO: "En el Parque antes mencionado". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento que el ciudadano que menciona como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana lo detienen noto alguna actitud sospechosa? CONTESTO. "cuando nos detuvo no, pero si cuando yo tenía que ir a buscar el dinero estaban como nerviosos y quería que me fuera rápido del lugar". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona se ha percatado de los hechos antes narrados? CONTESTO."Desconozco". DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, al momento en que su persona se retira del lugar a buscar el dinero en compañía de quien queda la adolescente de nombre? (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) CONTESTO: "En compañía del funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana antes mencionado" DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano que menciona como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana hayan agredido de forma física a la adolecente de nombre? (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) CONTESTO:: "Desconozco" DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano que menciona como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana haya abusado sexualmente de la adolecente de nombre? (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes ) CONTESTO. "Si, tengo conocimiento por lo que ella me conto en horas de la tarde efectivamente en el lapso de tiempo que me retire a buscar el dinero para entregárselo al guardia el abuso sexualmente de su persona” DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas del ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “Es de tez moreno, cabello corto, tenia gorra para el momento del hecho, ojos color pardos oscuros, de aproximadamente 1,70 metros de estatura, contextura regular" DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características de la cadena que le despojo el ciudadano que menciona como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana? CONTESTO: "Es una cadena de oro, finita con un dije de oro con forma de llave, con un valor estipulado ente 250.000 bs y 300.000 bs". DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual es el número del teléfono de donde recibió la llamada telefónica de su novia" CONTESTO:"Mi teléfono no posee registros de ningún tipo de llamadas, desde hace mucho tiempo que no quedan registradas nos obstante la hora que recibí la llamada telefónica de parte del teléfono del guardia fue de 03:30 a 04.00 horas de la tarde y mi numero celular es 0426-214-87-72" DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características de la vestimenta que usaba el ciudadano que menciona como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana? CONTESTO: "Estaba uniformado con ropa de color verde oliva, chaleco antibalas y portaba un arma larga coma un fusil". DECIMA SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado su amigo de nombre Yonaiker ROA? CONTESTO: "El puede ser ubicado en BeIlas Artes, desconozco la dirección exacta, también a través de mi persona o a través del numero telefónico 0424-238-07-26 (LA FUNCIONARIA RECEPTORA DEJA CONSTANCIA DE HABERLE LIBRADO BOLETA DE CITACION A NOMBRE DE YONAIKER ROA)". DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano que menciona como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana se encontraba en compañía de otra persona? CONTESTO: "No, él estaba solo…”:


3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06-11-2016, rendida por el ciudadano ELEAZAR FUENTES, testigo de los hechos investigados, mediante la cual manifestó lo siguiente:

"(...) Resulta que yo laboro como Guarda Parque en el Puesto Sabas Nieves, el cual se encuentra ubicado en la Decima Transversal de Altamira, aquí en Caracas, ahora bien el día de hoy Domingo 06.11.2016,como a las 07:50 horas de la noche se presentaron varios funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones y los mismos llegaron acompañados de una adolescente la cual manifestó que la misma había sido abusada sexualmente por parte de un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual se encuentra destacado en el referido puesto yo le indique a los funcionarios policiales que hasta dicho lugar todos los fines de semanas envían alrededor de seis guardias nacionales, los cuales prestan servicio de seguridad en dicha área, pero que los mismos son rotados continuamente, pero los nombres y jerarquías de los guardias nacionales son llevados por ellos mismos en su comando yo lo único que hago es pasar la novedad de la cantidad de guardias nacionales que van cada vez que les toca, la adolescente que acompañaba a los funcionarios les dijo el lugar donde el guardia nacional había abusado sexualmente de su persona yo acompañe a los funcionarios policiales y a la adolescente hasta el lugar donde se había cometido el delito, el lugar queda bastante retirado del puesto de guarda parque y cerca del lugar donde sucedieron los hechos hay una quebrada o cascada lugar que fue señalado por la adolecente donde el guardia nacional abuso de su persona, para el momento que llegaron los funcionarios policiales hasta dicho lugar, ya los guardias nacionales se habían retirado de dicho lugar, pero por el radio trasmisor que yo tengo y el cual está conectado con imparques se escucho entre los mismos guardias nacionales que ya supuestamente tenían identificado al guardia nacional que había abusado sexualmente de la citada adolescente, es todo SEGUIDAMENTE ES INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados?. CONTESTO: "Eso sucedió en la dirección antes mencionada, desconozco la hora, el día de hoy domingo 06.11.2016". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, su persona tiene conocimiento del nombre de la adolescente que fue objeto de abuso sexual por parte del funcionario de la guardia nacional, así como el nombre del guardia nacional?. CONTESTO: "No la conozco, pero los funcionarios me preguntaron si entre los efectivos se encontraba uno de nombre JESUS y les dije que Si había uno con ese nombre de apellido MELCHOR". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si en dicho lugar es la primera vez que le sucede un hecho de esta naturaleza? CONTESTO: "Si primera vez que pasa algo como eso en esa zona?. CUARTA PREGUNTA: ¿ Diga usted, que tiempo tiene su persona laborando en dicho lugar?. CONTESTO: "Tengo en dicho lugar diecisiete años trabajando coma guarda parque". QUINTA PREGUNTA: ¿ Diga usted, en el lugar de los hechos hay cámaras de vigilancias o circuito cerrado de televisión?. CONTESTO: "No hay nada de eso, ya que la zona es muy boscosa". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, anteriormente su persona había visto a la adolescente que fue objeto de abuso sexual?. CONTESTO: "Primera vez que le veía". SEPTIMA PREGUNTA: ¿ Diga usted, tiene conocimiento si dicha adolescente fue agredida físicamente para el momento que sucedieron los hechos?. CONTESTO: "No sé". OCTAVA PREGUNTA: ¿ Diga usted, si la misma estaba sola o estaba acompañada de alguna otra persona más en particular para el momento que sucedieron los hechos?. CONTESTO: "Desconozco". NOVENA PREGUNTA: ¿ Diga usted, su persona tiene conocimiento sobre el nombre del guardia nacional involucrado en dicho problema?. CONTESTO: "Según los funcionarios el Guardia Nacional involucrado es JESUS MELCHOR y el mismo puede ser ubicado en su regimiento ubicado en Cotiza". DECIMA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento de cómo es la conducta del castrense en mención?. CONTESTO: "Es normal". DECIMA PRIMERA PREGUNTA:¿ Diga usted, tiene conocimiento si los guardias nacionales que prestan seguridad en dicho lugar, los mismos tienen algún módulo o casilla de vigilancia? CONTESTO: "Ellos no tienen casillas ni módulos ellos se apostan en la entrada del parque visualizando a las personas que acuden a diario a dicho parque". DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los guardias nacionales llevan algún libro o novedades de lo que sucede en dicho lugar durante todo el día?. CONTESTO: "Ellos no llevan nada de eso, ellos cualquier procedimiento se lo llevan hasta su comando". DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuales el horario que cumplen los guardias nacionales en dicho parque?. CONTESTO: "Sus horarios es de seis de la mañana hasta las seis de la tarde, ya que a esa hora se retiran del parque". DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los funcionarios policiales llegaron a colectar alguna evidencia en el lugar donde sucedieron los hechos y que guarde relación con el hecho que se investiga?. CONTESTO: "No que yo sepa". DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si la adolescente y lel guardia nacional se conocen de vista, trato y comunicación?. CONTESTO: “No se…”.


4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07-11-2016, suscrita por la funcionaria Detective Yessica SANCHEZ, adscrita a la División de investigaciones y Protección en Materia de Niño, Nina, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se puede leer lo siguiente:
"…encontrándome en la sede de esta oficina y siendo las 07:30 horas de la noche y prosiguiendo con las investigaciones relacionadas a las actas procesales signadas bajo el legajo K-16-0105.-01575 iniciada por uno de los delitos Tipificados y Sancionados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (abuso sexual); contra la propiedad (robo) y contemplado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (extorsión), me traslade en compañía del Inspector Agregado Hernán GARCIA; Detective Agregado Orlando RUIZ; Detectives Carlos MEZA y Ana MARQUEZ, conjuntamente con la víctima en la unidad Machito, plenamente identificada sin placa hacia el Waraira Repano, subida Sabas Nieves, quebrada QUINTERO, a fin de realizar las primeras pesquisas en torno al presente hecho, una vez en el puesto Sabas Nieves el cual se encuentra ubicado en la decima transversal de Altamira, logramos sostener coloquio con un guardia parque quien quedo identificado como ELEAZAR (EL RESTO DE LOS DATOS DE IDENTIFICACION REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ANTE ESTE DESPACHO SEGÚN LO PREVISTO EN LOS ARTICULOS 03°,04°,07°,09° y 21° DE LA LEY DE VICTIMAS TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES, a quien previa identificación como funcionarios activos de este cuerpo policial, expusimos el motivo de nuestra presencia, a su vez le solicitamos la colaboración a los fines nos acompañara al lugar donde se cometió el presente hecho punible, aceptando el mismo dicha petición, una vez en el trayecto le indagamos si en dicho sector labora un Guardia Nacional Bolivariano de nombre (JESUS) (dato aportado por la denunciante), manifestando él mismo que efectivamente en el puesto de Sabes Nieves labora un efectivo castrense con el nombre de JESUS MERCHAN, pero que este ya se había retirado al Regimiento Waraira Repano ubicado en Cotiza, en este mismo orden de ideas, la víctima nos señaló el lugar exacto, donde se perpetro el presente caso, no obstante y debido a la falta de iluminación, nos fue imposible ubicar alguna evidencia de interés Criminalístico que nos pueda llevar al total esclarecimiento del hecho en cuestión, por lo que nos retiramos del lugar, no sin antes hacerle entrega de una boleta de citación al ciudadano ELEAZAR, a objeto comparezca a esta sede a fin de rendir entrevista en relación al hecho que nos ocupa (consigno mediante la presente el talón superior de la boleta librada). En este mismo orden de ideas optarnos en trasladarnos al Regimiento Waraira Repano, ubicado en la redoma de Cotiza, a los fines de verificar la posible existencia de un Efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana con el nombre de JESUS y que haya estado hoy laborando el puesto de Sabes Nieves ubicado en el Waraira REPANO, una vez en el lugar nos permitieron el libre acceso al mismo, de igual forma nos señalaron la ubicación del Regimiento en mención, por lo que nos trasladamos al mismo, donde fuimos atendidos por el Coronel YÉRSON ALIRIO JIMENEZ BAEZ, titular de la cédula de identidad V-10.163.909, a quien previa identificación como funcionarios adscritos a este Cuerpo Policial, expusimos el motivo de nuestra presencia, manifestando el mismo ser el Comandante de dicho Regimiento, así mismo procedió a realizar una breve búsqueda en sus controles, manifestando que efectivamente en su guarnición se encuentra un Sargento Segundo con el nombre de JESUS BASILIO MELCHOR, titular de la cédula de identidad V-20.324.058 y que el mismo estuvo de servicio hoy en el puesto de Sabas Nieves en compañía de LUIS EDUARDO SULBARAN V-23.602.435; ORTIZ CONTRERAS JELENSON ALDAHIR V-23.915.237; OSNEIDER GARCIA QUINTANA V-19.385.258 Y RAULIN MOLERO PAZ a quienes hizo apersonarse al lugar, seguidamente la víctima visualizó a dichos sujetos, tomando una actitud de pánico, no obstante nos señaló al sujeto requerido, por lo que le manifestamos lo que estaba pasando al Coronel antes mencionado, quien manifestó que el sujeto señalado era el requerido por la comisión quedando identificado como JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Margarita, estado Nueva Esparta, estado civil soltero, de 24 años de edad, nacido en fecha 15-04-92, residenciado en el sector Nueva Cádiz, casa número 11, al frente de la salina, Municipio Tuore, Punta de Piedra, estado Nueva Esparta, teléfono 0412-350.36.11, titular de la cédula de identidad V-20.324.058, Acto seguido le manifestamos al Comandante del lugar que estábamos en presencia de un acto flagrante y que debía hacernos entrega del sujeto arriba mencionado, por lo que mediante un Acta (la cual consigno mediante la presente) cumplió lo pautado, cabe destacar que al lugar se apersono el Fiscal 98° del Ministerio Publico en materia de Protección al niño y adolescente, Abogado AMUNDARAIN Renni, quien sirvió como garante de los derechos del sujeto investigado, a su vez se le informo sobre dicha aprehensión, por cuanto se encuentra de guardia ante esta sede, manifestando el mismo que el investigado fuese presentado en Palacio de Justicia, el día Martes 08-11-16. En vista de lo antes expuesto el Detective Orlando RUIZ, le impuso sus Derechos Constitucionales consagrados en el artículo 49° de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela conjuntamente con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales conforme leyó y firmo y serán consignados mediante la presente acta. Es importante mencionar que al Coronel YERZON JIMENEZ, le hicimos énfasis en relación a la ubicación del móvil del celular del investigado, manifestando el mismo haber revisado el Locker de dicho sujeto, no logrando dar con el paradero del mismo no obstante nos hizo entrega de una copia fotostática de un carnet que acredita al investigado como Efectivo militar el cual consigno mediante la presente). En este mismo orden de ideas nos retiramos hasta nuestra oficina en compañía del investigado y la victima a fin de continuar con las diligencias tendientes al presente hecho, una vez en la misma, procedimos a notificarles a los jefes naturales de este Despacho, quienes se dieron por notificados, así mismo el funcionario Carlos MEZA, procedió con todas las medidas de seguridad del caso a practicarles una revisión corporal a el referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, en busca de algún elemento de interés Criminalistico, logrando constatar que el mismo viste una Bóxer de color Gris con Rojo, confeccionado con algodón, en el cual se puede leer PINT BOXER y presenta las mismas características aportadas por la victima en su denuncia, motivo por el cual dicho sujeto de manera voluntaria procedió a entregarlo, por lo que se le colecto a los fines de ser enviado al Departamento Técnico correspondiente para su experticia de ley…”.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS DE INTERÉS CRMINALÍSTICOS N° 0205 y 0206, mediante la cual se deja constancia de los elementos de interés criminalísticos colectados por los funcionarios actuantes al momento de la aprehensión del ciudadano JESÚS BASILIO MELCHOR MEDEZ.
6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06-11-2016, rendida por el ciudadano JONAIKER ROA, mediante la cual manifestó lo siguiente:
“…Resulta que el día de ayer Domingo 07.11.2016, como a las 03:28 horas de la tarde yo me encontraba en la casa de mis padres quienes viven en el Valle, aquí en Caracas, fue en ese momento que recibí llamada telefónica a mi teléfono celular de parte de mi amigo de nombre: (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), manifestándome que le prestara 15.000,00 bolívares no me dijo para que era dicho dinero, pero que me trasladara hasta el Parque Nacional Waraira Repano que él estaba en la entrada de Sabas Nieves, en vista de la situación yo me traslade hasta dicho lugar con el dinero que me estaba pidiendo prestado mi amigo, posteriormente yo llegue pasadas hora y media hasta dicho lugar y cuando llegue me encontré con mi amigo antes mencionado y su novia de nombre (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fue cuando (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) me dijo que si yo había traído el dinero que me había dicho mi amigo le dije a (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) que si que yo tenía el dinero encima (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) me dijo que no hacía falta el dinero que yo le iba a prestar, porque un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana la había violado en el mismo parque Waraira Repano, eso es todo lo que sé, pero en ningún momento yo hable o converse con mi amigo KELVIN CARTAYA, después de los tres nos retiramos del lugar donde nos encontrábamos, pero en el trayecto hacia mi casa ni (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ni (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) me dijeron mas nada de lo que le había pasado, es decir yo quede con la plata que me había solicitado prestado mi amigo (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es todo. SEGUIDAMENTE ES INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO:” Eso sucedió en la entrada principal del Parque Nacional Waraira Repano, sector Sabas Nieves, aquí en Caracas, como a las 05:00 horas de la tarde aproximadamente, el día de ayer domingo 06.11.2016 SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desde cuando su persona conoce a los adolescentes antes mencionados? CONTESTO: “A (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo conozco desde hace un año aproximadamente y a (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la conozco desde hace dos meses”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento desde cuando son novios los adolescentes antes mencionados? CONTESTO: “No se” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, informe a este Despacho su persona llego en persona al funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana que abuso sexualmente de la adolescente? (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) CONTESTO: “No para nada” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, con quienes estaban (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) para el momento que su persona llego hasta donde ellos se encontraban? CONTESTO: “Ellos estaban solos” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los mismos acuden con frecuencia al referido parque? CONTESTO: “No se” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento si dichos ciudadanos fueron despojados de alguna de sus pertenencias personales? OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde residen ambos ciudadanos? CONTESTO: (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) vive en el Valle, calle 2, desconozco si es casa o edificio, pero (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) no sé donde vive”. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, a que se dedica dichos ciudadanos? CONTESTO: “Ambos son estudiantes”. DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si la primera vez que a (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) le sucede un hecho de esta naturaleza? CONTESTO: “Creo que si “DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, como observo su persona la actitud de (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el articulo N° 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) para el momento que su persona hizo acto de presencia en dicho parque? CONTESTO: “La misma estaba llorando, pero después que se fue tranquilizando me conto lo que le había pasado con un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana que había abusado sexual de ella, lo que si le note es que la misma andaba en Shores y en las piernas le vi que tenía como unos rasguños como si fuera de ramas o matas”. DECIMA SEGUNDA PREGUNTA:¿Diga usted, tiene conocimiento de alguna otra persona más en particular que se haya percatado de lo sucedido a esta ciudadana? CONTESTO: “No se” DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, dicha ciudadana le llego a manifestar si la misma había sido objeto de maltratos físicos por parte del funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana que había abusado sexualmente de su persona? CONTESTO: “No me dijo nada de eso…”.
6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07-11-2016, suscrita por la Detective Yessica SÁNCHEZ, adscrita a esta División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño. Niña, Adolescente, Mujer y Familia, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
7.- DICTAMEN PERICIAL DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL F1SICO N° 129 LES- 3994-16, de fecha 07-11-2016, suscrito por el Dr. JOSÉ MANUEL LUGO, titular de la cédula de identidad número V.- 15.872.688, Médico Forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses.
8.- INFORME PSICOLOGICO, de fecha 07-11-2016, correspondiente at Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense, Peritaje Psiquiátrico — Psicológico Forense, practicado a la adolescente victima en la presente causa,
9.- ACTA DE INSPECCION TECNICA N° 3.474, de fecha 07-11-2016 en la que figuran como funcionario actuante el Detective LATAN Rudymar, adscrita a la Coordinación Nacional de Criminalística Dirección de Criminalística de Campo, División de Inspección Técnica, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual fue practicada en la siguiente dirección: "QUEBRADA QUINTERO, SUBIDA SABAS NIEVES, DECIMA TRANSVERSAL DE ALTAMIRA UBICADA EN EL PARQUE NACIONAL WUARAIRA REPANO, ZONA BOSCOSA, MUNICIPIO CHACAO, ESTADO MIRANDA''

Tales elementos de convicción, acreditan la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE previsto y sancionado en el articulo 6 y 10 numerales 1, 2, 9 y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en relación con el articulo 259 ejusdem, ROBO AGRAVADO estatuido y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, precalificados en la Audiencia de Presentación del Imputado JESÚS BASILIO MELCHOR MEDEZ, por lo que es necesario para esta Alzada reiterar que las calificaciones jurídicas otorgadas a los hechos esgrimidos en la audiencia para oír al imputado, no son definitivas, pues al estar comenzando el proceso penal, éstas se sustentan en las actas iniciales de la investigación, siendo que las circunstancias que permiten establecer las precalificaciones jurídicas tanto al Ministerio Publico como al Órgano Jurisdiccional, pueden variar al surgir otros elementos que puedan ayudar a esclarecer los hechos señalados en un primer momento; sobre todo en el presente caso, que por la magnitud de los hechos acontecidos, se requiere de una investigación minuciosa que evalúe una diversidad de pruebas, las cuales en definitiva servirán para establecer si por todo lo recabado en la fase preliminar se aprecia base seria para el enjuiciamiento de los imputados, pues tal como lo ha referido en forma pacífica la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, para el decreto de medidas cautelares no se requiere plena prueba sino fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del investigado en el delito que se le atribuye, no así para solicitar el enjuiciamiento a través del acto conclusivo de acusación, en donde el Ministerio Público deberá aportar los elementos probatorios que permita avizorar un pronóstico de condena en contra del imputado y el Juez de Control de esta fase intermedia deberá en la audiencia preliminar, analizar -sin entrar en consideraciones de fondo propias del Debate Oral- la viabilidad de dicha solicitud de enjuiciamiento, con la evaluación de las calificaciones jurídicas correspondientes, que continuaran siendo provisionales conforme lo establece el texto adjetivo penal; pues en la audiencia preliminar el Juzgador de Control actúa como una especie de filtro a fin de evitar acusaciones carentes de suficientes elementos probatorios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena en los acusados, de tal suerte, que hasta esta fase del proceso los elementos que cursan en autos, obran en contra de los encartados. Y ASÍ DECLARA.-

Ahora bien, en razón del otro punto denunciado por el apelante, con relación a la falta de testigos presenciales en el procedimiento de aprehensión, ya que solo se cuenta con el testimonio kelvin Cartalla, quienes aquí deciden consideran que en el caso sub examine resulta oportuno traer a colación parte del contenido del Acta de Investigación Penal de fecha 07 de noviembre de 2016, la cual corre inserta en los folios 12 y 13 del expediente original, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

"…encontrándome en la sede de esta oficina y siendo las 07:30 horas de la noche y prosiguiendo con las investigaciones relacionadas a las actas procesales signadas bajo el legajo K-16-0105.-01575 iniciada por uno de los delitos Tipificados y Sancionados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (abuso sexual); contra la propiedad (robo) y contemplado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (extorsión), me traslade en compañía del Inspector Agregado Hernán GARCIA; Detective Agregado Orlando RUIZ; Detectives Carlos MEZA y Ana MARQUEZ, conjuntamente con la víctima en la unidad Machito, plenamente identificada sin placa hacia el Waraira Repano, subida Sabas Nieves, quebrada QUINTERO, a fin de realizar las primeras pesquisas en torno al presente hecho, una vez en el puesto Sabas Nieves el cual se encuentra ubicado en la decima transversal de Altamira, logramos sostener coloquio con un guardia parque quien quedo identificado como ELEAZAR (EL RESTO DE LOS DATOS DE IDENTIFICACION REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ANTE ESTE DESPACHO SEGÚN LO PREVISTO EN LOS ARTICULOS 03°,04°,07°,09° y 21° DE LA LEY DE VICTIMAS TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES, a quien previa identificación como funcionarios activos de este cuerpo policial, expusimos el motivo de nuestra presencia, a su vez le solicitamos la colaboración a los fines nos acompañara al lugar donde se cometió el presente hecho punible, aceptando el mismo dicha petición, una vez en el trayecto le indagamos si en dicho sector labora un Guardia Nacional Bolivariano de nombre (JESUS) (dato aportado por la denunciante), manifestando él mismo que efectivamente en el puesto de Sabes Nieves labora un efectivo castrense con el nombre de JESUS MERCHAN, pero que este ya se había retirado al Regimiento Waraira Repano ubicado en Cotiza, en este mismo orden de ideas, la víctima nos señaló el lugar exacto, donde se perpetro el presente caso, no obstante y debido a la falta de iluminación, nos fue imposible ubicar alguna evidencia de interés Criminalístico que nos pueda llevar al total esclarecimiento del hecho en cuestión, por lo que nos retiramos del lugar, no sin antes hacerle entrega de una boleta de citación al ciudadano ELEAZAR, a objeto comparezca a esta sede a fin de rendir entrevista en relación al hecho que nos ocupa (consigno mediante la presente el talón superior de la boleta librada). En este mismo orden de ideas optarnos en trasladarnos al Regimiento Waraira Repano, ubicado en la redoma de Cotiza, a los fines de verificar la posible existencia de un Efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana con el nombre de JESUS y que haya estado hoy laborando el puesto de Sabes Nieves ubicado en el Waraira REPANO, una vez en el lugar nos permitieron el libre acceso al mismo, de igual forma nos señalaron la ubicación del Regimiento en mención, por lo que nos trasladamos al mismo, donde fuimos atendidos por el Coronel YÉRSON ALIRIO JIMENEZ BAEZ, titular de la cédula de identidad V-10.163.909, a quien previa identificación como funcionarios adscritos a este Cuerpo Policial, expusimos el motivo de nuestra presencia, manifestando el mismo ser el Comandante de dicho Regimiento, así mismo procedió a realizar una breve búsqueda en sus controles, manifestando que efectivamente en su guarnición se encuentra un Sargento Segundo con el nombre de JESUS BASILIO MELCHOR, titular de la cédula de identidad V-20.324.058 y que el mismo estuvo de servicio hoy en el puesto de Sabas Nieves en compañía de LUIS EDUARDO SULBARAN V-23.602.435; ORTIZ CONTRERAS JELENSON ALDAHIR V-23.915.237; OSNEIDER GARCIA QUINTANA V-19.385.258 Y RAULIN MOLERO PAZ a quienes hizo apersonarse al lugar, seguidamente la víctima visualizó a dichos sujetos, tomando una actitud de pánico, no obstante nos señaló al sujeto requerido, por lo que le manifestamos lo que estaba pasando al Coronel antes mencionado, quien manifestó que el sujeto señalado era el requerido por la comisión quedando identificado como JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Margarita, estado Nueva Esparta, estado civil soltero, de 24 años de edad, nacido en fecha 15-04-92, residenciado en el sector Nueva Cádiz, casa número 11, al frente de la salina, Municipio Tuore, Punta de Piedra, estado Nueva Esparta, teléfono 0412-350.36.11, titular de la cédula de identidad V-20.324.058, Acto seguido le manifestamos al Comandante del lugar que estábamos en presencia de un acto flagrante y que debía hacernos entrega del sujeto arriba mencionado, por lo que mediante un Acta (la cual consigno mediante la presente) cumplió lo pautado, cabe destacar que al lugar se apersono el Fiscal 98° del Ministerio Publico en materia de Protección al niño y adolescente, Abogado AMUNDARAIN Renni, quien sirvió como garante de los derechos del sujeto investigado, a su vez se le informo sobre dicha aprehensión, por cuanto se encuentra de guardia ante esta sede, manifestando el mismo que el investigado fuese presentado en Palacio de Justicia, el día Martes 08-11-16. En vista de lo antes expuesto el Detective Orlando RUIZ, le impuso sus Derechos Constitucionales consagrados en el artículo 49° de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela conjuntamente con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales conforme leyó y firmo y serán consignados mediante la presente acta. Es importante mencionar que al Coronel YERZON JIMENEZ, le hicimos énfasis en relación a la ubicación del móvil del celular del investigado, manifestando el mismo haber revisado el Locker de dicho sujeto, no logrando dar con el paradero del mismo no obstante nos hizo entrega de una copia fotostática de un carnet que acredita al investigado como Efectivo militar el cual consigno mediante la presente). En este mismo orden de ideas nos retiramos hasta nuestra oficina en compañía del investigado y la victima a fin de continuar con las diligencias tendientes al presente hecho, una vez en la misma, procedimos a notificarles a los jefes naturales de este Despacho, quienes se dieron por notificados, así mismo el funcionario Carlos MEZA, procedió con todas las medidas de seguridad del caso a practicarles una revisión corporal a el referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, en busca de algún elemento de interés Criminalistico, logrando constatar que el mismo viste una Bóxer de color Gris con Rojo, confeccionado con algodón, en el cual se puede leer PINT BOXER y presenta las mismas características aportadas por la victima en su denuncia, motivo por el cual dicho sujeto de manera voluntaria procedió a entregarlo, por lo que se le colecto a los fines de ser enviado al Departamento Técnico correspondiente para su experticia de ley…”.

De lo transcrito ut supra se evidencia primeramente, que el procedimiento efectuado por los Funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Niña y Adolescente, Mujer y Familia, fue practicado conforme a derecho, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, y procurara si las circunstancias así lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.


De tal manera que si bien la omisión de testigos para practicar la inspección corporal por parte de los funcionarios actuantes, no constituye una limitante para la actuación policial; sin embargo, no es menos cierto que la intención del Legislador Adjetivo Penal está orientada a que en efecto se procure de manera idónea, real y cierta la presencia de dos testigos en dichos procedimientos, intención esta que en el caso de marras, según el acta de investigación se llevo cabo, tal como se observa de dicho procedimiento, por cuanto se contaba con la presencia del Coronel Yerson Alirio Jiménez Báez, Jefe del Regimiento Waraira Repano, así mismo, con la Fiscalía 98 del Ministerio Publico en Materia de Protección al niño y adolescente, procediéndose a la revisión corporal de dicho ciudadano, tal como lo deja plasmado el acta de aprehensión: “…así mismo el funcionario Carlos MEZA, procedió con todas las medidas de seguridad del caso a practicarles una revisión corporal a el referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, en busca de algún elemento de interés Criminalistico, logrando constatar que el mismo viste una Bóxer de color Gris con Rojo, confeccionado con algodón, en el cual se puede leer PINT BOXER y presenta las mismas características aportadas por la victima en su denuncia, motivo por el cual dicho sujeto de manera voluntaria procedió a entregarlo, por lo que se le colecto a los fines de ser enviado al Departamento Técnico correspondiente para su experticia de ley…”.

Por lo que, observan quienes aquí deciden en virtud de los anteriores razonamientos que en el caso de marras no le asiste la razón a la defensa de autos con relación a este motivo de denuncia, en virtud de que consta de las actas que conforman la presente causa que la detención del ciudadano JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ se realizó ajustada a derecho y conforme a la lo previsto en la ley. Y ASI SE DEICIDE.

Ahora bien, en razón de las consideraciones explanadas por la defensa en su escrito de apelación en cuanto al decreto de la medida de coerción personal en contra de su defendido, debe acotar este Despacho Superior que los señalamientos plasmados en el acta policial y demás elementos de convicción, necesariamente deben ser analizados y apreciados por el (la) Juez en la audiencia para oír al aprehendido, siendo éstos los que aportaran prima facie, la existencia o no de los hechos imputados por el Ministerio Publico.

En este sentido, cuando el Legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse restrictivamente como múltiples, pues en virtud de las circunstancias concretas que rodean el hecho y la aprehensión del sospechoso o sospechosa, puede el (la) Juez apreciar de una misma acta, distintos elementos concretos que creen en él (la) Juez, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación del imputado o imputada en el hecho ilícito que se le atribuye; extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo sino sobre su presunta vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice; exigiéndose solo para el juzgador que aprecie si lo afirmado en el acta policial que recoge la actuación policial, resulta verosímil conforme a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado o imputada, de allí que será en caso de una posible acusación, donde se ventilen en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello, en el juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y la responsabilidad o no del imputado o imputada, por lo que, para el decreto de una medida de coerción personal bastará que se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, con los elementos de convicción recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe de ese hecho delictuoso.

En este orden de ideas, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el encartado intentará sustraerse de dicho proceso penal.

Respecto a considerar estas medidas como violatorias de la disposición constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1º, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1.744/2007, del 9 de Agosto de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, señaló lo siguiente:

“… Los impugnantes expusieron en su libelo que tales normas son lesivas al contenido esencial del derecho a la libertad personal, toda vez que permiten la privación de libertad de personas fuera de los supuestos que autoriza el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, solicitaron la anulación de los artículos que han sido impugnados en este primer aspecto.
Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencias números 1.372/2003, del 29 de mayo, y 130/2006, del 1 de febrero, esta Sala sostuvo, sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno, en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual –se destacó- que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos.
Así, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De allí que se pueda afirmar, que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
En este mismo sentido, BORREGO sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).
Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).
Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
“...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.”...
Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).
Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).
La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
“...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...”. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung–Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94)…”.

En sintonía con el criterio expuesto, resulta racional que los jueces en el ejercicio de sus facultades puedan imponer cautelas que permitan asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, sin menoscabar sus derechos fundamentales, ya que como quedó asentado la regla general que es “El Estado de Libertad” encuentra excepciones, que son adoptadas por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando concurran los supuestos de procedencia de tales medidas de coerción personal, regulados en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en el presente caso se encuentran satisfechos con los elementos de convicción precedentemente transcritos; no obstante considerar el recurrente que no existen los fundados elementos de convicción indicativos de la comisión de los hechos punibles y de la presunta participación del encartado en el mismo.

Respecto a tal alegato ha sido abundante y pacífica la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en señalar que para el decreto de las medidas de coerción personal que aseguran la comparecencia del encartado al procesal penal incoado en su contra, no se requiere de plena prueba, basta con que aparezcan fundados elementos que le creen convicción al Juzgador sobre la presunta participación del investigado en el hecho punible y acorde con tal requerimiento observa esta Corte de Apelaciones; que en el presente caso, en esta etapa preliminar existen esos suficientes elementos de convicción que permiten presumir la participación del ciudadano JESÚS BASILIO MELCHOR MEDEZ en los hechos descritos en las Actas de Investigación Penal y Acta Policial de Aprehensión, que tiene su respaldo en lo expuesto por la declaración de la víctima y testigo en la presente causa; circunstancias éstas que fueron apreciadas por la Juez A quo, y a juicio de quienes aquí deciden, resultan verosímiles, por lo que comparte este Tribunal Colegiado el criterio de la Juez de mérito, cuando consideró que sí existían fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado imputado es el presunto autor de los hechos punibles que se le atribuyen.

De igual modo, puede evidenciar esta Instancia Superior de la revisión efectuada a la actas procesales, que la necesidad de imposición de una medida de coerción personal suficiente para garantizar que el imputado no se sustraería del proceso; requiere que el Juez al momento de emitir un pronunciamiento en esta materia, analice todas las circunstancias que puedan influir en la posible evasión o concurrencia del imputado a todos los actos del proceso, y en tal sentido al examinar las presentes actuaciones consideran quienes aquí deciden, que la medida impuesta es la que resulta más idónea para asegurar la comparecencia del encartado de autos a los actos del proceso, por lo que infiere este Superior Despacho, que se encuentra ampliamente acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad en la presente causa, conforme a lo que prevé el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de encontrarse el imputado en libertad pudiera influir para que la víctima, testigos, expertos o funcionarios policiales informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Es importante establecer, que los Jueces, al momento de adoptar o mantener la medida de privación de libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar o mantener la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines, es decir para decretar una medida judicial preventiva privativa de libertad, debe de ser dictada con todas las garantías y de manera razonada, por lo que considera esta Alzada que la Juez de la recurrida cumplió a cabalidad con el razonamiento lógico para adoptar tal medida.

En lo que respecta al peligro de fuga, resulta oportuno acotar, que el Juez goza de discrecionalidad para ponderar todos los elementos cursantes en actas a fin de determinar la existencia del peligro de fuga, siendo que el presente caso, en la decisión recurrida la Juez A quo le asignó un valor preponderante a la posible pena a imponer, así como a la magnitud del daño causado.

En ese orden de ideas, esta Instancia Superior comparte el criterio de la Juez A quo en cuanto a la existencia del peligro de fuga en el presente caso, determinado conforme al artículo 237 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal por la pena que puede llegarse a imponerse al imputado en caso de una sentencia condenatoria, ya que los tipos penales atribuidos, a saber, los delitos de SECUESTRO BREVE previsto y sancionado en el articulo 6 y 10 numerales 1, 2, 9 y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en relación con el articulo 259 ejusdem, ROBO AGRAVADO estatuido y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tienen asignada una pena superior de diez (10) años de prisión; de igual manera en cuanto al numeral 3 por la magnitud del daño causado, en torno a la gravedad de estos delitos precalificados; ya que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalarlos como delitos complejos y graves según lo previsto en nuestra legislación penal, pues transgreden derechos fundamentales, ya que vulnera varios derechos de las victimas que exigen protección especial, como los derechos a la integridad física, a la libertad personal, e incluso el derecho a la vida, circunstancia éstas que debe necesariamente ponderar el órgano jurisdiccional para la aplicación de las medidas preventivas a imponer al encartado por la presunta comisión de dicho delito. De igual modo, en la presente causa de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo Primero del citado artículo del Código Adjetivo Penal, se configura la presunción de peligro de fuga, por cuanto, los delitos imputados al ciudadano JESÚS BASILIO MELCHOR MEDEZ, tienen una pena asignada que es superior a diez (10) años en su límite máximo, como ya se menciono anteriormente; de allí que concluye este Despacho Superior, que si surge de las actuaciones en la presenta causa una presunción de peligro de fuga, por lo que resulta acertado el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal A quo en contra del referido imputado.

En tal sentido, es posible afirmar que la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del texto adjetivo penal, es decir, aún cuando el ciudadano JESÚS BASILIO MELCHOR MEDEZ tiene derecho a que se le presuma inocente, esa medida de coerción personal fue concebida por el Legislador con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es, la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y de dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del Derecho y la Justicia, y que en nada afecta la referida garantía al imputado.

Establecen Rionero y Bustillos en su libro “El Proceso Penal”, citando a Arteaga Sánchez, sobre las medidas de coerción personal, lo siguiente:


“… las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad (…) Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción…”.

De igual forma, respecto al Principio de Proporcionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1626 de fecha 17-07-2002, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señaló lo siguiente:

“…Omissis…
No quiere esta Sala dejar de aclararle a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida el significado del principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, que establece el artículo 253 (hoy 244) del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable –aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme…”.

En ese orden de ideas, existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones -dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley. (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Es así como la prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación de los hoy imputados, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal adelante juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

Con los elementos de convicción no solamente reseñados por la juzgadora de Control en el fallo impugnado sino concordados unos a otros, en un proceso intelectivo lógico, coherente y razonable por parte de la Juzgadora de mérito, evidencia esta Corte de Apelaciones que contrariamente a lo señalado por la recurrente dicha juzgadora sí explicó con fundamento a los requerimientos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los hechos motivos de la presenta averiguación penal así como los elementos que apreció para considerar la presunta participación del imputada en el ilícito pre-calificado por el Ministerio Público y acogido por la instancia judicial, estando conforme a las previsiones legales contenidas en el artículo 240 de la Ley Adjetiva Penal, que establece el contenido de la decisión que prive preventivamente de libertad a cualquier ciudadano, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“Artículo 240: La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.”


Observa esta Alzada que el auto razonado, pronunciado in extenso, luego del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad por parte del Juzgado aquo, cumple a cabalidad con los requisitos precedentemente señalados, pues la misma se trata de una resolución judicial que se dicta al inicio del proceso penal, en fase de investigación y que debe señalar de manera sucinta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos atribuidos por la Vindicta Pública a los imputados de marras.

A los efectos de dar cumplimiento al numeral 2 del artículo 240 de la Ley Adjetiva Penal, la recurrida estableció de manera sucinta los hechos que se le atribuyen al encausado JESÚS BASILIO MELCHOR MEDEZ, explicando detalladamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrieron los hechos, citando al respecto los elementos de convicción que en su criterio constituyeron base suficiente a los efectos del decreto inicial de la medida de coerción personal impuesta en su contra, los cuales fueron reseñados precedentemente, incurriendo presuntamente dicho ciudadano en la comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN y ROBO AGRAVADO.

De tal forma que constatado como ha sido por este Tribunal Superior que la providencia judicial mediante la cual se acordó la medida preventiva privativa de libertad se encuentra suficientemente motivada y con estricto apego a los requerimientos establecidos por el legislador procesal en la norma rectora que rige dichas cautelas en el proceso penal, especialmente el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse la libertad plena solicitada e igualmente la medida cautelar sustitutiva de libertad, en consecuencia, considera este Despacho Superior, que si se configuran los supuestos de procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada en contra del imputado e igualmente por las razones antes señaladas se hace improcedente la medida cautelar peticionada. Y ASÍ DECIDE.-

De tal manera que ante los hechos detallados considera esta Sala, que existen las condiciones que son necesarias para confirmar la decisión. En tal virtud lo procedente es CONFIRMAR la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, acordada al ciudadano JESÚS BASILIO MELCHOR MEDEZ, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE previsto y sancionado en el articulo 6 y 10 numerales 1, 2, 9 y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en relación con el articulo 259 ejusdem, ROBO AGRAVADO estatuido y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.
-IV-
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15-11-2016, por el Abogado LUIS MARTINEZ, en su carácter de Defensor Público Septuagésimo Sexto (76°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Defensa del ciudadano JESUS BASILIO MELCHOR MENDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Noviembre de 2016, por el Juzgado Decimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia oral para oír al aprehendido, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su asistido, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º,2º y 3° en relación con el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE previsto y sancionado en el articulo 6 y 10 numerales 1, 2, 9 y 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en relación con el articulo 259 ejusdem, ROBO AGRAVADO estatuido y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Se CONFIRMA el fallo recurrido.
Publíquese, notifíquese, diarícese, remítase el expediente en su oportunidad procesal al Tribunal de Origen.

LA JUEZA PRESIDENTA



PETRA ONEIDA ROMERO


LAS JUEZAS INTEGRANTES



DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ
(PONENTE)

LA SECRETARIA


ABG. SOL GOMEZ MORENO
















CAUSA N° 4169-16(Aa)
MRH/JTI/POR /cvp.-