Caracas, 2 de febrero de 2017
206° y 157°
Juez Ponente: Z.A.U.C.
Expediente Nº 4523-16
Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación, interpuesto el 14 de noviembre de 2016, por el profesional del derecho YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del ciudadano S.A.S., titular de la Cedula de Identidad Nro. 26.951.028, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, fundamentada en la misma fecha, por la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal (Folios 11 del Cuaderno de Incidencia).
El 22 de diciembre de 2016, se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, bajo el asunto AP02- R2016002451, el cual se identificó con el Nº 4523-16 y se designó ponente a la Juez DRA. Z.A.U.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 3 de enero de 2017. esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Texto Penal Adjetivo y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente Recurso de Apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal y por resultar tempestivo.
El 5 de enero de 2017, se dictó auto y se libró oficio N° 011-17, dirigido al Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial penal, solicitando con carácter de urgencia las actuaciones seguidas en contra del ciudadano S.A.D., a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.
El 10 de enero de 2017, se levantó nota secretarial, dejando constancia de lo siguiente:
“…Omissis…
Siendo las 10:40 horas de la mañana, siguiendo órdenes de la Juez Presidente de esta Sala realicé llamada telefónica al Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de verificar si habían dado trámite al requerimiento hecho por esta Alzada mediante oficio N° 011-17 del 05 (sic) de enero de 2017, mediante el cual se solicitó la remisión del expediente original signado con el número 14°C-203482-16 (nomenclatura de ese Despacho), seguido al ciudadano S.D.. En este sentido fui atendida por una ciudadana quien se identificó como M.F.M., secretaria adscrita a ese Juzgado a quien procedí a participarle el motivo de mi llamada y esta (sic) me comunicó que procedería a ubicar el expediente a los fines de remitirlo a esta Alzada…”. (Folio 38 del cuaderno de apelación).
El 16 de enero de 2017, se recibe oficio N° 008-17, procedente del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo las 10:33 horas de la mañana, remitiendo anexo causa original seguida en contra del ciudadano S.A.S..
En razón a lo expuesto, esta Instancia Colegiada pasa a pronunciarse, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, ello en atención al contenido del artículo 432 del mencionado Texto Adjetivo Penal y, a tal efecto se observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
El profesional del derecho YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del ciudadano S.A.S., titular de la Cedula de Identidad Nro. 26.951.028, fundamenta su medio de impugnación en los términos que a continuación se señalan:
“…Omissis…
Observa la Defensa que el Tribunal de Control, al emitir el pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano S.A.S., tal como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidas en: 1) del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Códi8go Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 49 ordinal (sic) 2° (sic) y 3° (sic) de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.
(…)
El Tribunal Decidor, en el Fallo de fecha (sic) 07 (sic) de Noviembre (sic), desconoció y aplicó erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente expreso (sic) que acogía la precalificación jurídica de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, desestimando el Uso de Adolescente para delinquir (sic) previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic), siendo que lo procedente y ajustado a derecho era otorgarle al ciudadano S.A.S., la Medida cautelar (sic) sustitutiva (sic) de Libertad, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal penal.
Es menester acotar, que el Juez a-quo al Decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad NO APLICA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD a que se contrae el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho imputado, Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal no guarda ninguna relación con las actas o elementos de convicción que consta s(ic) en las presentes actuaciones. La defensa alego (sic) que al momento de la detención del imputado no le localizaron dentro de sus vestimentas ningún elemento de interés criminalístico, como serían armas para cometer el presunto delito por lo que considero (sic) esta (sic), que la precalificación acertada serian (sic) el de robo genérico frustrado que aplicando la disimetría penal, establece una pena de seis (6) a doce (12) años, que sumados nos daría un total de dieciocho (18) años tomando en consideración el termino medio, estaríamos en presencia de una pena de nueve (9) años no sobrepasando los diez (10) años, mas restándole el tercio y la frustración no sobrepasa los seis años de prisión, por lo que no estaríamos en presencia de un peligro de fuga por la pena a aplicar, por lo tanto, si de forma subsidiaria no se comparte el criterio sostenido por la Defensa en la audiencia con respecto a un delito imperfecto como es la frustración, entonces la medida a imponer más ajustada a derecho teniendo en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, como la figura del Robo Genérico Frustrado, lo procedente es el Decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a que se contrae el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por (sic) menos gravosa para el imputado en atención a esta precalificación que se desprende de las circunstancias del caso.
(…)
PETITORIO
Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y la aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a mi asistido S.A.S., sometido al proceso que se le sigue…”. (Folios 2 al 7 del cuaderno de Incidencia).
II
DE LA CONTESTACIÓN AL
RECURSO DE APELACION
El 30 de noviembre de 2016, la profesional del derecho A.Y.C., en su carácter de Fiscal Titular Quincuagésima Novena (59°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del imputado, en los siguientes términos:
“...Omissis...
Es oportuno significar que el Ministerio Público en todo momento ha respetado y garantizado lo contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal referido al principio de I.d.I., que dicho sea es un principio que en todo momento ha acompañado a los (sic) imputados (sic) de autos, evidenciándose que hasta la presente fecha y tal como así ha quedado demostrado con la interposición de este Recurso, ha tenido no solo la posibilidad de recurrir ante la decisión de fecha antes aludida, sino que además el imputado jamás ha sido sometido a cautelares más allá de los limites que el legislador ha establecido. Ciertamente a este ciudadano le (sic) fue impuesto de una Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delito que además es procedente la aplicación e imposición de dicha medida, lo cual hace evidenciar que el Juez Aquo (sic) jamás impuso (sic) o estableció una mediad (sic) que extralimite lo establecido en nuestras leyes menos aún ha caído en motivación(sic) en su decisión menos aún en una errónea aplicación de la norma.
(…)
En el caso de marras se evidencia claramente que el primer requisito se encuentra cumplido toda vez que el hecho producido se encuentra tipificado por la ley como delito y por tal razón comporta una pena privativa de libertad, en virtud de la fecha de acaecimiento de los hechos se observa que su acción para perseguir el mismo no se encuentra prescrita. Ahora bien, el segundo de los requisitos que previene la norma adjetiva en comento se encuentra cumplido, toda vez que de la investigación desplegada surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado jamás han (sic) sido sometido a medidas cautelares más allá de los limites que el legislador ha establecido. Ciertamente a este ciudadano le (sic) fue impuesto de (sic) una Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en la comisión de los (sic) delitos (sic) atribuidos (sic) jurídicamente aplicables, delitos (sic) que han (sic) sido atribuido (sic) a estos (sic) ciudadanos (sic) por el contenido de las actas que conforman la causa.
(…)
PETITORIO
En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos(sic) a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer SEA DECLARADO SIN LUGAR El Recurso de Apelación interpuesta (sic) por la DEFENSA PÚBLICA YONNYS APONTE, en representación del imputado S.A. SALGADO…”. (Folios 19 al 21 del cuaderno de incidencia).
III
DECISION RECURRIDA
El 7 de noviembre de 2016, tuvo lugar por ante el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia para la presentación del aprehendido, a la que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que dicho Órgano Jurisdiccional, luego de escuchadas las exposiciones de las partes, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano SALGADO A.S.A., titular de la cédula de identidad Nº V-26.951.028, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
El Juzgado de Instancia fundamentó la aludida medida de coerción personal, en los siguientes términos:
“…Omissis…
TERCERO: En virtud de los razonamientos antes expuestos se Decreta la Medida privativa (sic) de L.P. (sic) de Libertad (sic) de conformidad con lo previsto en los artículos 236 ordinales (sic) 1° (sic), 2° (sic) y 3, código (sic) 237 ordinal (sic) 2 y 3 y 238 ordinal (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folio 11 del cuaderno de Incidencia).
De igual manera, se colige de los folios 13 al 16 del presente cuaderno de incidencia, que la recurrida en atención a la disposición adjetiva penal contenida en el artículo 240, dictó el correspondiente auto fundado de privación judicial preventiva de libertad.
III
MOTIVACION PARA DECIDIR
A los fines de decidir, esta Sala precisa señalar que el leit motiv del presente recurso, es impugnar como ya quedara sentado ut supra, la decisión proferida el 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la privación judicial preventiva de libertad del encartado SALGADO A.S.A., titular de la cédula de identidad Nº V-26.951.028, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto a su parecer el Tribunal de Control desconoció y aplicó erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente acogió el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, desestimando el delito de Uso de Adolescente para delinquir contemplado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que lo ajustado a derecho era otorgarle a su defendido una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, se observa que el recurrente alega:
Que, “…la defensa alego (sic) que no se encuentra objeto de interés criminalístico que pudieron (sic) haberse utilizado en la consumación del delito, del cual no se tiene constancia alguna en las actas procesales…”. (Folio 3 del cuaderno de apelación).
Que, “… el emitir el pronunciamiento recurrido a través del cual ACUERDA LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano S.A.S. tal como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidas en 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 ordinal (sic) 2° (sic) y 3° (sic) de la mencionada Carta Magna y 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva…”. (Folio 3 del cuaderno de apelación).
Que, “… el Tribunal decidor, en el fallo de fecha (sic) 07 (sic) de Noviembre (sic), desconoció y aplicó erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente expreso (sic) que acogía la precalificación jurídica de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, desestimando el Uso de Adolescente para delinquir (sic) previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…”. (Folio 5 del cuaderno de apelación).
Que, “…el Juez a quo al Decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad NO APLICA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD a que se contrae el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho imputado, Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal no guarda ninguna relación con las actas o elementos de convicción que consta (sic) en las presentes actuaciones…” (Folio 5 del cuaderno de apelación).
Finalmente solicita que, “…se DECRETE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a [su] asistido S.A.M., sometido al proceso que se le sigue…”. (Folio 7 del cuaderno de apelación).
Por su parte, la Oficina Fiscal en el escrito contentivo de la contestación al recurso de apelación presentado, se opone a lo alegado por el recurrente, aduciendo que el Juez de la recurrida impuso la medida judicial privativa preventiva de libertad peticionada por dicha Oficina atendiendo a los elementos de convicción aportados por la investigación cursantes en autos y en apego a los presupuestos contenidos en el texto penal adjetivo para su procedencia, por lo cual peticiona sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública en representación del imputado S.A.S..
Ahora bien, para resolver el fondo del asunto elevado a la consideración de este Cuerpo Colegiado, se estima necesario traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 10 de marzo de 2006, expediente Nº 06-0087, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
“…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:
“(…) Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos. (…)”.
Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas de coerción personal, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria, que en modo alguno deben ser dictadas a discrecionalidad del Juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia.
En abono a lo anterior, la sentencia Nº 2733, del 30 de noviembre de 2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, dejó sentado:
“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado de la Sala).
Precisado lo anterior y examinadas las actuaciones que integran la presente incidencia a la luz de los argumentos aducidos por la defensa del ciudadano SALGADO A.S.A., titular de la cédula de identidad Nº V-26.951.028, observa este Órgano Colegiado que los hechos aquí investigados tuvieron su génesis el 5 de noviembre de 2016, en virtud del acta investigación suscrita por funcionarios adscritos al Regimiento de Seguridad U.P.C. de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que se deja constancia de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se produjo la aprehensión del encartado de autos, dadas las investigaciones realizadas por dicho organismo, debido a la denuncia verbalizada por una ciudadana quien al percatarse de la presencia de efectivos castrenses en el lugar de los hechos, se identificó como DAMARYS (víctima), indicándoles que la acababan de robar tres sujetos con un arma de fuego y la habían despojado de sus pertenencias, mas tarde la victima reconoce a cada uno de ellos cuando se hallaban retenidos por los efectivos militares en resguardo de la integridad física de los mismos quienes se encontraban rodeados por una multitud de personas que se percataron del hecho, de igual forma fue reconocido como suyo un reloj marca Steel de color negro así como mil bolívares (1.000,00) en billetes de nominación de cien, que fueron colectados en el procedimiento.
En este contexto la procedencia de la excepcional medida privativa de libertad solicitada contra el ciudadano SALGADO A.S.A., titular de la cédula de identidad Nº V-26.951.028, impone al juzgador la obligación de examinar el pedimento fiscal y verificar si los elementos traídos a la audiencia y cursantes en las actuaciones son suficientes a los fines de acreditar los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la aludida medida de coerción personal.
En este sentido, la mencionada disposición adjetiva penal, establece:
“… El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido auto, autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).
En el caso sub examine, evidencia esta Alzada, que efectivamente en el acto de la audiencia para la presentación del aprehendido (Folios 8 al 12 del cuaderno de incidencia), el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano SALGADO A.S.A., titular de la cédula de identidad Nº V-26.951.028, quien fue imputado por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando la prosecución de las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, así como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En el caso sub lite, al efectuar la revisión de la decisión recurrida, se evidencia que el Juzgado de Control a los fines de declarar con lugar lo peticionado por el titular del ejercicio de la acción penal, respecto al decreto de la medida privativa de libertad, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, de acción pública, que amerita pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, como es el ilícito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, desestimando el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con los elementos de convicción que a continuación se señalan:
1.- ACTA POLICIAL del 5 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Regimiento de Seguridad U.P.C., de la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se extrae:
“...Omissis...
Siendo aproximadamente las 06:40 (sic) horas de la tarde del día de hoy, encontrándonos en labores de servicio de seguridad ciudadana del patrullaje inteligente de la parroquia Caricuao en compañía del S/1 LISCANO TORRES YOSER y S/2 A.P.H.J., encontrándonos patrullando por las adyacencias del UD-2 Zona “B” lateral entre la terraza 31 y 32, parroquia Caricuao,. Se nos acercó una ciudadana quien se identificó como DAMARYS, (…), quien nos manifestó que la acababan de robar tres sujetos con un arma de fuego y que la habían despojado de sus pertenencias es cuando la comisión emprende un patrullaje por las adyacencias del sector, cuando pudimos observar una multitud de personas que tenían rodeado a tres ciudadanos golpeándolos es cuando desandemos (sic) de la patrulla para verificar lo que estaba pasando, y la multitud al notar la presencia de la comisión se alejaron, posteriormente procedemos a montar a los ciudadanos en el vehículo para que las personas no los siguieran golpeando, y es cuando llega la víctima y nos informa que los ciudadanos que teníamos en la patrulla eran los mismos que le habían quitado sus pertenencias y que el que se encontraba de chaqueta roja era quien tenía el arma de fuego, posteriormente se procede a realizar la correspondiente revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal, incautándole UN RELOJ MARCA STEEL DE COLOR NEGRO Y MIL BOLIVARES EN BILLETES DE NOMINACION DE CIEN (…) posteriormente nos trasladamos a la sede del comando ubicada en la gran parada, donde se encontraba en compañía de (sic) ciudadana, de nombre DAMARYS como calidad de testigo quien manifestó que los ciudadanos aprehendidos le habían robado de igual manera quedaron identificados como (…) y SALGADO A.S.A., titular de la cédula de identidad N° V-26.951.028, (…) una vez colectadas las evidencias se (sic) a imponerlos de sus derechos establecidos en el artículo 49° (sic) numeral 5° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte se procede a realizar llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL), con la finalidad de verificar su identidad no poseen registro penales de igual manera se procedió a llamar al (sic) Dr. (sic) M.V. (sic) Fiscal 60° (sic) materia de delitos comunes y DRA. S.B. (sic) Fiscal 117 en materia de responsabilidad penal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien giro (sic) instrucciones de (sic) que los ciudadanos in Comento fueran presentados ante el Fiscal de Guardia de la Oficina de Flagrancia...”. (Folios 4 al 6 del expediente original).
2.- ACTA DE ENTREVISTA del 5 de noviembre de 2016, rendida por la ciudadana DAMARYS por ante el Regimiento de Seguridad U.P.C. de la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se extrae:
“...Omissis...
Me estaba bajando de la camioneta y me salieron tres sujetos de un callejón y uno de los tres me dice pégala para alla (sic), yo al escuchar acelere (sic) el paso y uno de los sujetos se cae y los otros dos me acorralan y me pegan contra la pared apuntándome con un arma de fuego y amenazándome de muerte y decía (sic) que si no le (sic) entregaba las pertenencias me iba (sic) a matar, en ese momento me quita (sic) mi reloj y mil bolívares fuertes (sic) que llevaba en el bolsillo de mi pantalón y luego emprenden velos (sic) huida, es cuando va pasando una comisión de la Guardia Nacional y les informo (sic) lo sucedido, en ese momento los funcionarios realizan un recorrido, para ubicar el paradero de los sujetos ya encontrándolos en mano de la comunidad, quienes los iban a prender (sic) en gasolina uno de los efectivos de la Guardia Nacional me informo (sic) que debía manifestar todo lo que había sucedido mediante una entrevista(…). OCTAVA PREGUNTA: Diga usted; con que objeto delictivo la robaron CONTESTO: Con un arma de fuego y el de la chaqueta azul me amenazaba de muerte...”. (Folios 7 al 9 del expediente original).
3.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de la cual es extrae:
“…Omissis…
UN RELOJ MARCA STEEL DE COLOR NEGRO Y MIL BOLIVARES EN BILLETES DE NOMINACIÓN (sic) DE CIEN,(…)”. (Folio 19 del expediente original).
Con relación a dichas diligencias de investigación, las cuales fueron tomadas en consideración por la Instancia, observa esta Alzada, que el Juez A-quo, al término de la audiencia para la presentación del aprehendido, tal y como se señaló supra, admitió la calificación jurídica que de manera provisional atribuyó el Representante Fiscal, respecto a la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, desestimando el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual fue descrita en el auto de fundamentación al que se contrae la disposición adjetiva penal contenida en el artículo 240 (folios 32 al 35 del expediente original).
Ahora bien, como quiera que el recurrente ha delatado falta de motivación de la recurrida en relación a la calificación jurídica admitida, esta Instancia considera necesario analizar el mencionado tipo penal.
El artículo 458 del Código Penal, dispone:
“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.”. (Subrayo de negrillas de la Sala).
La disposición sustantiva ut supra, prevé y sanciona el ilícito de ROBO AGRAVADO, que guarda relación con los artículos 455, y 458 del ya mencionado Código Penal Venezolano, que refieren como verbo rector el apoderamiento bajo amenaza del objeto perteneciente a otro.
Esta Alzada comparte la calificación que de manera provisional admitió el Juez de la recurrida, quien subsume los hechos en el ilícito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al considerar que con los elementos de convicción supra transcritos, se encuentran satisfechos los elementos objetivos de punibilidad a los que se contrae la referida norma sustantiva penal, pues el delito de robo de acuerdo a la disposición bajo análisis, se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro, aunque sea por momentos y de allí deviene el momento consumativo del mismo, independientemente que a posteriori exista o no aprovechamiento por la pronta intervención de la fuerza pública o la colectividad, y ello es así, en virtud de considerarse que el ilícito in comento es complejo, por la violación concomitante de varios derechos protegidos, pues aunque su característica primigenia es ser un delito contra la propiedad, se encuentra además revestido de otras, a saber: es un delito contra las personas pues atenta contra la integridad y la libertad de las mismas.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 2 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, dejó sentado:
“… esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas… en el robo, apenas hay apoderamiento se ocasiona la lesión consumada…”. (Negrillas de la Alzada).
Prosiguiendo con el análisis de los requisitos de la disposición adjetiva penal contenida en el artículo 236, y por lo que respecta a la acreditación de la exigencia contenida en el numeral 2, se colige de la decisión proferida por el Juzgado de Control que hoy se recurre, que los fundados elementos de convicción se encuentran constituidos por los que fueron transcritos supra y que en la presente fase procesal, hacen presumir con fundamento que el encartado ha sido autor de los hechos que le fueran atribuidos por el Ministerio Público, como acertadamente lo expreso el Juez de la recurrida .
Asimismo, estima esta Superioridad acreditado el periculum in mora, evidenciándose a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numeral 2 y 3, en razón de la pena que podría llegarse a imponer al ilícito admitido de manera provisional por esta Alzada, que como ya se ha señalado el delito de ROBO AGRAVADO, establece una pena de prisión superior a DIEZ (10) AÑOS, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que de igual manera, se aprecia la concurrencia del extremo previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:
“… Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.
En lo atinente al peligro de obstaculización, se infiere por las circunstancias expuestas, que el encartado pudiera influir sobre la víctima y demás testigos para que informen falsamente o se comporten de manera reticente y contumaz con el proceso que apenas se inicia, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia.
Precisado lo anterior, advierte este Cuerpo Colegiado, que los argumentos medulares en los que se sustenta el recurrente, se traducen básicamente en la inmotivación de la recurrida al omitir el análisis de todos y cada uno de los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sobre la denuncia de inmotivación, se precisa reiterar que la decisión que hoy se recurre cumple con las formalidades establecidas en los artículo 236 y 240 del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal, ya que de la revisión de la misma, se evidencia que se dictó conforme a la apreciación de los elementos de convicción presentados por la Oficina Fiscal al Juez de Primera Instancia Estadal en Función de Control, tomando en consideración que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, considerándose, como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “que la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultas y la estabilidad de su tramitación”. (Sentencia Nº 2046 del 5 de noviembre de 2011).
En tal sentido, la misma Sala en sentencia Nº 2799 del 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, estableció:
“…La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem…el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral… Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 356-2012 del veinte (20) de septiembre de 2012, con ponencia del Magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, señaló:
“(...) Al respecto, cabe destacar que las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los Tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder a principios de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterio de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendo del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva (…)”.
Y más reciente, en Sentencia número 069, de Sala de Casación Penal, expediente Nº A13-92, del siete (7) de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO, se estableció:
“(...) la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades. (…)”.
En congruencia con lo expuesto y en atención a lo delatado por la defensa técnica respecto a la errónea subsunción de los hechos en el ilícito de ROBO AGRAVADO, considerando el recurrente que la calificación jurídica ajustada a derecho sería la de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, debe precisarse tal y como ya se acotó en el cuerpo de la presente decisión, que la calificación admitida por la recurrida es provisional y puede modificarse en el decurso de la investigación, encontrándose facultada la defensa de acuerdo a la disposición adjetiva penal contenida en el artículo 287, proponer al Ministerio Fiscal, la práctica de cualquier tipo de diligencias en aras de garantizar el efectivo ejercicio de la defensa que asiste al sub júdice, debiéndose declarar SIN LUGAR la denuncia incoada al respecto. Y ASÍ SE DECLARA.
Asimismo, se observa que el Juez de Control ajustó su actuación a criterios de proporcionalidad, atendiendo para ello a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, estimando acertadamente que en el presente caso resultaba forzoso decretar la aplicación de la excepción establecida en el artículo 236 del Texto Penal Adjetivo, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Por lo cual se declara SIN LUGAR la denuncia efectuada al respecto. Y ASI SE DECLARA.
Por otra parte, ha verificado esta Sala que la medida de coerción personal fue debidamente motivada en los términos de los artículos 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que el Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para tomar tal decisión, al considerar que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, considera esta Alzada tal y como ya se expresara ut supra, que lo alegado por la defensa carece de fundamento, siendo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso apelación interpuesto el 14 de noviembre de 2016, por el profesional del derecho YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del ciudadano S.A.S., titular de la Cedula de Identidad Nro. 26.951.028, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, fundamentada en la misma fecha, por la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal (Folios 11 del Cuaderno de Incidencias). Y ASI SE DECLARA.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta (6º) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 14 de noviembre de 2016, por el profesional del derecho YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del ciudadano S.A.S., titular de la cédula de identidad Nro. 26.951.028, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, fundamentada en la misma fecha, por la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal (Folios 11 del Cuaderno de Incidencias).
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (2) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez Presidente,
Dra. Y.C.M.
La Juez Ponente, La Juez,
Dra. Z.A.U.C.. Dra. L.A.T..
La Secretaria,
Abg. Emerys Zerpa.
En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
La Secretaria,
Abg. Emerys Zerpa
YCM/ZAUC/LAT/EZ/da
Exp. No. 4523-16
