REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL TERCERO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 23 de mayo de 2018
207º y 159º
El 6 de diciembre de 2016, fue presentado ante el Juzgado Estadal Cuarto Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano JONATHAN ROBERTO QUERALES, titular de la cédula de identidad N° V-20.813.491, asistido por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 19.655, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha 8 de diciembre de 2016, quedando registrado en este Juzgado con el Nº 7445.
Por auto de fecha 14 de diciembre de 2016, este Tribunal estimó pertinente de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conceder a la parte actora un lapso de tres (3) días de despacho siguientes al mencionado auto, para que consignase conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los recaudos necesarios a los fines del pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad.
Mediante diligencia de fecha 9 de febrero de 2017, la parte demandante consignó los recaudos requeridos por este Tribunal.
El 13 de febrero de 2017, este Tribunal declaró su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa, admitiendo la presente acción en cuanto ha lugar en derecho y ordenando librar los oficios de notificación y citación correspondientes.
I
DEL ESCRITO DEL RECURSO
La parte actora fundamentó su recurso contencioso administrativo funcionarial señalando que “(…) Ingrese (sic) al Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, en fecha 01 de julio de 2016, como CUSTODIO ASISTENCIAL, adscrito al citado Ministerio. (…) soy funcionario público, un trabajador, la (sic) cual conlleva la obligatoriedad por parte de la Administración Pública de haber instruido un procedimiento previo, o un acto administrativo mediante el cual decida mi exclusión del Sistema de Extranet o nomina de activos, como es el caso de marras (…)”.
Arguyó, que “(…) tal actuación por parte de la Administración Pública en este caso el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, constituye una violación directa y fragrante de mis derechos subjetivos y constitucionales, derechos estos que este digno despacho tiene la potestad de restablecer (…)”.
Señaló, que “(…) El hecho que se denuncia son las vías de hecho perpetradas por el querellado, al excluirme del Sistema de Extranet día 28 de noviembre de 2016 excluyéndome de la nomina de personal activo de ese despacho, sin que se me hubiere instruido un procedimiento administrativo y sin que conste n notificación alguna que resuelva mi injusto e ilegal egreso (…)”.
Añadió, que “(…) de manera inexplicable y arbitratoria fui excluido del Sistema de Extranet, mediante el cual lleva el control de los que trabajamos para ese Ministerio o nómina de activos, desde el 28 de noviembre de 2016, sin que exista un procedimiento legal que me permitiera ejercer mi derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo (…)”.
Finalmente, concluyó solicitando la reincorporación al sistema Extranet y a la nómina de personal activo al cargo de Custodio Asistencial, así como la normalización de su situación laboral, y el pago de los sueldos integrales dejados de percibir, variaciones y demás beneficios socioeconómicos que le corresponde desde la fecha de su exclusión.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 20 de marzo de 2018, la abogada Clara Mónica Berroterán Quintana, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 104.852, actuando con el carácter de representante de la República, consignó escrito de contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial negando rechazando y contradiciendo los argumentos esgrimidos por el actor alegando, que: “(…)la vía de hecho se presenta cuando el actuar de la Administración no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo (…)”, por lo que consideró que para que se configure una vía de hecho deben cumplirse los siguientes supuestos: “(…) i) la Administración ejecute una acción material sin haber dictado un acto y ii) Que la Administración haya omitido el trámite administrativo legalmente establecido y con ello haya afectado la esfera subjetiva de los administrados (…)”.
Narró, que “(…) la supuesta desincorporación de nómina a la que alude el hoy querellante, es que el Organismo querellando procedió a removerlo del cargo, mediante RESOLUCIÓN MPPSP/DGD/N°2363, en virtud de que el cargo de custodio asistencial es de libre nombramiento y remoción (…)”. (Resaltado del texto original).
Además, añadió que el ciudadano Jonathan Roberto Querales, podía ser perfectamente removido de su cargo, toda vez que ingresó al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario mediante nombramiento de fecha 1° de Julio de 2016.
Manifestó, que “(…) el Ministerio (…) bien podría proceder a su remoción del cargo de custodio asistencial, sin que con ello violara el derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo del querellante, ni mucho menos debía la administración realizar un procedimiento administrativo previo para poder proceder a retirarlo, pues como se indicó anteriormente, no ostentaba estabilidad en el cargo, en virtud que no era funcionario público en consecuencia, esta representación judicial de la República que el accionar de mi representado fue ajustado a derecho y así solicito sea estimado por este Juzgado (…)”.
Finalmente, consideró que el hecho recurrido se encuentra ajustado a derecho, y por tal razón la República nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir, ni sus variaciones ni ningún tipo de beneficio socio-económico, solicitando que este Juzgado, desestimara todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por el querellante, y en consecuencia la presente querella sea declarada sin lugar.
De la Audiencia Preliminar
El 5 de abril del enero 2018, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, en la presente causa, a la cual compareció la representación judicial del ente querellado, asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia ni por si ni por medio de apoderado judicial de la parte actora, en ese mismo acto se solicitó expresamente la no apertura del lapso probatorio.
De la Audiencia Definitiva
En fecha dieciocho (18) de abril de 2018, se celebró la audiencia definitiva, a la cual a la cual compareció la representación judicial del ente querellado, asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia ni por si ni por medio de apoderado judicial de la parte actora y se difirió el dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente a las 11:00 a.m.
El Tribunal en su oportunidad declaró Sin Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano JONATHAN ROBERTO QUERALES, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La presente querella se contrae a la denuncia realizada por el querellante de una presunta vía de hecho, mediante la cual el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario procedió a excluirlo de la nómina del personal activo del mencionado Ministerio, a partir del día 28 de noviembre de 2016, aludiendo que tal exclusión fue realizada sin ningún tipo de justificación previa, sin que existiera falta alguna o se le hubiere instruido un procedimiento administrativo, siendo que el mismo ostentaba el cargo de Custodio Asistencial, desde el 1° de julio de 2016.
Por otra parte, la representación de la República rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes los alegatos presentados por la parte actora, toda vez que manifestó, el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción y por ende no se requería efectuar un procedimiento previo para retirarlo, ya que ostentaba funciones asignadas al cargo de Custodio Asistencial, el cual es considerado como de confianza.
Así las cosas, observa este Juzgado que riela al folio 41 del expediente judicial, copia simple de la Resolución Nº MPPSP/DGD/1382/2016 de fecha 08 de septiembre de 2016, suscrita por la ciudadana Maria Iris Valera Rangel, Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante la cual se procedió a designar al ciudadano querellante como: “(…) Custodio Asistencial, cargo de libre nombramiento y remoción, adscrito a la Dirección General de Régimen Penitenciario de este Ministerio. (…) La presente Resolución entrará en vigencia a partir del 01 de julio de 2016 (…)”.
Ahora bien, a los fines de establecer una correcta apreciación y análisis de los hechos, debe señalar este Tribunal que, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en: cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, y a su vez los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican en: cargos de alto nivel y de confianza.
Asimismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad, caracterizándose como de libre nombramiento y remoción a diferencia a los cargo de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la Administración por quienes detenten la competencia en materia de gestión de la función pública según sea el caso.
En ese mismo orden de ideas, cabe referir lo previsto en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, que establece:
“(…) Artículo 21.
(…) Ommisis (…)
También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”. (Resaltado nuestro).
Así las cosas, observa este Juzgado que riela a los folios 44 al 46 del presente expediente judicial, copias simples del Manual Descriptivo de Cargos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante el cual califica al cargo de Custodio Asistencial, como de confianza, asignando las siguientes funciones, tareas y actividades, que son inherentes al mismo:
“(…) 1- Cumplir guardia diurna y nocturna de acuerdo al cronograma establecido por el supervisor inmediato, para la custodia y control en las diferentes áreas de reclusión bajo su responsabilidad, así como elaborando de manera constante y periódica, informes del tumo de guardia.-
2- Velar por el cumplimiento de las normas relacionadas con el orden y disciplina a ser cumplidas por la población penitenciaria en cada una de sus actividades.-
3- Planificar y ejecutar actividades de seguridad en el grupo del cual es responsable.
4- Llevar registros sobre el comportamiento de la población penitenciaria, elaborar y recopilar los informes relacionados con la conducta, para ayudar en la conformación de expedientes que complementen los estudios técnicos legales.
5- Realizar y emitir reportes de traslado de los privados y privadas de libertad del establecimiento penitenciario.
6- Acompañar a la población penitenciaria en sus actividades de formación educativa socio-productiva, cultural y deportiva, así como cualquier otra actividad llevada a cabo por el centro penitenciario.
7- Recibir a los visitantes y ubicarlos en el área correspondiente, manteniendo un registro de las visitas recibidas o no, de la población de los privados de libertad, observar movimientos y acciones y cualquier otro de manifestación de la población penitenciaria, así como de sus visitantes.
8- Registrar cualquier alteración ocurrida dentro de los establecimientos penitenciarios, especialmente en los momentos de la visita.
9- Realizar pase de lista en los diferentes momentos que sea planificado por las autoridades de los establecimientos penitenciarios y después de las visitas.
10- Verificar y controlar el acceso de armas y sustancias prohibidas en el suministro de objetos personales al privado de libertad. (…) entre otras (…)”.
De lo anterior se colige, que las funciones que le corresponden al cargo de Custodio Asistencial, están dirigidas al control de la seguridad y resguardo de las personas privadas de libertad, a la planificación y ejecución de actividades tendentes a la seguridad de tales personas, y por ello el mencionado Manual descriptivo de cargos lo caracteriza como un cargo que maneja en forma directa información confidencial, es por lo que dado el estudio de las documentales traídas a los autos y de las funciones inherentes al cargo de Custodio Asistencial, este Órgano Jurisdiccional concluye que el querellante ostentaba un cargo de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción. Así se establece.-
De la presunta prescindencia de un procedimiento previo
Ahora bien, toda vez que la parte actora destacó que fue excluido del Sistema de Extranet, sin haber instruido un procedimiento previo, o un acto administrativo mediante el cual se decidiera su exclusión del sistema, considerando así que se configuró una vía de hecho por omitirse de manera grave el procedimiento establecido que sirva de sustento a la decisión adoptada.
De este modo, resulta oportuno para este Tribunal manifestar que a la luz de los reiterados criterios jurisprudenciales, ha quedado establecido que por vía de hecho se entiende toda actuación unilateral y material de la Administración que produce la violación de un derecho o una garantía constitucionales, pudiendo incluso alcanzar el uso de la fuerza, ejecutada con prescindencia de las vías legales, ello entendido cuando se actúa sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, o cuando se omite una fase esencial en el procedimiento que le genere indefensión al administrado. Vale decir, que el concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
Así las cosas, observa este Juzgado que tal como quedó previamente establecido, el ciudadano querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Administración Pública procedió a retirarlo sin procedimiento previo alguno, toda vez que tal como lo establece el último párrafo del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente: “(…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley (…)”, por consiguiente, no detentaba estabilidad en el desempeño de su cargo.
De igual manera, observa este Juzgado, que riela al folio 40 del expediente judicial, copia simple de la Resolución N° MPPSP/DGD/N° 2363, de fecha 15 de diciembre de 2016, dictada por la Ministra el Poder Popular para el Servicio Penitenciario, por medio de la cual se procedió a remover y retirar del cargo al querellante, el cual estableció que:
“(…)
Aunado a lo que establece el artículo 21, ejusdem, en los siguientes términos:
(…)
Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, al JONATHAN ROBERTO QUERALES, titular de la cédula de identidad N° V-20.813.491, quien ocupa el cargo de ‘Custodio Asistencial’, en virtud de que dicho cargo considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Adicionalmente, una vez revisado como ha sido su expediente personal, se evidencio que JONATHAN ROBERTO QUERALES, ya identificado, no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLO de la Administración Pública Nacional, en este mismo acto. Cúmplase. Notifíquese al interesado con indicación del recurso que puede ejercer contra el presente acto administrativo (…)”.
En atención a ello, este Órgano Jurisdiccional observa que dada la Resolución supra trascrita, la Administración Pública actuó conforme a derecho, adoptando una decisión dada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, por lo que no se requería que se diera un procedimiento, y en razón de ello es por lo que considera este Tribunal que el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario no incurrió en una vía de hecho que le vulnerase el derecho a la defensa y al debido proceso, ni el derecho al trabajo, tal como lo alegó el querellante.
Así las cosas, dado el razonamiento que antecede, y visto que el querellante ingresó al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario en fecha 1° de julio de 2016, a un cargo de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, no ostentaba un cargo con estabilidad, motivo por el cual la Administración Pública procedió mediante el mismo acto removerlo y retirarlo, toda vez que no le correspondía el mes de disponibilidad que dispone la Ley, es por lo que resulta forzoso para quien aquí suscribe declarar Sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jonathan Roberto Querales, contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano JONATHAN ROBERTO QUERALES, titular de la cédula de identidad N° V-20.813.491, asistido por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 19.655, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
Publíquese, y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ____________________ (__) días del mes de mayo del 2018. Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Jueza Provisoria,
SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR
Secretario Acc.,
MARCO TULIO URIBE
En esta misma fecha siendo las ________ , se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
Secretario Acc.,
MARCO TULIO URIBE
El Suscrito Secretario Acc., deja constancia que el sello del Juzgado no señala la nueva nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional, y que seguirá utilizando los existente en el Tribunal, tal y como quedo sentado en el acta 817 de fecha 22 de febrero 2018.
EL SECRETARIO ACC.,
ABG. MARCO TULIO URIBE
Exp 7445
SJVES/MTU/jap/gb
