REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 4 de mayo de 2017
207º y 158º
El 25 de abril de 2017, fue presentado ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano KIEZLER FRANCISCO PACHECO MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-10.728.029, asistido por el abogado Luís Alberto Baroni, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 123.627, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.).
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha 27 de abril de 2017, quedando registrado en este Juzgado con el Nº 7483.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Fundamenta el querellante su recurso contencioso administrativo funcionarial contra la jubilación que le fue otorgada en fecha 31 de enero de 2017, a su parecer de forma anticipada, fecha en la cual fue desincorporado de la nómina de funcionarios activos por vías de hecho.
Expuso, que en fecha primero (1º) de enero de 1992, comenzó a prestar sus servicios para el hoy CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.)., desempañándose en diferentes áreas de la investigación penal habiendo obtenido diferentes ascensos en los cuales figuraron los siguientes Detective, Sub-Inspector, Inspector Jefe, Subcomisario y, actualmente Comisario, hasta la fecha de 31 de enero de 2017, fecha de la cual por vía telefónica conoció que había sido desincorporado de la nómina del personal activo, visto que de oficio se decidió jubilarle anticipadamente, y sin haberle otorgado el derecho al ascenso al grado de Comisario Jefe.
Alegó, la parte actora que estima que le fue otorgada la jubilación por cuanto existía en su contra una averiguación disciplinaria N° 45.398-16, nomenclatura de la Inspectoría Regional de Miranda del C.I.C.P.C., por lo que cree que la máxima autoridad judicial prefirió otorgar un írrito beneficio de jubilación en lugar de proceder a decidir la averiguación disciplinaria en su contra, pues a su parecer la decisión disciplinaria lo absolvería de toda responsabilidad; resaltó que antes de otorgar el beneficio de la jubilación se debió decidir en cuanto a su manifiesta inocencia, asimismo que por cuanto no existen elementos incriminatorios para aplicar como sanción la destitución del organismo, el mismo decidió jubilarle sin que se cumplieran los extremos de Ley; que esa írrita jubilación atenta contra su entorno familiar por cuanto se dejan de percibir diferentes beneficios que son otorgados a los funcionarios activos, además han violentado mi derecho a ser ascendido y, además se encuentra dentro de los parámetros del fuero paternal, con lo cual se estaría violentando el interés superior de su menor hijo (cuya identificación se omite en virtud de lo dispuesto en la Ley).
Manifestó, que el acto administrativo por medio del cual se le otorgó el beneficio de la jubilación no cumple con los extremos de Ley ni con los extremos jurisprudenciales, a lo que expresó que a pesar de reunir todos los requisitos que establece la normativa para optar a un cargo superior que es el de Comisario Jefe, siendo su último ascenso en el año 2012, y entre una de las exigencias para optar al ascenso es tener una antigüedad de tres (3) años, de lo cual se evidenció que desde el año 2012 al presente han transcurrido suficientemente cinco (5) años, además que el hoy querellante cumple con los méritos académicos y de evaluación de desempeño que respaldan su derecho a ser ascendido, que se debió agotar la vía de la notificación a lo cual hace referencia en el único aparte del artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que se refiere a funcionarios que cumplan con los 30 años de servicio, que no es el caso.
Además expresó, que se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de ello la violación del interés superior del niño, niña y del adolescente según lo estipulado en los artículos constitucionales 75 y 76, y el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolecentes.
Expresamente solicitó la parte querellante, que “(…) debe ser anulada la jubilación de esa manera acordada y así pedimos sea declarado por este honorable juzgado con lo cual se ordenaría la reincorporación inmediata al cargo que se venía ocupando a uno similar jerarquía o competencias mientras se tramite el ascenso a Comisario Jefe, sin perjuicio que desde sus potestades judiciales constitucionales este tribunal en razón del evidente fraude constitucional y a la ley ordene igualmente la reincorporación inmediata con el cargo de Comisario Jefe del C.I.C.P.C., (…)”. (Negrillas del texto Original).
El querellante basó su pretensión en los artículos 49 numeral 2, 75, 76, 86, 139 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; y el artículo 3 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Finalmente precisó su pretensión, en que “(…) 1) Que como no se le dio cumplimiento al deber de notificación que de este tipo de actos tiene la administración pública jubilante del C.I.C.P.C. se declare la nulidad de la jubilación anticipada que fue otorgada de oficio y se reincorpore a la nómina de funcionarios activos al Comisario Kiezler Francisco Pacheco Morales con la obligación de revisar la omisión que tiene el C.I.C.P.C. en cuanto al ascenso a Comisario Jefe se refiere; (…) 2) Que si se materializó el vicio de desviación de poder en la responsabilidad del órgano jubilante del C.I.C.P.C. (…) 3) Que se declare que se ha violentado la estabilidad laboral del funcionario público de carrera (…) 4) Que se declare que la jubilación anticipada impuesta arbitrariamente sobre un funcionario que goza de fuero paternal violenta tanto la estabilidad laboral de la normativa del CICPC, como el derecho a la defensa y el debido proceso del artículo 49 constitucional, también los artículos 75 y 76 de la Constitución, el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad, así como a la normativa de interés superior del niño de la L.O.P.N.N.A. y los tratados internacionales correspondientes y así se solicita sea declarado; 5) (…) se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando (…) que se reincorpore a la nómina de funcionarios activos (…) se exhorte al C.I.C.P.C. por órgano del MPPRIJP se tramite y acuerde inmediatamente el ascenso al rango de Comisario Jefe del C.I.C.P.C. (…) 6) (…) solicita sean cancelados las diferencias que en salarios o bonos hayan recibido los funcionaros de la nómina activa dejados de percibir a la fecha de su reincorporación (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
En el caso de autos, se observa que fue interpuesto el 25 de abril de 2017, fue recibió ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales, asistido por el abogado Luís Alberto Baroni, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.), siendo así, este Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tratarse el presente caso de un recurso contencioso administrativo funcionarial corresponde a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se decide.
De la Admisión Provisional
Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional la admisibilidad del recurso administrativo funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal sentido se advierte que en el estudio preliminar que se realizó de los requisitos previstos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión provisional de la presente demanda, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que el querellante pidió de conformidad con los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, medida cautelar de amparo, a los fines de ser reincorporado al cargo de Comisario que venía desempeñando en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), en virtud de gozar de inamovilidad laboral por fuero paternal, hasta que se resuelva la pretensión principal en la definitiva, aduciendo en cuanto al fumus boni iuris, que desde el día 31 de enero de 2017, “(…) DEJO DE PERCIBIR SUS REMUNERACIONES QUINCENALES Y DEMÁS BENEFICIOS LABORALES (…) se desconoce cuál sería el porcentaje del pago de la ilícita jubilación otorgada sobre el salario que venía devengando para el momento como COMISARIO, (…)”. Además, añadió “(…) la vulneración que contra la Constitución y contra la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho el órgano jubilante del CICPC, que demuestra a todas luces la presunción de buen derecho que detenta la presente solicitud de amparo cautelar cuando se observa efectivamente como se desconoce abiertamente a la Constituían de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto al fuero paternal y el Interés Superior del Niño (…)”. Asimismo agregó respecto al periculum in mora: que se patentiza al haber sido jubilado anticipadamente y de oficio, que además a su decir resulta estar viciado por desviación de poder al prescindir de sus servicios gozando de fuero paternal por lo que su juicio: “(…) se desconoce su derecho al salario ya que se desincorporó por la vía de los hechos de la nómina de los funcionarios activos y el funcionario no ha vuelto a percibir su salario ni los cesta ticket desde el 31 de enero de 2017, con lo cual ha impactado y sigue impactando negativamente el núcleo familiar perjudicando en forma directa los derechos del infante recién nacido como el derecho a una alimentación integral que incide negativamente en su vida con la afectación económica y psicológica al que se ve sometido el proveedor principal del hogar como lo es el padre de familia sostén del hogar”.
Ello así, resulta imperativo para este Juzgado hacer referencia a la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Alexander José Ochoa Rojas en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Del escrito libelar se desprende, que el querellante pidió de conformidad con los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, medida cautelar de amparo, a los fines de que sea reincorporado inmediatamente a la nómina de activos al cargo que venía desempeñando o a otro de superior o similar jerarquía, con el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir hasta que se resuelva la pretensión principal en la definitiva.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), la cual fue retomada luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia Nº 1.050 del 3 de agosto de 2011, que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. De manera pues, que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que el querellante alega que se encuentra amparado por el beneficio de la inamovilidad por la protección del fuero paternal, siendo ello así, el hoy querellante consignó como sustento de su amparo cautelar Certificado de Nacimiento expedido por el Consejo Nacional Electoral, del día 27 de abril de 2016, Acta N° 797, Folio N° 047, asimismo, indicó que “(…) Resulta claro afirmar la vulneración que contra la Constitución y contra la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia ha hecho el órgano jubilante C.I.C.P.C., (…) en cuanto al fuero paternal y el Interés Superior del Niño, el derecho al trabajo como derecho humano esencial y la estabilidad laboral constitucional, el derecho a la defensa y el debido proceso, el derecho a percibir su salario y a contar con una jubilación apegada a la normativa vigente y a la Constitución (…)”. En tal sentido, fundamentó su pretensión de amparo cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en virtud que alega que le fueron violados los Derechos Constitucionales y sociales de las familias consagrados en los artículos 49, 75, 76, 86 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicitó respetuosamente a este digno tribunal que se declare procedente la acción de amparo cautelar, a los fines que sea declarada la nulidad de la jubilación anticipada otorgada, y éste sea reincorporado al cargo que venía desempeñando o a otro de superior o similar jerarquía con el pago de los sueldos y demás benéficos laborales dejados de percibir, hasta la fecha en que sea reincorporado, por cuanto de lo contrario se estaría vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad.
En este contexto debe atenderse a las potestades conferidas al juez Contencioso para dictar medidas cautelares, visto que en el caso de autos se arguye la presunta violación de derechos consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional, y fundamenta su pretensión cautelar en lo previsto en los artículos 75 y 76 eiusdem que disponen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría (…)”.
Del contenido de los artículos anteriormente transcritos se desprende el deber del Estado de garantizar una protección especial a las familias, por ser éstas la ocasión natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro del ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren lo más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.
En relación a la inamovidad laboral por el fuero paternal se observa que el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:
“Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto, contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”.
Asimismo, el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:
“Artículo 420: numeral 2, “Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
En el mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece, el fuero paternal, en los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo (…)”.
Asimismo, la referida Sala en la sentencia N° 1.702 de fecha 29 de noviembre de 2013 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil), expuso lo siguiente:
“Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
(...Omissis...)
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como ‘(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)’.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
(...Omissis...)
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad”.
Así las cosas y aplicando lo ut supra señalado al caso de marras, se observa que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada con anterioridad en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “(…)asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En refuerzo de lo anterior, cabe señalar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha precisado al respecto “(…) que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica por el período de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida del niño o niña que desarrollara en sus primeros años; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible”. (Vid. Sentencia Nº 2014-0826 del 22 de mayo de 2015, caso: Pedro Javier Hurtado Vázquez contra el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.).
Precisado lo anterior y aplicándolo al caso de marras, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante acompañó a los autos los siguientes soportes o instrumentos:
1. Cursa al folio 24, copia simple del Título Universitario otorgado al ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales, que lo acredita como Técnico Superior en Ciencias Policiales, emanado del Instituto Universitario de Policía Científica.
2. Cursa del folio 25 al 27, copia simple del Memorándum N° 9700-351-529, emanado de la Inspectoría Regional de Miranda, de fecha 9 de agosto de 2016, a través del cual le notifican al ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales, del inicio de la Causa Disciplinaria N° 45.398-16.
3. Cursa al folio 28, Original del Certificado de Nacimiento expedido por el Consejo Nacional Electoral (C.N.E), del día 27 de abril de 2016, Acta N° 797, Folio N° 047.
4. Cursa al folio 29 copia simple del Certificado de Nacimiento EV-25.
5. Cursa al folio 30 copia simple del Título Universitario otorgado al ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales, que lo acredita como Abogado, emanado de la Universidad Central de Venezuela.
6. Cursa al folio 31 copia simple del Título Universitario otorgado al ciudadano Kiezler Francisco Pacheco Morales, que lo acredita como Especialista en Derecho Penal, emanado de la Universidad Santa María.
7. Cursa al folio 32 Copia simple del Oficio N° 9700-104-AEEC-A-0722, de fecha 27 de noviembre de 2014, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, mediante el cual le notifican al accionante de su designación como Supervisor de Investigaciones de la División de Investigación y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia.
Así las cosas, visto que el querellante aduce haber sido excluido de la nómina de funcionarios activos y pasado a la nómina de personal jubilado, según el accionante sin haberse agotado previamente la notificación prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por lo que afirma que se incurrió en vías de hecho y que dicha jubilación no debió surtir efecto, por cuanto “(…) el funcionario no ha vuelto a percibir su salario ni los cesta ticket desde el 31 de enero de 2017”, encontrándose investido de fuero paternal, tal como se desprende del acta de nacimiento que riela al folio 28 del presente expediente, que el 19 de abril de 2016, en la clínica “Herrera Lynch” nació un niño, hijo de los ciudadanos Kiezler Francisco Pacheco Morales y Yanina Aimet Lozano Zambrano, ello así, en esta etapa cautelar se puede observar de los instrumentos referidos supra y sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que para la fecha de notificación emitida a decir del accionante por vía telefónica en fecha 31 de enero de 2017, el actor gozaba de fuero paternal, por cuanto su menor hijo nació el día 19 de abril de 2016, razón por la cual concluye este Juzgado, que en el presente asunto existe una presunción de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera quien aquí decide satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se decide.
En cuanto al segundo requisito o presupuesto de procedencia denominado periculum in mora resulta innecesario su análisis, toda vez que éste es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00491, de fecha 27 de mayo de 2010). Así se decide.
Ello así, siendo que tal como se señaló ut supra es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se basó en resolver una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido, por tal razón sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se considera que en el caso de marras existe una presunción de vulneración del derecho a la familia y al fuero paternal, constatándose de los elementos probatorios que cursan en autos, motivo por el cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia, se DECLARA la suspensión temporal de la jubilación otorgada de la cual fue notificado (Vía Telefónica) en fecha 31 de enero de 2017, por tal motivo se ORDENA la reincorporación provisional del recurrente en el cargo que venía desempeñando como COMISARIO, o en un cargo de similar jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación de la nómina de activos hasta su efectiva incorporación, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el menor (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cumpla dos (02) años de edad. Así se decide.
Igualmente, dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que todos los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así, corresponderá a las partes, en el juicio principal, demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual la solución del fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. Así se decide.
De la caducidad de la presente acción
Finalmente, siendo que en el caso de autos se declaró la procedencia del amparo cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional debe observar el procedimiento establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para casos como el de autos y en tal sentido corresponde analizar el requisito de caducidad de la acción interpuesta y a tal efecto observa que la presente acción tiene lugar con ocasión a la presuntas vías de hecho derivadas de la exclusión de la nómina de funcionarios activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), en virtud de la jubilación de oficio que le fuere notificada vía telefónica el 31 de enero de 2017, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al hoy querellante, visto que de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 25 de abril de 2017, de acuerdo al sello estampado por el Secretario del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en función distribuidora, se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar, de conformidad con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no obstante que las causales de inadmisibilidad son revisables en cualquier estado y grado de la causa, en consecuencia, cítese al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que proceda a dar contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho y comenzará a transcurrir una vez que conste en autos la consignación de la última de las notificaciones. Notifíquese a los ciudadanos DIRECTOR DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS y al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, a los fines que tengan conocimiento de la presente causa. Líbrense Oficios.
III
DISPOSITIVO
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el ciudadano KIEZLER FRANCISCO PACHECO MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-10.728.029, asistido por el abogado Luís Alberto Baroni, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 123.627, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.).
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial en conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
3. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia se “(…) DECLARA la suspensión temporal de la jubilación otorgada de la cual fue notificado (Vía Telefónica) en fecha 31 de enero de 2017, por tal motivo se ORDENA la reincorporación provisional del recurrente en el cargo que venía desempeñando como COMISARIO, o en un cargo de similar jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación de la nómina de activos hasta su efectiva incorporación, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el menor (cuyo nombre se omite en conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cumpla dos (02) años de edad.
4. CÍTESE al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
5. NOTIFÍQUESE a los ciudadanos DIRECTOR DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS y al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, a los fines que tengan conocimiento de la presente causa.
6. Se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo del recurrente de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, a tal fin se le concede quince (15) días hábiles a partir de su notificación.
Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los cuatro (4) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017).
LA JUEZ,
YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA,
Abg. MAYRA RAMÍREZ
En esta misma fecha, siendo las ____________, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
Abg. MAYRA RAMÍREZ
YVR/MR/jap
Exp: 7483
