REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 25 de julio de 2017
207º y 158º
El 12 de julio de 2017, fue recibió ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JESÚS GERARDO PEÑA ROLANDO, titular de la cédula de identidad Nº 12.722.977 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.765, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Nº 1167 de fecha 7 de julio de 2017, dictada por el MINISTERIO PÚBLICO.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha 13 de julio de 2017, quedando registrado en este Juzgado con el Nº 7502.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Fundamenta la parte querellante su pretensión de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1167 de fecha 7 de julio de 2017, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República, notificado en esa misma fecha; argumentando que fue removido y retirado del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Primera del MINISTERIO PÚBLICO, por considerar que “(…) no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público (…)”.
Señaló el querellante, que “(…) a partir del 14 de julio de 200, (sic) presté juramentación como Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, en cumplimiento del punto de cuenta emanado de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, cargo que desempeñe hasta el día 03 de diciembre de 2001; posteriormente fui designado en esa misma fecha mediante resolución Nº 655 de fecha 03 de Diciembre de 2001 Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; posteriormente fui designado Fiscal Provisorio de la Fiscalía Decima (sic) Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, según resolución 883 de fecha 24 de noviembre de 2004; posteriormente fui designado Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y sede en la ciudad de Caracas, según resolución Nº 317 de fecha 12 de mayo de 2006; posteriormente fui designado Fiscal Provisorio en la Fiscalía del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con competencia especial en Bancos, Seguros y Mercad de Capitales, mediante resolución Nº 340 de fecha 29 de abril de 2008, cargo al cual renuncie en virtud de haber sido designado Juez de Primera Instancia en funciones de juicio con Competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Lara, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de mayo de 2008, y para el cual me juramente ante la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia el 09 de junio de 2008; posteriormente fui designado Sub Director en la Dirección para la Defensa de la Mujer, adscrita a la Dirección General de Actuación Procesal del Ministerio Público, mediante resolución Nº 1613 de fecha 02 de noviembre de 2011 y con efectos administrativos a partir del 03 de noviembre de 2011; posteriormente fui designado Sub Director de Investigaciones en la Dirección para la Defensa de la Mujer, adscrita a la Dirección General de Actuación Procesal del Ministerio Público, según resolución Nº 799 de fecha 12 de junio de 2012, y ejerciendo dicho cargo me fue conferida representación fiscal según resolución Nº 1315 del 21 de septiembre de 2012; Luego fui designado Director Contra la Corrupción, adscrito a la Dirección General de Actuación Procesal, según resolución Nº 1438 de fecha 10 de septiembre de 2014, con efectos administrativos a partir de 11 de septiembre de 2014; Posteriormente fui designado en fecha 19 de enero de 2015 Director General de Actuación Procesal adscrito a la Vice Fiscalía del Ministerio Público, según resolución Nº 56 del 16 de enero de 2015; posteriormente fui designado Fiscal Provisorio en la Fiscalía Primera del Ministerio Público para actuar ante la Sala Plena y las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según resolución 029 de fecha 15 de enero de 2016.
Encontrándome en pleno cumplimiento de mis funciones y de forma sorpresiva, la ciudadana Fiscal General de la República, mediante acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1167 de fecha 07 de Julio de 2017, decide removerme y retirarme del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Primera del Ministerio Público para actuar ante la Sala Plena y las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal de Supremo de Justicia, por considerar ‘…que no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera de Ministerio Público…’; lo cual violenta mi derecho a la defensa, al debido proceso y a la carrera Fiscal previstos en los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo conducente para asegurar la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, mediante el cumplimiento del respectivo concurso de oposición, a los fines de optar a la titularidad correspondiente (…)”. (Negrillas del texto original).
Precisó, que “(…) en este caso en particular, el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.647 de fecha 19 de marzo de 2007, impone una obligación a la ciudadana Fiscal General de la República de convocar al concurso público de credenciales y de oposición para la provisión de los cargos de Fiscales del Ministerio Público y sus suplentes, en el cual deben participar incluso aquellos fiscales designados previamente sin cumplir tal requerimiento, hecho este que supone una carga que debe ser cumplida por el Organismo recurrido por medio de la Escuela de Fiscales del Ministerio Público, quien a nuestro criterio, es la encargada de cumplir con cada una de las fases del concurso de oposición, conforme a lo señalado en el artículo 3 de la Norma del Concurso Público de Credenciales y de Oposición para el Ingreso a la Carrera Fiscal (…)”.
Reseñó, que dicho concurso está contemplado con el fin de exaltar condiciones de igualdad de oportunidades para los aspirantes que pretendan llenar las vacantes dentro del Ministerio Público “(…) y en función de ello, reestructurar y depurar los mecanismos de ingreso, supeditados a un sistema de méritos, soportados en conocimientos teóricos, dogmáticos, pragmáticos, formales y periciales; los cuales fueron cumplidos a cabalidad por mi persona (…)”. (Destacado del texto original).
Destacó que, “(…) el 28 de agosto de 2008 fue publicado en Gaceta Oficial el Reglamento Interno de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, que estableció una formula o plan de capacitación de aquellos Abogados que tengan las intenciones de ingresar a la carrera fiscal, tal y como fue recogido en el numeral 11 de dicho Reglamento (…)”.
El querellante hizo referencia al artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual prevé que: “(…) En caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público, que no sea de los señalados en los artículos precedentes, el Fiscal General de la República convocará al suplente respectivo, según el orden de su designación, quien permanecerá en el cargo hasta tanto se provea la vacante, para lo cual deberá abrirse el concurso correspondiente, dentro de los quince días (15) continuos siguientes a aquél en que se produzca la falta absoluta. En caso de la creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República designar (sic) a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo (…)”. (Subrayado del texto original).
Asimismo manifestó que el citado artículo prevé también la designación de fiscales provisorios o interinos, hasta que se realice el respectivo concurso de oposición, y expresando que, “(…) lo que denota el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, lo cual se insiste, supone una carga que debe ser cumplida por el Organismo recurrido por medio de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público. Dicho planteamiento se afianza en el criterio expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007 (…)”. (Negrillas y subrayado del texto original).
Fundamenta su pretensión en los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; arguyendo que no podían removerlo y retirarlo del último cargo sin previa aplicación del régimen disciplinario descrito en los artículos 108 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público, de existir alguna razón para ello, insistiendo que el acto impugnado está viciado por desviación de poder, toda vez que, insiste en que la ciudadana Fiscal General de la República no se ajusta a los parámetros legales, sino por el contrario responde a intereses personales derivados de algunas opiniones que han manifestado varios de los Fiscales del Ministerio Público, al reprochar la supuesta conducta que mantiene frente a la situación de violencia que vive el país, que el querellante en su opinión no corresponde con las funciones propias del cargo de Fiscal General del República; y que derivado a lo anteriormente, con base en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es por lo que solicita sea declarado mandamiento de amparo cautelar a su favor, ante la presunta materialización del Fumus boni iuris derivado de derechos antes expresados por el querellante, y el consecuente periculum in damni el cual esgrime que se manifiesta en la imposibilidad de realizar el concurso, sumado al daño patrimonial y profesional que considera le ha causado el acto impugnado, al dejar de percibir sus beneficios socio económicos, y en consecuencia se suspendan los efectos del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 1167 de fecha 7 de julio de 2017, y se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, hasta tanto sea decidido el fondo del asunto.
Finalmente solicitó se declare procedente el amparo cautelar requerido y con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia
En el caso de autos, se observa que fue interpuesto recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano JESÚS GERARDO PEÑA ROLANDO, titular de la cédula de identidad Nº 12.722.977 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.765, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Nº 1167 de fecha 7 de julio de 2017, dictada por el MINISTERIO PÚBLICO, a través de la cual fue removido y retirado del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Primera del MINISTERIO PÚBLICO, por considerar que “(…) no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público (…)”, en consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, conocer en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide.
De la Admisión Provisional
Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal sentido se advierte que en el estudio preliminar de las restantes causales de admisibilidad que se realizó, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión provisional, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que el querellante manifestó que el acto administrativo viola su derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad constitucional derivado del desconocimiento de la estabilidad temporal que le otorgan los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y con base en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y por ello solicita amparo cautelar ante la presunta materialización del fumus boni iuris derivado de los derechos antes expresados, y el consecuente periculum in damni el cual esgrime que se manifiesta en la imposibilidad de realizar el concurso, sumado al daño patrimonial y profesional que considera le ha causado el acto impugnado, al dejar de percibir sus beneficios socio económicos.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, caso: Alexander José Ochoa Rojas, en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, ha establecido que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, deben tramitarse de manera idéntica al criterio establecido por la misma Sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).
Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocatoria o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
En este contexto, se trae a colación extracto de la sentencia N° 218 de fecha 7 de febrero de 2002 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde indicó:
“(…) se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la sala se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la Institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior estima la Sala que debe analizarse en primer término el fumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, antes del riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que la parte querellante erigió su pretensión de amparo cautelar a los fines que “(…) se suspendan los efectos del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 1167 de fecha 7 de julio de 2017, y se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, hasta tanto sea decidido el fondo del asunto (…)”, indicando que el acto administrativo viola su derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad constitucional derivado del desconocimiento de la estabilidad temporal, enfatizando que es obligación de la ciudadana Fiscal General de la República convocar al concurso público de credenciales y oposición para la provisión de los cargos de Fiscales del Ministerio Público “(…) hecho este que supone una carga que debe ser cumplida por el Organismo recurrido, por medio de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (…)”; sumado al daño patrimonial y profesional que le ha causado el acto impugnado, al dejar de percibir sus beneficios socio económicos; sin embargo, del acto cuya suspensión de efectos se requiere, cursante a los folios comprendidos del 16 al 20, se desprende que en uno de los considerandos se indica que la remoción del ciudadano Jesús Gerardo Peña Rolando, titular de la cédula de identidad Nº 12.722.977, del cargo que venía ejerciendo de manera provisional en el Ministerio Público se debe a “…que no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera de Ministerio Público…”. Ello así, siendo que el fundamento de la medida cautelar está encaminada a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, con fundamento en los amplios poderes cautelares otorgados a este Órgano Jurisdiccional a través del artículo 104 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, garantizando con ello mientras dure el juicio la tutela judicial efectiva, quien suscribe presume la violación de los derechos denunciados como conculcados por el ciudadano Jesús Gerardo Peña Rolando, los cuales se encuentran garantizados en los artículos 146 y 286 de nuestra Carta Magna; razón por la cual resulta forzoso para quien decide declarar PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar invocada en la presente causa, y en consecuencia SUSPENDER LOS EFECTOS del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución No. 1167, de fecha 07 de julio de 2017, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa, y ORDENAR la reincorporación del prenombrado ciudadano al referido cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Primera del Ministerio Público para actuar ante la Sala Plena y las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, hasta tanto sea decidido el fondo del presente asunto. Así se decide.
De la Caducidad de la Acción
Finalmente, siendo que en el caso de autos se declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional debe observar el procedimiento establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para casos como el de autos, correspondiendo así pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción, y en tal sentido se desprende que el acto objeto de impugnación fue dictado en fecha 7 de julio de 2017, por el Ministerio Público, respecto del cual fue notificado el ciudadano Jesús Gerardo Peña Rolando, según Resolución Nº 1167 de fecha 7 de julio de 2017, en esa misma fecha, por la remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por lo que resulta tempestiva su interposición, razón por la cual este Tribunal ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, cítese a la ciudadana Fiscal General de la República, para que proceda a dar contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho y comenzará a transcurrir una vez que conste en autos la consignación de la última de las notificaciones. Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, a los fines de que tengan conocimiento de la presente causa. Igualmente se solicita ordene lo conducente a fin de que sea remitido el expediente administrativo de los querellantes, debidamente foliado en números y letras, en orden cronológico, en su carpeta respectiva con persona autorizada al efecto, en plazo el cual no excederá de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de su citación.
III
DISPOSITIVO
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JESÚS GERARDO PEÑA ROLANDO, titular de la cédula de identidad Nº 12.722.977 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.765, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Nº 1167 de fecha 7 de julio de 2017, dictada por el MINISTERIO PÚBLICO, a través del cual fue removido y retirado del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Primera del MINISTERIO PÚBLICO.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial en los términos expuestos.
3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, en consecuencia: se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución No. 1167, de fecha 07 de julio de 2017, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa;
3.1.- Se ORDENA la reincorporación del prenombrado ciudadano al referido cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Primera del Ministerio Público para actuar ante la Sala Plena y las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, hasta tanto sea decidido el fondo del presente asunto.
Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los 25 días del mes de julio de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA Acc,
STEFFI GUERRERO
En esta misma fecha se publicó la presente decisión, siendo las 12:30 P.M.
LA SECRETARIA Acc,
STEFFI GUERRERO
YVR/MR/md.-
Exp. 7502
