REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 27 de septiembre de 2017
207º y 158º
El 14 de agosto de 2017, fue presentado ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano YONAIKER ANDRADES, titular de la cédula de identidad Nº V-20.839.310, asistido por el abogado Ali José Paredes, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 105.932, en su carácter de Defensor Público Provisorio Octavo (8°) con competencia en materia administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para los funcionarios policiales, adscritos a la unidad regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha 19 de agosto de 2017, quedando registrado en este Juzgado con el Nº 7511.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
La parte actora fundamentó su recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo número 283-16, de fecha 15 de diciembre de 2016, notificado en fecha 15 de mayo de 2017, mediante oficio CPNB-DN.Nº 1555-16, emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual fue destituido el querellante, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho.
Indicó, que la averiguación disciplinaria fue instruida “(…) por prestar supuestamente certificado médico no auténtico, hecho del cual se tuvo conocimiento a través de la consignación en físico, del certificado de incapacidad, de la solicitud de verificación de autenticidad realizada a través de oficio de fecha 20 de noviembre de 2015 y de memorando CPNB-DN-EICAP-EP-PETARE-41º-16 (…).”
El querellante mencionó que “(…) se puede leer el ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN Nº 283 los numerales desde el número uno (01) hasta el número veintidós (22), donde cada uno de ellos se relaciona con diligencias realizadas por FUNCIONARIOS POLICIALES más no por EXPERTOS (…) lo que si voy a refutar es el procedimiento empleado, la inobservancia o negligencia que a criterio de ésta Defensa Pública tienen los funcionarios de recabar las PRUEBAS de ese consejo disciplinario.”
Explicó, que “(…) el Consejo Disciplinario tomó como prueba fehaciente el numeral 5º un oficio emanado de la Dirección General del Centro Ambulatorio ‛Doctor Ángel Vicente Ochoa Sur’ en respuesta a la solicitud de verificación de autenticidad de los certificados médicos de incapacidad realizados por la oficina de inspectoría para el control de actuación Policial (…) la dirección de dicho nosocomio no está facultada por la ley para responder ese tipo de solicitud en virtud que no tiene cualidad parcial o, no son experto para indicarle a un organismo policial que son falsos los certificados médicos (…).”
Arguyó que “(…) se evidencia claramente la negligencia probatoria por parte del Consejo Disciplinario, toda vez que lo más correcto era solicitar como Órgano de Investigaciones, una experticias de autenticidad de documento, así como experticia del sello (…).”
Finalmente expuso, que “(…) Considera quien acciona que el acto administrativo objeto de la presente querella vulnera los artículos 49 numeral 2º, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además se encuentra viciado de nulidad ya que se basa en elementos de convicción mas no elementos de prueba por falta de experticia (…).”
Por ello la parte querellante solicita “(…) se declare la nulidad del acto administrativo objeto de la presente querella (…) se ordene el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta la fecha efectiva de reincorporación al cargo, igualmente que dicho lapso de tiempo sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados del derecho al pago de prestaciones sociales de ley (…).”
Adicionalmente, solicitó amparo cautelar, indicando que “(…) el acto administrativo contra el cual se acciona vulneró garantías constitucionales y legales preestablecidas para la protección de los ciudadanos, puesto que, el accionante, plenamente identificado, es padre de una niña, nacida en fecha 17 de Agosto del año 2016 (…) destacando que para el nacimiento del niño, el querellante laboraba como funcionario activo del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (…).”
Fundamentó que “(…) la administración obvió la protección socio económica de inamovilidad laboral del padre conforme lo establece la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y el artículo 339 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras, alusivas estas al denominado fuero paternal (…).”
En razón de lo antes expuesto, solicita “(…) suspender los efectos del acto lesivo mientras se decide el recurso principal, y que en interés superior del niño, se restituya con urgencia del caso la situación jurídica infringida, ordenando al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana la reincorporación inmediata al cargo de oficial que el accionante venía desempeñando, con el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde fecha 28 de noviembre de 2016, momento en que ocurrió el quebrantamiento de la garantía constitucional que le asiste.”
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
En el caso de autos, se observa que fue interpuesto el 14 de agosto de 2017, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano YONAIKER ANDRADES, titular de la cédula de identidad Nº V-20.839.310, asistido por el abogado Ali José Paredes, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 105.932, en su carácter de Defensor Público Provisorio Octavo (8°) con competencia en materia administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para los funcionarios policiales, adscritos a la unidad regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo número 283-16, de fecha 15 de diciembre de 2016, notificado en fecha 15 de mayo de 2017, mediante oficio CPNB-DN.Nº 1555-16, emanado del CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, a través del cual se le destituyó del cargo de Oficial, siendo así, este Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se decide.
De la Admisión Provisional
1. Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional su admisibilidad, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal sentido se advierte que en el estudio preliminar que se realizó de los requisitos previstos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia, cítese al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que proceda a dar contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho y comenzará a transcurrir una vez que conste en autos la consignación de la última de las notificaciones. Asimismo notifíquese al ciudadano DIRECTOR NACIONAL DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, y al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, a los fines de que tenga conocimiento de la presente causa. Así se decide.
Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión provisional de la presente demanda, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que el querellante pidió suspender los efectos del acto lesivo mientras se decide el recurso principal, y que en interés superior del niño, se restituya con urgencia del caso la situación jurídica infringida, ordenando al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana la reincorporación inmediata al cargo de oficial que el accionante venía desempeñando, con el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir.
Ello así, resulta imperativo para este Juzgado hacer referencia a la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Alexander José Ochoa Rojas en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por cuanto, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. De manera pues, que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que el querellante alega que se encuentra amparado por el beneficio de la inamovilidad por la protección del fuero paternal, siendo ello así, el hoy querellante consignó como sustento de su amparo cautelar Certificado de Nacimiento expedido por el Consejo Nacional Electoral, del día 23 de agosto de 2016, Acta Nº 343, Folio Nº 343. En tal sentido, alega que le fueron violados los Derechos Humanos y garantías consagradas en el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicitó respetuosamente a este digno tribunal que se declare procedente la acción de amparo cautelar, a los fines que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, la reincorporación inmediata al cargo de oficial que el accionante venía desempeñando, con el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el 28 de noviembre de 2016, momento en que ocurrió el quebrantamiento de la garantía constitucional que le asiste.
En relación a la inamovidad laboral por el fuero paternal se observa que el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:
“Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto, contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”.
Asimismo, el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:
“Artículo 420: numeral 2, “Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
En el mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece, el fuero paternal, en los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo (…)”.
En refuerzo de lo anterior, cabe señalar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha precisado al respecto “(…) que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica por el período de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida del niño o niña que desarrollara en sus primeros años; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible”. (Vid. Sentencia Nº 2014-0826 del 22 de mayo de 2015, caso: Pedro Javier Hurtado Vázquez contra el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.).
Así las cosas, visto que el querellante aduce haber sido destituido de su cargo, encontrándose investido de fuero paternal, tal como se desprende del acta de nacimiento que riela al folio 13 del presente expediente, que el 17 de agosto de 2016, en el hospital Santa Teresita de Jesús, parroquia Santa Teresa, Municipio Autónomo Independencia, estado Bolivariano de Miranda, nació una niña, hija de los ciudadanos YONAIKER MANUEL ANDRADES y GENESSY YAMILETH VILORIA SUAREZ, ello así, en esta etapa cautelar se puede observar de los instrumentos referidos supra y sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que para la fecha de notificación del acto impugnado, el actor gozaba de fuero paternal, por cuanto su menor hija nació el día 17 de agosto de 2016, razón por la cual concluye este Juzgado, que en el presente asunto existe una presunción de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera quien aquí decide satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se decide.
En cuanto al segundo requisito o presupuesto de procedencia denominado periculum in mora resulta innecesario su análisis, toda vez que éste es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00491, de fecha 27 de mayo de 2010). Así se decide.
Ello así, siendo que tal como se señaló ut supra es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se basó en resolver una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido, por tal razón sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se considera que en el caso de marras existe una presunción de vulneración del derecho a la familia y al fuero paternal, constatándose de los elementos probatorios que cursan en autos, motivo por el cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia, se DECLARA la suspensión temporal de la decisión administrativa Nº 283-16, de fecha 15 de diciembre de 2016, notificada el 15 de mayo de 2017, mediante oficio CPNB-DN.Nº 1555-16, por tal motivo se ORDENA la reincorporación nominal de manera provisional del recurrente en el cargo que venía desempeñando, o en un cargo de similar jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación de la nómina por efectos de la destitución hasta su efectiva incorporación, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el menor (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cumpla dos (02) años de edad, esto es, el 17 de agosto de 2018. Así se decide.
III
DISPOSITIVO
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
2. Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el ciudadano YONAIKER ANDRADES, titular de la cédula de identidad Nº V-20.839.310, asistido por el abogado Ali José Paredes, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 105.932, en su carácter de Defensor Público Provisorio Octavo (8°) con competencia en materia administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para los funcionarios policiales, adscritos a la unidad regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.
3. ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial en conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
4. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia se “(…)DECLARA la suspensión temporal de la decisión administrativa Nº 283-16, de fecha 15 de diciembre de 2016, notificada el 15 de mayo de 2017, mediante oficio CPNB-DN.Nº 1555-16, por tal motivo se ORDENA la reincorporación nominal de manera provisional del recurrente en el cargo que venía desempeñando, o en un cargo de similar jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación de la nómina por efectos de la destitución hasta su efectiva incorporación, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el menor (cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cumpla dos (02) años de edad, esto es, el 17 de agosto de 2018.”
5. CÍTESE al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
6. NOTIFÍQUESE al ciudadano DIRECTOR NACIONAL DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, y al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, a los fines de que tengan conocimiento de la presente causa.
7. Se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo del recurrente de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, a tal fin se le concede quince (15) días hábiles a partir de su notificación.
Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinticinco (27) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
LA JUEZ,
YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA ACC,
JEANNETTE RUIZ
En esta misma fecha, siendo las ____________, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,
JEANNETTE RUIZ
YVR/JR/sgp
Exp: 7511
