REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 8618
I
Mediante escrito de fecha 09 de diciembre de 2009, las abogadas Esther Hernández Seijas y Elena Acosta de Antias, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 77.497 y 77.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARCIALES CABEZA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.234.334, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución PRES Nº 180, de fecha 07 de septiembre de 2009, dictada por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
Por distribución efectuada el 10 de diciembre de 2009, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida por este Juzgado en fecha 15 de diciembre de 2009. Mediante auto de fecha 28 de junio de 2010, se admitió la presente querella. Cumplidos los trámites de citación y notificación, transcurrió el lapso para dar contestación a la querella, sin que la accionada hiciera uso de ese derecho. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 20 de enero de 2011, no compareciendo a la misma ninguna de las partes, por lo que no se aperturó el lapso probatorio. Posteriormente, y suprimido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 27 de enero de 2011, compareciendo ambas partes a dicho acto. En esta misma audiencia, este Juzgado dictó Auto para Mejor Proveer solicitándole al organismo querellado, el expediente administrativo del recurrente, En fecha 20 de marzo de 2013, se dictó el dispositivo declarándose Parcialmente Con Lugar el recurso. En fecha 15 de diciembre 2015, esta Juzgadora se aboca al conocimiento de la causa en el estado procesal en que se encuentra.
En esta oportunidad, procede quien decide a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En el presente caso, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución PRES Nº 180, de fecha 07 de septiembre de 2009, dictada por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Expresó que ingresó al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte en fecha 15 de octubre de 2008, con el grado de Oficial I, y en fecha 07 de septiembre de 2009, fue destituido mediante Resolución Pres N° 180;
Esgrimió que en fecha 22 de abril de 2009, el recurrente fue notificado del inicio de una averiguación Disciplinaria de Destitución por presuntamente haber abandonado su servicio ubicado en el Módulo Inteligente de la Plaza O´Leary, sin informar a su superior ni estar autorizado para hacerlo;
Sostuvo que el día de ocurrido los hechos, él se había ausentado del puesto de trabajo para ir al baño, momento en el cual se presenta el Comisario Jefe del organismo policial recurrido en compañía del ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, los cuales requerían utilizar el Módulo para hacer la conexión de algunos equipos, y al ver que el funcionario de guardia no se encontraba, reportó la novedad al Departamento de Novedades;
Alegó que “(…) El 26 de diciembre en concreto a que se refiere el Escrito, no fue una desobediencia, el Oficial Marciales, cumplió con su trabajo, desde las 8:000 a.m. que recibió la guardia hasta las 8 a.m. del día 27 cuando entregó la guardia, como de evidencia de libro de novedades de ese día (…)”;
Expresó que “(…) El Oficial Marciales no se negó a cumplir órdenes al contrario… siempre ha acatado las ordenes he instrucciones emanadas de sus superiores jerárquicos y he cumplido el horario de trabajo (…)”;
Señaló “(…) Invocamos la violación en este Procedimiento del Principio de Legalidad Procesal que rige todo el Procedimiento incoado por la Administración, consagrado en el 137 de la Carta Fundamental Bolivariana, así como el Artículo 49, Principio del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso (…)”;
Arguyó que “(…) Las actuaciones arbitraria (Sic) y de extralimitación de funciones, realizadas por la Administración, Violan el Principio de la Legalidad establecido en el Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, no está sometido a la Ley en su sentido formal, ni obedece a la jerarquización, ni responde a la auto vinculación a las normas establecidas con anterioridad, incurriendo la Administración, en abuso de poder, desviación de poder y usurpación de funciones, previstas en los Artículos 138 y 139 de la Constitución… En el caso de nuestro representado, tratándose de un Instituto Autónomo Municipal y conforme al Artículo 4, numeral 4 del Estatuto de la función Pública, es el ALCALDE, a quien le corresponde ejercer la Dirección de la Función Pública del Municipio (…)”;
Indicó que “(…) El Inspector Jefe Radusn Nasser, no era superior jerárquico inmediato de nuestro representado, ya que después del Sub Inspector Genyer Díaz Crespo, Supervisor de Módulos, el inmediato es EL COMISARIO JUAN HERNÁNDEZ, quien para ese momento JEFE DE LA BRIGADA DE ORDEN PUBLICO, el cual fue omitida su mención y no aparece presente en la averiguación ni se le entrevistó. Conforme a la estructura orgánica de “INSETRA”, es nulo el hecho de que quien ordenó la apertura del procedimiento en contra de nuestro mandante, haya sido el superior inmediato como ellos indican, abuso de poder y extralimitación de funciones, no siendo a este a quien compete ordenarlo (…)”;
Explanó que “(…) no consta en el expediente que se hubiese realizado alguna entrevista a nuestro representado sobre esta averiguación, permitiéndole que no consta de haber sido notificado, a fin de tomarle declaración sobre las investigaciones. (…)”;
Igualmente señaló que “(…) Los Testimonios rendidos por los funcionarios: Sub Inspector FRANKLIN ANTONIO DURAN MONTILLA y el Sub Inspector GENYER JOSE DIAZ CRESPO, de fecha 05-06-2009 y 25-06-2009, están viciados de nulidad, por no haberse impuesto a dichos funcionarios de los establecido en la Ley de Juramento… en concordancia con lo establecido en los Artículos 237 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”;
Manifestó que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto, en virtud de que hubo error en la apreciación y calificación de los hechos así como tergiversación en la interpretación de los hechos, debido a que se está aplicando una norma que no se corresponde con el hecho que motivó el acto;
Alegó “(…) No son aplicables a nuestro representado las causales establecidas en los ordinales 2 y 4 del Artículo 86 de la ley del Estatuto de la Función Pública, como causales de destitución. Ya que no ha habido por parte del Oficial Marciales Incumplimiento REITERADO de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas. Tampoco hubo desobediencia por parte del funcionario, que aunque estaba de reposo fue a cumplir con su servicio. (…)”;
Solicitó: “(…) que anule la Resolución N° 180, de fecha 07 de septiembre de 2009 y se le restituya a nuestro mandante en sus derechos constitucionales a su trabajo, y con ellos todas las garantías que prevé la Ley para evitar que se produzca una situación lesionadora de sus derechos subjetivos… pedimos se declare con lugar LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO de destitución… ordenando su REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS, REPONIENDOLO en el cargo que ejercía al momento de ser despedido o en otro de superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su definitiva reincorporación, mediante sentencia definitivamente firme y en caso de no convenir en ello voluntariamente sea condenada al cumplimiento de manera forzosa, de lo decidido por el Tribunal… solicitamos… se haga el ajuste monetario (indexación) a través de una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta la inflación acumulada.
Igualmente solicitamos la condenatoria en costas con mención expresa, tanto de costas con honorarios, tal como lo establecen los Artículos 286 y 287 del Código de Procedimiento Civil. (…)”;
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
No consta en las actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionante hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado observa:
En el caso sub examine, el ciudadano JOSÉ ANTONIO MARCIALES CABEZA, pretende con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución PRES Nº 180, de fecha 07 de septiembre de 2009, dictada por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), mediante la cual se le sancionó con la destitución del cargo que ostentaba dentro de la institución policial, por encontrarlo incurso en la causal prevista en el artículo 86 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, denunciando en tal sentido que en el acto impugnado se violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, así como se incurrió en los vicios de ilegalidad, incompetencia, abuso de poder y falso supuesto.
Como consecuencia de la nulidad solicitada el querellante además pretende, se declare con lugar el recurso contencioso administrativo, la reincorporación al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir así como el ajuste monetario (indexación) a través de una experticia complementaria del fallo y las costas procesales.
En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia de la Resolución recurrida, la cual cursa de los folios 82 al 84 del expediente judicial, que el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), sustentó su decisión en lo siguiente:
“(…) CONSIDERANDO
Que el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, le corresponde ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal y el ejercicio de la Dirección y Gestión de la Función Pública.
…OMISSIS…
CONSIDERANDO
Que cursa al folio 03, oficio S/N de fecha 29 de diciembre de 2008, dirigido a la Directora de Recursos Humanos, emanado del Jefe (E) del Departamento de Orden Público Inspector Jefe Raduan Nasser donde solicita la apertura de la averiguación Administrativa en contra del OFICIAL I MARCIALES JOSE, credencial 72120.
CONSIDERANDO
Que cursa al folio 05, auto de fecha 17 de febrero de 2009, donde la Dirección de Recursos Humanos ordena la apertura de la Averiguación Disciplinaria en contra del funcionario OFICIAL I MARCIALES CABEZA JOSE ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° V-13.247.502, credencial 72120.
…OMISSIS…
CONSIDERANDO
Que cursa al folio 08, Oficio S/N de fecha 22 de abril de 2009 dirigido al OFICIAL I MARCIALES CABEZA ANTONIO titular de la cédula de identidad N° V-13.247.502, credencial 72120, con la finalidad de informarle sobre el inicio del procedimiento disciplinario de Destitución en su contra. Dándose por notificado el día 22/04/09.
…OMISSIS…
CONSIDERANDO
Que cursa a los folios 20 al 30. Hojas de Control de Tráfico correspondiente a los días 26 y 27 de diciembre del año 2008.
CONSIDERANDO
Que cursa a los folios 32 y 33, copia del libro de novedades de fecha 26 de diciembre del año 2008, de la Brigada de Orden Público.
CONSIDERANDO
Que cursa al folio 36, entrevista de fecha 05/06/09 del ciudadano FRANKLIN ANTONIO DURAN MONTILLA, titular de la cédula de identidad N° V-6.328.393.
…OMISSIS…
CONSIDERANDO
Que es importante resaltar que en el presente procedimiento disciplinario que se le brindó al administrado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, tomando en cuenta que la Administración debe garantizar el cumplimiento de la Constitución y la Ley.
…OMISSIS…
CONSIDERANDO
Que se pudo apreciar en el expediente que el funcionario investigado, el día 26/12/2008 se encontraba de servicio en el Módulo Inteligente de la Plaza O´Leary, con una guardia de 24 horas, desde las 8:00 a.m. del día 26 hasta las 8:00 a.m. hasta el día 27 del presente mes y año antes mencionado, tal y como se evidencia de la plancha de los servicios.
CONSIDERANDO
Que fue reportado por el Comisario Jefe Renny Villaverde quien funge como Presidente del INSETRA, por no encontrarse en su servicio al momento de presentarse a la Plaza O’Leary a los fines de la organización de la rueda de prensa del ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador Dr. Jorge Rodríguez donde encontró el servicio abandonado, quedando plasmado dicho reporte en la hoja de Tráfico del Departamento de Comunicaciones.
CONSIDERANDO
Que el funcionario manifiesta que se ausentó por unos minutos para ir al baño ubicado en las Torres del Centro Simón Bolívar, por cuanto el día 25 de diciembre del año 2008 se le presentaron dolores estomacales persistentes y diarrea, producto de una comida, siendo atendido en el Grupo Médico Tuy, ubicado en Ocumare del Tuy, y que el día 26 del mismo mes y año pasó nuevamente por el mismo Grupo médico, donde fue atendido nuevamente y se le indicó tratamiento y reposo por 24 horas.
CONSIDERANDO
Esta Consultoría puede apreciar que los certificados fueron consignados en el escrito de promoción de pruebas, sin embargo existe una contradicción por parte del funcionario al momento de manifestar que el día 26 de diciembre del año 2008 acudió nuevamente al Grupo Médico Tuy y que le dieron reposo por 24 horas; siendo que la constancia médica suministrada por él mismo es del Hospital General de los Valles del Tuy y su reposo es de 48 horas, por lo que se considera que hay una disparidad en lo dicho por el funcionario de los hechos
…OMISSIS…
CONSIDERANDO
Que el funcionario indica que le avisó a su supervisor inmediato Sub-Inspector Genyer Díaz Crespo, de su ausencia momentánea del módulo por motivo de fuerza mayor, sin embargo al momento de tomarle la entrevista al mismo lo que manifiesta es que presuntamente se encontraba en el baño para la hora que fue reportado, mas no indica que el mismo la haya realizado llamado vía telefónica para manifestarle que se iba a ausentar de su lugar de trabajo.
…OMISSIS…
CONSIDERANDO
Que en consecuencia de lo expuesto, el investigado se encuentra incurso en la causal de destitución que le fue impuesta, contenida en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no existe evidencia en el expediente de razones suficientes para poder comprobar alguna.
CONSIDERANDO
Que la administración a través de la presente Averiguación Disciplinaria en forma cierta y convincente determinó que el funcionario tuvo una conducta no acorde a la debida por cuanto sus funciones deben ser realizadas a cabalidad y con la mayor diligencia, para poner en alto el nombre de la Institución Policial.
…OMISSIS…
RESUELVE
PRIMERO: Que ES PROCEDENTE imponer la sanción de DESTITUCIÓN, al ciudadano Marciales Cabeza José Antonio, titular de la cédula de identidad N° V-13.247.502, Placa 72120. Por cuanto la conducta desplegada por la (Sic) misma (Sic) queda subsumida dentro de lo que señala la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus (Sic) numeral 4, (…)”.
De la transcripción parcial del acto recurrido se deriva que la administración cimentó su decisión en la causal prevista en el artículo 86 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procediendo a destituir al funcionario José Antonio Marciales Cabeza.
Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que en el acto objeto de impugnación, presuntamente se incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso, así como los vicios de ilegalidad, incompetencia, abuso de poder y falso supuesto
Ahora bien, en el presente caso se observa del expediente judicial que la parte querellada no compareció a dar contestación a la querella, en tal sentido establece el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...”
De conformidad con el citado artículo, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes; sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinentes a cualquiera de las partes en el proceso, a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales, siendo ello así, lo que se crea es una presunción favorable al accionante en virtud del principio de indubio pro operario, y en tal sentido esta Juzgadora pasa a pronunciarse con los elementos cursantes en autos. Así se establece.
.
Evidenciado lo anterior, este Juzgado procede a decidir y, al efecto, observa:
Del Vicio de falso supuesto.
Manifestó el querellante que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto, en virtud de que hubo un error en la apreciación y calificación de los hechos así como una tergiversación en la interpretación de los mismos, debido a que se está aplicando una norma que no se corresponde con el supuesto que motivó el acto.
También indicó que “(…) No son aplicables a nuestro representado las causales establecidas en los ordinales 2 y 4 del Artículo 86 de la ley del Estatuto de la Función Pública, como causales de destitución. Ya que no ha habido por parte del Oficial Marciales Incumplimiento REITERADO de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas. Tampoco hubo desobediencia por parte del funcionario, que aunque estaba de reposo fue a cumplir con su servicio. (…)”.
A fin de determinar la ocurrencia o no del pretendido vicio, resulta propicio indicar el criterio expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en decisión de fecha si 7 de febrero de 2011 (Exp AP42-R-2008-000885, NORKA MARITZA ALEJO LEÓN, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO), sobre el falso supuesto, en el que se indicó lo siguiente:
“…El vicio de falso supuesto se configura de dos maneras: el falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la decisión tomada por la Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad; y el falso supuesto de derecho, el cual se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.
En este contexto, nuestra jurisprudencia ha señalado que el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Vid. Sentencia Nº 01117 de fecha 18 de septiembre de 2002 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De igual forma, la jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis de que el falso supuesto ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.
Así pues, la Administración incurre en el vicio de falso supuesto cuando, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; también cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.
Por otro lado, merece la pena destacar que el falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión, sin que la auténtica intención del funcionario cuente, en definitiva, para determinar la nulidad del acto.”. (Destacado de este Tribunal).
En armonía con lo expuesto por la prenombrada Corte y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión o que existiendo los hechos la administración los subsume en una norma errónea o inexistente, o también se considera que incurre en el vicio de falso supuesto, cuando fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; de igual modo, cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.
De modo que, se debe proceder al análisis de las pruebas pertinentes a lo antes esgrimido, a los fines de determinar si en el acto impugnado se incurre en falso supuesto de hecho, en tal sentido se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria efectuada al ciudadano José Antonio Marciales Cabeza, parte querellante, la cual tuvo como resultado la medida de destitución contenida en la Providencia Administrativa Nº 012/2014, de fecha 04 de agosto de 2014, que a dicho funcionario se le consideró incurso en la causal prevista en el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se establece:
“(…) Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…omissis)
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por este en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal. (…)”.
De manera que, la administración llegó a la conclusión de que en virtud de que el funcionario José Antonio Marciales Cabeza fue reportado por el Comisario Jefe Renny Villaverde al no encontrarse en su puesto de servicio al momento de presentarse a la Plaza O’Leary a los fines de la organización de la rueda de prensa del ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador Dr. Jorge Rodríguez, donde a su decir, encontró el servicio abandonado, quedando plasmado dicho reporte en la hoja de Tráfico del Departamento de Comunicaciones, en tal virtud se le consideró incurso en la causal de destitución antes mencionada.
Así delimitada la controversia, en vista de lo alegado por la parte actora, resulta necesario analizar el acervo probatorio, a los fines de determinar si se incurrió en el delatado vicio, observándose lo siguiente:
Oficio de fecha 26 de diciembre de 2008, mediante el cual el Sub-Inspector Franklin Durán, Jefe del Departamento de Comunicaciones del organismo querellado le informa al Inspector Jefe Raduam Nasser, Jefe de la Brigada de Orden Público de la Institución querellada, lo siguiente:
“(…) Tengo el honor de dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle la novedad ocurrida el día de hoy viernes 26-12-08. Siendo las 10:50 Horas; el Oficial I MARCIALES JOSE, Placa 72120, por estar incurso en la siguiente falta: Por no encontrarse en respectivo Servicio en el Módulo Inteligente de Plaza O´leary. (…)”. (F. 13 del expediente judicial).
Acta de entrevista de fecha 05 de junio de 2009, realizada por la Dirección de Recursos Humanos al ciudadano Franklin Antonio Duran Montilla, en la cual manifestó:
“(…) En esta misma fecha… compareció por ante esta Dirección de Inspectoría General, previa citación una persona que estando debidamente juramentada dijo ser y llamarse como queda escrito: FRANKLIN ANTONIO DURAN MONTILLA… Sub-Inspector de la Policía de Caracas, Credencial 70252, adscrito al Departamento de Comunicaciones… quien impuesto del motivo de su comparecencia manifestó no tener impedimento alguno en rendir la presente entrevista y en consecuencia expone: “Siendo aproximadamente las diez y cincuenta (10:50am) horas de la mañana, el Ciudadano Presidente de la Policía, Comisario Jefe Renny Villaverde procedió a realizar el reporte del servicio de la Plaza OREALY (Sic) manifestando que el funcionario Marciales José, Credencial 72120, no se encontraba en su lugar de servicio, se le realizaron varios llamados no contestando los mismos, por lo que ordenó realizar el reporte por escrito para tomar las acciones pertinentes al caso, se cumpliéndose (Sic) las ordenes emanadas por el mismo manifestándole al supervisor del Oficial que tomara las acciones del caso. (…)”. (F. 47 del expediente judicial).
Acta de entrevista de fecha 25 de junio de 2009, realizada por la Dirección de Recursos Humanos al ciudadano Genyer José Díaz Crespo, la cual expresa:
“(…) En esta misma fecha… compareció por ante esta Dirección de Inspectoría General, previa citación una persona que estando debidamente juramentada dijo ser y llamarse como queda escrito: DIAZ CRESPO GENYER JOSE… Sub-Inspector de la Policía de Caracas, Credencial 72640, adscrito al Departamento de Receptoría de Procedimiento… quien impuesto del motivo de su comparecencia manifestó no tener impedimento alguno en rendir la presente entrevista y en consecuencia expone: “Para ese entonces mi persona era el supervisor de los Módulos Inteligentes y el Oficial Marciales José se encontraba de servicio en el Módulo de la Plaza O’Leary 24 horas, para el momento se encontraba solo en el servicio y presuntamente se encontraba en el baño para la hora en que fue reportado, cabe destacar que no poseía radio portátil ni ningún tipo de comunicación con la sala de transmisión (…)” (F. 53 del expediente judicial).
Constancia Médica de fecha 25 de diciembre de 2008, expedida por el Centro Médico Tuy, la cual expresa:
“(…) El suscrito, médico de emergencia, de esta institución, hace constar que atendí al oficial José Marciales C.I: 13247502, con cuadro de dolor abdominal y diarrea, amerita realizar examen de laboratorio, para el día de mañana 26.12.08, para indicar al Ho-médico, motivo por el cual se recomienda reposo por 24 horas. (…)” (F. 77 del expediente judicial).
Constancia médica de fecha 26 de diciembre de 2008, expedida por el Hospital General de Los Valles del Tuy, la cual expresa:
“(…) Se trata de paciente masculino José Marciales C.I: 13247502, Quien consulta a este centro por presentar cuadro clínico compatible con diagnóstico de:
- Sdme. Diarreico agudo.
-Amibiasis.
Motivo por el cual se valora y se indica tratamiento médico y reposo por 24 horas. (…)” (F. 78 del expediente judicial).
Ahora bien, se deriva del reporte hecho por el Jefe del Departamento de Comunicaciones, Sub-Inspector Franklin Durán, de fecha 26 de diciembre de 2008, que el mismo afirma que el día 25 de diciembre de 2008, el Oficial José Marciales no se encontraba en su respectivo Servicio en el Módulo Inteligente de Plaza O’Leary, por lo que se le realizaron varios llamados a los cuales no contestó. Sin embargo, también consta en el mismo expediente al folio 53, la entrevista realizada al funcionario Genyer José Díaz Crespo quien fungía para el momento de los hechos, como Supervisor de los Módulos Inteligentes, quien textualmente expresó “(…) el Oficial Marciales José se encontraba de servicio en el Módulo de la Plaza O´leary 24 horas, para el momento se encontraba solo en el servicio y presuntamente se encontraba en el baño para la hora en que fue reportado, cabe destacar que no poseía radio portátil ni ningún tipo de comunicación con la sala de transmisión (…)”, testimonio este que corrobora que el Supervisor Inmediato del funcionario José Marciales, estaba en conocimiento de su ausencia y que le era imposible responder a cualquier llamado radiofónico, ya que el mencionado ciudadano no portaba radio transmisor, asimismo, sabía que se dirigía al baño. En este sentido, se observa que el recurrente presenta dos constancias médicas en las cuales se expone que el mismo presentaba un “Cuadro Diarreico Agudo y Amibiasis”, por lo cual debía guardar reposo, sin embargo, el oficial acudió a su puesto de trabajo aun presentando dicha patología, lo cual más bien demuestra su responsabilidad y dedicación al trabajo.
De modo que, se evidencia que la administración impuso la sanción de destitución al hoy recurrente basado en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, imputándole que incurrió en desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, Sin embargo, es importante resaltar que del contenido del acto administrativo, no se evidencia ni se desprende que se haya tomado en consideración el testimonio del Supervisor Inmediato del actor para ese momento, quien declaró sobre los hechos acontecidos el día 25 de diciembre de 2008, que: “…para el momento se encontraba solo en el servicio y presuntamente se encontraba en el baño para la hora en que fue reportado, cabe destacar que no poseía radio portátil ni ningún tipo de comunicación con la sala de transmisión …”, por lo que el superior inmediato sí sabía que el funcionario estaba solo, que no tenía radio portátil ni otra forma de comunicación para el momento que fue reportado y tenía conocimiento de que se dirigió al baño, como antes se expresó.
Dentro de este contexto, y en relación con la sanción de destitución impuesta al recurrente, sin apreciar el acervo probatorio, vale la pena indicar que es indispensable para la Administración a la hora de tomar una medida sancionatoria, el deber de observar los principios, tanto de Proporcionalidad como el de la Presunción de Inocencia, que limita el ejercicio de dicha autoridad, pues la Administración antes de ejercerla deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada, que conlleve a que ésta se aleje esencialmente de los fines de la actuación administrativa y de los objetivos perseguidos por el legislador. Así en el presente caso, de las actas procesales citadas, y de los propios dichos del recurrente, se estima que efectivamente, el ente querellado al tomar su decisión no atendió al testimonio del supervisor inmediato del funcionario, y no tomó en cuenta otras pruebas, como las Constancias Médicas de fecha 25 y 26 de diciembre de 2008, para encausar la conducta del afectado en una falta menos gravosa o la de exonerar al hoy actor de cualquier sanción.
En cuanto al Principio de Proporcionalidad y Presunción de Inocencia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nro. 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, (caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia), se pronunció de la siguiente manera:
“ (…) En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:
i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
(…Omissis…)
ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (…)”. (Cursivas de quien decide).
De modo que, dadas las pruebas cursantes en autos, este Órgano Jurisdiccional considera que quedó evidenciado que la actuación del funcionario no derivó en alguna falta de diligencia, y en la desobediencia a las órdenes e instrucciones del Supervisor Inmediato, más bien este último si tenía conocimiento de que el funcionario se ausentaría momentáneamente de su puesto de trabajo, lo cual no fue tomado en cuenta por la administración al tomar su decisión, no valorando la declaración de quien para el momento de los hechos fungía como Superior Inmediato del funcionario investigado, y en tal sentido, la institución policial se basó, en un supuesto falso, incurriendo así en el vicio delatado, al subsumir la conducta del funcionario en la causal prevista en el ordinal 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; siendo ello así, este Tribunal concluye que el acto administrativo se encuentra investido del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el ente querellado distorsionó la real ocurrencia de los mismos, y en consecuencia en un falso supuesto de derecho, al subsumir la conducta del actor en una causal errónea. Así se decide.
De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Manifestó el actor en su escrito libelar que “(…) Invocamos la violación en este Procedimiento del Principio de Legalidad Procesal que rige todo el Procedimiento incoado por la Administración, consagrado en el 137 de la Carta Fundamental Bolivariana, así como el Artículo 49, Principio del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso (…)”.
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a revisar el mencionado alegato con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y tal sentido establece el numeral 1º y 2° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (…)”.
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:
“(...) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”.
En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública […]”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Ahora bien, en virtud de lo esgrimido por el recurrente es necesaria una revisión exhaustiva del expediente judicial, con el objeto de verificar si el ente querellado llevó a cabalidad el procedimiento disciplinario en contra del hoy querellante, evidenciando el mismo consignó los siguientes actos:
Oficio N° DIG-GA: 1848/2009, de fecha 31 de julio de 2009, emitida por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, mediante el cual se le notifica al ciudadano José Antonio Marciales Cabeza de la investigación disciplinaria con el objeto de que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, (Fls. 54 y 55 del expediente judicial);
Oficio de fecha 07 de agosto de 2009, emitida por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, mediante el cual se le formularon cargos al funcionario José Antonio Marciales Cabeza, (Fls. 56 al 60 del expediente judicial);
Escrito de descargo del funcionario José Antonio Marciales Cabeza, presentado ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, (F. 61 al 70 del expediente judicial);
Escrito de promoción y evacuación de pruebas del funcionario investigado José Antonio Marciales Cabeza, ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, (Fls. 72 al 78 del expediente judicial);
Notificación de la Resolución PRES. N° 180 de fecha 07 de septiembre del 2009, emanada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, mediante la cual se resuelve la destitución del ciudadano José Antonio Marciales Cabeza, (Fls. 79 al 84 del expediente judicial).
De modo que, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, se observa que el mismo accionante consigna documentales que demuestran que se le siguió el debido proceso, en tal sentido se evidencia de dichas actas que la administración mediante oficio N° DIG-GA: 1848/2009, de fecha 31 de julio de 2009, le notificó al ciudadano JOSÉ ANTONIO MARCIALES CABEZA de la investigación disciplinaria incoada en su contra, y en fecha 07 de agosto de 2009, se le formulan cargos, señalándole las razones de hecho y de derecho por los cuales se le inicia el proceso administrativo disciplinario de destitución, teniendo desde entonces, acceso al expediente, presentando al efecto escrito de descargos y promoviendo pruebas, no evidenciándose indefensión ni violación al debido proceso en este sentido. Así se decide.
Del vicio de ilegalidad.
Alegó el querellante “(…) Las actuaciones arbitraria (Sic) y de extralimitación de funciones, realizadas por la Administración, Violan el Principio de la Legalidad establecido en el Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, no está sometido a la Ley en su sentido formal, ni obedece a la jerarquización, ni responde a la auto vinculación a las normas establecidas con anterioridad (…)”.
En referencia a la denuncia formulada por el querellante, debemos citar textualmente los siguientes artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“(…) Artículo 13. Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. (…)”.
Consecuentemente, el artículo 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:
“(…) Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución. (…)”.
Asimismo, considera pertinente esta Jurisdicente citar lo indicado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencia Nro. 00330 del 26 de febrero de 2002, Caso INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., contra MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES), en la cual expresó lo siguiente:
“(…) Constituye la legalidad uno de los principios fundamentales que informan el Derecho Administrativo. Se entiende con ello que la Administración está obligada a someter todos sus actos a las prescripciones de la ley, a objeto de garantizar la posición de los particulares frente a aquélla. En esa perspectiva, encontramos que el sometimiento de la autoridad administrativa a la ley hoy trasciende de ser sólo un principio, constatándose su consagración en texto expreso. De allí que el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ordene la sujeción de todos los actos administrativos a las formalidades y requisitos establecidos en la ley. (…)”.
En virtud de las precitadas normas constitucionales y la jurisprudencia antes referida, se entiende que la Administración se encuentra constreñida a basar todos sus actos en normas previamente establecidas, siendo éste un requisito indispensable a fin de que el acto administrativo adquiera validez.
En atención al análisis de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora verifica que en el acto administrativo cuya nulidad es el objeto de la presente causa, no se configura la violación al principio de legalidad, dado que la Administración sujetó su actuación a las consideraciones y prescripciones legales al momento de destituir al funcionario. En consecuencia, se debe desestimar el argumento expuesto por el recurrente en relación a la infracción al Principio de Legalidad contenido en el artículo 137 de nuestra Carta Magna y el artículo 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.
Del abuso y desviación de poder.
Denunció la parte actora que “(…) Las actuaciones arbitraria (Sic) y de extralimitación de funciones, realizadas por la Administración… no está sometido a la Ley en su sentido formal, ni obedece a la jerarquización, ni responde a la auto vinculación a las normas establecidas con anterioridad, incurriendo la Administración, en abuso de poder (…)”.
En cuanto a la desviación de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido reiteradamente lo siguiente:
“(…) es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté (sic) conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes. (…)”. (Subrayado de este Tribunal. Sentencia de la Sala Político- Administrativa Nº 01722 de fecha 20 de julio de 2000)”.
En cuanto al abuso o exceso de poder formulado por el querellante, cabe señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1853, de fecha 20 de julio de 2006, estableció que el vicio de Desviación de Poder, se configuraba en los siguientes casos:
“(…) en aquellos supuestos en que la Administración realiza una utilización desproporcionada de las atribuciones que la ley le confiere. Para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio indique en qué consiste la desmesura, pues de otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente”.
Así, la Desviación de Poder se concreta cuando el funcionario titular de la facultad haga un uso desmedido de la misma, debiendo la parte denunciante probar el vicio alegado, pruebas que requieren de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente.
En este sentido, es pertinente hacer una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, y al respecto se observa:
Oficio de fecha 29 de diciembre de 2008, emitida por el Inspector Jefe Raduan Nasser, Jefe del Departamento de Orden Público dirigida a la Directora de Recursos Humanos, la cual expresa: “(…) Me dirijo a usted en la oportunidad de solicitarle la Apertura de Averiguación Administrativa, al funcionario MARCIALES JOSE, Placa 72120, quien desempeña el cargo de Oficial I en esta unidad Administrativa, el cual yo soy el funcionario de mayor jerarquía de conformidad con lo dispuesto en artículo 89, Ordinal I de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, (F. 14 del expediente judicial);
Oficio N° DIG-402-2009, de fecha 17 de febrero de 2009, emitido por el Comisario Marcos Ruiz Rivero, Jefe de la División de la Inspectoría General, dirigido a la Directora de Recursos Humanos, en la cual se expresa: “(…) Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad remitirle para su consideración y firma AUTO DE APERTURA…, correspondiente al expediente que se le va a instruir al funcionario policial: Oficial I Credencial 72120 MARCIALES CABEZA JOSE ANTONIO (…)”, (F. 15 del expediente judicial);
Acta de apertura de averiguación disciplinaria, de fecha 17 de febrero de 2009, suscrita por la Dra. Elmabel Colmenares Lachica, Directora de Recursos Humanos en la cual expresa: “(…) en mi carácter de Directora de Recurso Humanos, en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 10 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el Artículo 89, numeral 1 y 2 de la referida Ley, ORDENA la apertura de Averiguación Disciplinaria al funcionario: Marciales Cabeza José Antonio (…)”, (F. 16 del expediente judicial);
Notificación de la Resolución PRES. N° 180 de fecha 07 de septiembre del 2009, emanada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, mediante la cual se resuelve la destitución del ciudadano José Antonio Marciales Cabeza, (Fls. 79 al 84 del expediente judicial).
Ahora bien, conforme a las decisiones antes citadas, y a las pruebas antes señaladas, no se desprende que el funcionario, actuando dentro de su competencia dictara un acto para un fin distinto al previsto por el Legislador, y siendo que la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación hecha por el querellante, sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que la parte querellada, haya incurrido en el vicio señalado, tal y como lo esgrimió la representación judicial del actor, razón por la que resulta forzoso desestimar el vicio denunciado. Así se decide.
De la incompetencia.
Señaló la parte actora “(…) El Inspector Jefe Radusn Nasser, no era superior jerárquico inmediato de nuestro representado, ya que después del Sub Inspector Genyer Díaz Crespo, Supervisor de Módulos, el inmediato es EL COMISARIO JUAN HERNÁNDEZ, quien para ese momento (Sic) JEFE DE LA BRIGADA DE ORDEN PUBLICO, el cual (Sic) fue omitida (Sic) su mención y no aparece presente en la averiguación, ni se le entrevistó. Conforme a la estructura orgánica de “INSETRA”, es nulo el hecho de que quien ordenó la apertura del procedimiento en contra de nuestro mandante, haya sido el superior inmediato como ellos indican,… no siendo a este a quien compete ordenarlo (…)”.
Para resolver la denuncia en cuestión es menester indicar que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por otro lado, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
En el marco de las observaciones anteriores, considera oportuno esta Juzgadora analizar las actas que corren insertas en el expediente judicial, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Oficio de fecha 29 de diciembre de 2008, emitida por el Inspector Jefe Raduan Nasser, Jefe del Departamento de Orden Público dirigida a la Directora de Recursos Humanos, la cual expresa: “(…) Me dirijo a usted en la oportunidad de solicitarle la Apertura de Averiguación Administrativa, al funcionario MARCIALES JOSE, Placa 72120, quien desempeña el cargo de Oficial I en esta unidad Administrativa, el cual yo soy el funcionario de mayor jerarquía de conformidad con lo dispuesto en artículo 89, Ordinal I de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, (F. 14 del expediente judicial);
Oficio N° DIG-402-2009, de fecha 17 de febrero de 2009, emitido por el Comisario Marcos Ruiz Rivero, Jefe de la División de la Inspectoría General, dirigido a la Directora de Recursos Humanos, en la cual se expresa: “(…) Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad remitirle para su consideración y firma AUTO DE APERTURA…, correspondiente al expediente que se le va a instruir al funcionario policial: Oficial I Credencial 72120 MARCIALES CABEZA JOSE ANTONIO (…)”, (F. 15 del expediente judicial);
Acta de apertura de averiguación disciplinaria, de fecha 17 de febrero de 2009, suscrita por la Dra. Elmabel Colmenares Lachica, Directora de Recursos Humanos en la cual expresa: “(…) en mi carácter de Directora de Recurso Humanos, en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 10 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el Artículo 89, numeral 1 y 2 de la referida Ley, ORDENA la apertura de Averiguación Disciplinaria al funcionario: Marciales Cabeza José Antonio (…)”, (F. 16 del expediente judicial);
Así las cosas, este órgano Jurisdiccional después de una exhaustiva revisión de las pruebas aportadas por la misma parte actora, observa que quien ordenó el inicio de la averiguación disciplinaria fue la Directora de Recursos Humanos previa solicitud del Inspector Jefe Raduan Nasser, Jefe del Departamento de Orden Público, encontrándose la referida Directora facultada por la Ley del Estatuto de la Función Pública para realizar tal acto, por tal motivo la denuncia de incompetencia debe ser desestimada. Así se decide.
En atención a lo antes expuesto, y valoradas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente esta Juzgadora concluye que el acto administrativo contenido en la Resolución PRES Nº 180, de fecha 07 de septiembre de 2009, emanada del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), mediante la cual se destituyó al ciudadano JOSÉ ANTONIO MARCIALES CABEZA del cargo que venía desempeñando dentro de la referida institución, se haya inficionado de nulidad por falso supuesto. Así se decide.
De acuerdo a lo antes expuesto, debe ordenarse la reincorporación al cargo que ejercía el ciudadano JOSÉ ANTONIO MARCIALES CABEZA al momento de su ilegal destitución, o a otro de igual o superior jerarquía, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir, desde el 12 de abril de 2009, hasta la efectiva reincorporación al cargo que ejercía el recurrente, por lo que deberá ordenarse en el dispositivo de la presente sentencia, realizar experticia complementaria al fallo, la cual debe ser elaborada por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se calculen los montos correspondientes a ser indemnizados a la parte querellante gananciosa, advirtiendo al experto que deberá tomar como referencia para sus cálculos, los parámetros establecidos en la presente decisión. Asimismo, el lapso de tiempo desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación deberá ser tomado en cuenta a los fines de sus Prestaciones Sociales cuando correspondan. Así se decide.
En cuanto a la indexación solicitada por la parte recurrente, se observa que en la presente causa se condenaron a pagar los sueldos dejados de percibir, los cuales tienen carácter indemnizatorio, por haber incurrido la administración en falso supuesto, vicio este que dio lugar a la nulidad del acto recurrido, y siendo que los sueldos dejados de percibir para el momento de su pago deben estar actualizados al valor de la moneda de ese momento, no es aplicable al presente caso la corrección monetaria de los mismos. Siendo ello así, debe negarse la solicitud de indexación sobre los sueldos dejados de percibir. Así se decide.
De las costas procesales.
La parte actora esgrimió en su escrito libelar: “(…) solicitamos la condenatoria en costas con mención expresa, tanto de costas con honorarios, tal como lo establecen los Artículos 286 y 287 del Código de Procedimiento Civil. (…)”.
En atención a la solicitud hecha por la parte recurrente en el presente caso, es necesario hacer un análisis del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil que expresa:
“(…) Artículo 274.- A la parte que fuera vencida totalmente en un proceso o en una incidencia se le condenará al pago de las costas (…)”.
De ahí que, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas, no es posible aplicar dicha consecuencia al caso de autos, por cuanto el supuesto de hecho de tal instituto jurídico deviene de un vencimiento total, y la declaratoria que corresponde al caso presente es de una parcialidad a lo pretendido por el querellante, aunado al hecho que en el presente caso se discuten relaciones de empleo público, es decir, el caso planteado es una querella funcionarial, por lo que mal pudiera hablarse de una condenatoria en costas, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe negar dicho pedimento. Así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, deberá declararse parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ANTONIO MARCIALES CABEZA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.234.334, mediante sus apoderados judiciales las abogadas Esther Hernández Seijas y Elena Acosta de Antias, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 77.497 y 77.301, respectivamente, en contra del acto de destitución contenido en la Resolución PRES Nº 180, de fecha 07 de septiembre de 2009, dictada por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), el cual resulta nulo. Así se establece.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Esther Hernández Seijas y Elena Acosta de Antias, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 77.497 y 77.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARCIALES CABEZA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.234.334, en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
SEGUNDO: Se ANULA la acto de destitución contenido en la Resolución PRES Nº 180, de fecha 07 de septiembre de 2009, dictada por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), mediante el cual se resolvió la destitución del querellante del cargo de Oficial I que venía desempeñando, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARCIALES CABEZA, antes identificado, al cargo de Oficial I, el cual ocupaba para el momento de su destitución, o a otro de igual o superior jerarquía, conforme a la motiva del presente fallo.
CUARTO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución el 12 de abril de 2009, del ciudadano JOSÉ ANTONIO MARCIALES CABEZA, hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo elaborada por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se calculen los montos correspondientes a ser indemnizados a la parte querellante gananciosa, conforme a los parámetros establecidos en la presente decisión.
QUINTO: Se NIEGAN las costas y la indexación peticionadas por el querellante, conforme a lo establecido en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese, y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA,
ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO
En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO
Exp. Nº 8618
AVMV/ lsb/ rag.-
