REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 8896
I
Mediante escrito de fecha 06 de junio de 2011, el ciudadano ROGELIO RAFAEL DÍAZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 22.346.620, debidamente asistido por el abogado Hugo Nelson Guzmán Palacio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 141.821, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la providencia Nº PRE-008 de fecha 27 de marzo de 2011, emanada del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
En fecha 07 de junio de 2011, previa distribución fueron asignadas las actas procesales a este Juzgado, siendo recibida por este Tribunal el 08 de junio de 2011 asentándose la correspondiente nota de Secretaría, formándose expediente bajo el Nº 8896. Mediante auto dictado el 20 de junio de 2011, este Juzgado Superior admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de Ley. Cumplidas las mismas, la representación judicial de la querellada consignó escrito de contestación el 19 de octubre de 2011. Vencido el lapso de la litis contestatio, tuvo lugar la Audiencia Preliminar el 27 de octubre de 2011, compareciendo a la misma ambas partes, y dejándose constancia que solicitaron la apertura del lapso probatorio. Fenecido el referido lapso de pruebas, se celebró la Audiencia Definitiva el 08 de diciembre de 2011, a la cual comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora como el mandatario judicial del ente querellado. Posteriormente, en fecha 19 de diciembre de 2011, se publicó el dispositivo del fallo, declarando Con Lugar el recurso.
En esta oportunidad procede quien decide a publicar el fallo .definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En el presente caso, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentran ajustados a derecho el acto administrativo de efectos particulares contenido en la providencia Nº PRE-008, de fecha 27 de marzo de 2011, emanada del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Expresó el recurrente que mediante el acto administrativo de efectos particulares Nº 0061, suscrito por la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano del Bandes y cumplidos los requisitos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le fue asignado el cargo de Especialista en Desarrollo Social 1, adscrito a la Gerencia Ejecutiva de Programa Sociales, señalándole en el acto cuál sería el sueldo a percibir y la fecha de ingreso, el 01 de enero de 2011;
Esgrimió que una vez cumplido el período de prueba de tres (3) meses, la Gerencia Ejecutiva de Gestión y Talento Humano del Bandes, le hizo entrega del acto administrativo Nº 1651 de fecha 01 de abril de 2011, en el cual se le ratificó en el cargo;
Señaló que en fecha 30 de mayo de 2011, le hacen entrega del acto administrativo Nº 2522, suscrito por la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano del Bandes, mediante el cual le fue notificado de la Providencia Administrativa Nº 008 de fecha 27 de marzo de 2011, emanado de la Presidencia del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) en el que “(...) se ordena mi retiro del cargo por los motivos según la misma providencia citada de encontrarme en periodo de prueba y como resultado de ser negativa mi evaluación de desempeño en dicho periodo de prueba. (...)”;
Que en tal sentido, la administración incurrió en un falso supuesto, ya que se desprende de los actos administrativos “(...) Nº 0062 de 1 enero de 2011 se produce la asignación en el cargo y a partir de esa fecha comienza el periodo de prueba que por ser de tres meses según el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (Sic) concluía el 31 de marzo de 2011,correspondiéndole al Bandes realizar la evaluación de desempeño, y en función de los resultados de esa evaluación retirarme o ratificarme en el cargo de carrera, lo cual se produce con el acto administrativo Nº 1651 de 1 de abril del 2011, que si bien no contiene resultados de la evaluación, me ratifica en el ejercicio del cargo que venia (Sic) desempeñando e implícitamente manifiesta la aprobación del Bandes a mi desempeño durante los tres meses de prueba (...)”;
Sostuvo que una vez vencido el periodo de prueba y ratificado su cargo, pasó a ser titular del mismo y con todos los derechos “(...) que para los funcionarios públicos de carrera establece el estatuto especial de la materia, ... Por tal motivo el acto administrativo PROVIDENCIA Nº PRE-008, 201º Y 152º, DE 27 de mayo (Sic) 27 del 2011, esta viciada de nulidad de conformidad con el artículo 25 constitucional y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque al retirarme del cargo sin tener en cuenta la estabilidad que goza el funcionario publico de carrera y los procedimientos administrativos para su remoción y retiro, según el especial del estatuto de la materia, se violo el debido procedimiento administrativo garantizado por la Constitución en su artículo 49. (...)”;
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción, la reincorporación al cargo que venia desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta su efectiva reincorporación.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella, compareció la abogada Evelys García Villasana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.141, actuando con carácter de mandataria de la República, quien negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones del querellante, de la siguiente forma:
Alega que los hechos planteados por el querellante son falsos “(...) por lo tanto la actuación de mi mandante no ha sido arbitraria, legal o excesiva; toda vez, que el recurrente se le retira por no haber aprobado en el periodo de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con los artículos 142 y 143 del Reglamento General de la derogada ley de Carrera Administrativa (...)”;
Adujó que como consecuencia de la evaluación de desempeño individual realizada por el supervisor inmediato “(...) y ser ésta negativa por no llenar las expectativas mi representado podría retirarlo como en efecto ocurrió del Cargo de Especialista 1, adscrito a la Gerencia Ejecutiva de Programas Sociales, configurándose una actuación de la administración suficientemente ajustada a derecho (...)”;
Expresa que en tal sentido la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), tiene la potestad de revocar el acto administrativo mediante el cual le otorgo el cargo que estaba desempeñando, al considerar que no cumplió con los requisitos de ingreso establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica;
Señaló que en cuanto a la violación del derecho a la estabilidad alegada por el querellante, resulta falso, por cuanto el recurrente nunca fue funcionario de carrera, ya que en el acto administrativo que se pretende impugnar, se le indicó que no superó el periodo de prueba y por ende no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y por consiguiente “(...) siendo el caso que la evaluación de desempeño fue negativa arrojando el resultado muy por debajo de lo esperado, por consiguiente el retiro es totalmente ajustado a derecho. En tal sentido es evidente la ausencia de la condición preexistente como funcionario de carrera del hoy querellante, como también es evidente que el mismo no goza de la estabilidad propia y exclusiva de los funcionarios públicos de carrera, al servicio de la administración publica nacional, por lo tanto... no ha vulnerado el derecho a la defensa, toda vez que ha cumplido con los trámites legales para el retiro (...)”;
Refirió que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que “(...) resulta inútil la instrucción de un procedimiento administrativo previo, que solo ha de resolverse en los casos de funcionarios que gozan de estabilidad funcionarial, por cuanto en el presente no les ocupó;
Destacó que el querellante no participo en ningún concurso publico para el cargo de Especialista en Desarrollo Social 1, y “(...) por ello no hay lugar a dudas que el querellante no ostentó en ningún momento la condición de funcionario de carrera, en consecuencia no le asiste el derecho en cuanto a la estabilidad por no haber cumplido con los dos requisitos esenciales para ser de carrera, aunado a ello no llenó las expectativas del instituto (...)”;
Asimismo expresó que “(...) no se requiere de la sustanciación de un procedimiento disciplinario, sino la respectiva revocatoria del nombramiento y su retiro de la institución, por no haber superado el periodo de prueba, en consecuencia no existe ningún acto lesivo a la esfera de derechos subjetivos del querellante, que lo coloque en un estado de indefensión (...)”;
Alegó que en cuanto a la ratificación que aduce el actor por el oficio Nº 1651 de fecha 26 de abril de 2011, emanado de la Gerencia Ejecutiva de Gestión del Talento Humano, “(...) que el mencionado oficio no significa de ninguna manera ratificación del cargo como resultado de haber aprobado el período de prueba, se refiere a una notificación realizada por la citada Gerencia Ejecutiva, a todo el personal del Instituto, debido a la implantación de la Nueva Estructura de Cargos, con fecha de efectividad 01 de abril de 2011, aprobada a través del Punto de Cuenta Nº 159 de fecha 12/04/2011 (...)”;
Finalmente solicitó se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Interpuesto por el ciudadano Rogelio Rafael Díaz González.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:
En el caso sub examine, el ciudadano ROGELIO RAFAEL DÍAZ GONZÁLEZ, pretende con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la nulidad del acto de efectos particulares contenido en la providencia Nº PRE-008, de fecha 27 de marzo de 2011, emanada la Gerencia Ejecutiva de Gestión y Talento Humano DEL BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), mediante el cual se le revocó el cargo de Especialista en Desarrollo Social 1, denunciando en tal sentido que el acto impugnado se dictó con ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, violentando así su derecho a la defensa y al debido proceso e igualmente señaló que se incurrió en el vicio falso supuesto de hecho y de derecho.
Como consecuencia de la nulidad solicitada el querellante además pretende que se le cancelen, los sueldos dejados de percibir, desde el momento del egreso hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo de Especialista en Desarrollo Social 1.
En este estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Nº PRE- 008, de fecha 27 de marzo de 2011, el cual cursa al folio 01 del expediente administrativo, que la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano DEL BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), sustentó su decisión en lo siguiente:
“(…) En mi condición de Presidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES),...” y conforme a las atribuciones conferidas en el numeral 5 del artículo 5, de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con el artículo 43 ejusdem, y de acuerdo a los artículos 142 y 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen: En el periodo de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluara su actuación y su resultado le será notificado; si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario. Y de acuerdo a la condición de Actuación muy por debajo de lo esperado, obtenida en la Evaluación de Desempeño en el período 01-01-2011 al 30-04-2011, procedo a revocar el nombramiento del ciudadano ROGELIO RAFAEL DÍAZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 22.346.620, en el cargo de ESPECIALISTA EN DESARROLLO SOCIAL 1, adscrito a la Gerencia Ejecutiva de Programas Sociales, siendo procedente su retiro de este instituto y así se decide. (…)”.
De la transcripción parcial del acto recurrido se deriva que la Administración justificó la revocatoria del cargo del funcionario hoy querellante, en el hecho de no haber aprobado el período de prueba al obtener una calificación considerada “…Actuación muy por debajo de lo esperado,…”.
Contra esta decisión recurre el actor, aduciendo que en el acto objeto de impugnación, presuntamente se incurrió violación al procedimiento legalmente establecido, al derecho a la defensa y al debido proceso, así como en el vicio de falso supuesto.
Vistos los anteriores planteamientos de las partes, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:
De la Violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, y de la Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido.
Sostuvo el querellante que una vez vencido el periodo de prueba y ratificado su cargo, pasó a ser titular del mismo y con todos los derechos “(...) que para los funcionarios públicos de carrera establece el estatuto especial de la materia, ... Por tal motivo el acto administrativo PROVIDENCIA Nº PRE-008, 201º Y 152º, DE 27 de mayo (Sic) 27 del 2011, está viciada de nulidad de conformidad con el artículo 25 constitucional y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque al retirarme del cargo sin tener en cuenta la estabilidad que goza el funcionario público de carrera y los procedimientos administrativos para su remoción y retiro, según el especial del estatuto de la materia, se violo el debido procedimiento administrativo garantizado por la Constitución en su artículo 49. (...)”;
Por otra parte, la mandataria de la institución querellada adujo que, en cuanto a la violación del derecho a la estabilidad alegada por el querellante, era falso ya que el recurrente nunca fue funcionario de carrera, y en el acto administrativo que se pretende impugnar, se le indicó que no superó el periodo de prueba y por ende no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y por consiguiente “(...) el retiro es totalmente ajustado a derecho. En tal sentido es evidente la ausencia de la condición preexistente como funcionario de carrera del hoy querellante, como también es evidente que el mismo no goza de la estabilidad propia y exclusiva de los funcionarios públicos de carrera, al servicio de la administración publica nacional, por lo tanto... no ha vulnerado el derecho a la defensa, toda vez que ha cumplido con los trámites legales para el retiro (...)”.
Asimismo expresó que “(...) no se requiere de la sustanciación de un procedimiento disciplinario, sino la respectiva revocatoria del nombramiento y su retiro de la institución, por no haber superado el periodo de prueba, en consecuencia no existe ningún acto lesivo a la esfera de derechos subjetivos del querellante, que lo coloque en un estado de indefensión (...)”.
Ahora bien, En cuanto a la denuncia de vulneración al debido proceso y derecho a la defensa, es pertinente citar lo que establece el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se expone:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas RESCARVEN, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:
“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia Nº 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)…”
En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Ahora bien, en caso bajo examen, a los fines de verificar la denuncia formulada por el recurrente, resulta pertinente destacar lo regulado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se establece lo siguiente:
“(...) Artículo 43. La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria de carrera al cargo para el cuál concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado. (…)”.
Dentro de este contexto, es oportuno indicar que los artículos 142 y 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente, en su Sección Cuarta, Del Período de Pruebas, establecen lo siguiente:
“…Artículo 142.- En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado le será notificado.
Artículo 143.- Si el resultado de la evaluación es negativo la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario. …”
Conforme a las normas citadas, la persona que se haya seleccionado por concurso, debe ser nombrada en período de prueba, procediéndose a evaluar su desempeño en un lapso de tiempo que no debe ser mayor a los tres (3) meses. Al ser superado el período de prueba, el individuo ingresará como funcionario público de carrera en el cargo para el cual concursó. Si no supera el período de prueba, debe revocarse su nombramiento.
Siendo ello así, en el presente caso la actuación presuntamente lesiva que aduce el recurrente le vulnera su derecho a la defensa y debido proceso, proviene de la conducta del órgano accionado, el cual dicta la Providencia Administrativa Nº 008 con fecha 27 de marzo de 2011, suscrita por la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano del Bandes, en la que se revoca su nombramiento al hoy querellante, notificándole el mismo el 30 de mayo de 2011.
Así las cosas, a los fines de constatar lo expresado por las partes, este Órgano Jurisdiccional debe proceder a la revisión exhaustiva del expediente administrativo, a los efectos de constatar los planteamientos del actor, y así se observan las siguientes documentales:
Copia certificada de Registro del Asegurado emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el que se asienta al ciudadano ROGELIO RAFAEL DIAZ GONZÁLEZ, titular de la C.I. Nº 22.346.620, señalando que su ocupación u oficio, es el de “Empleado Bancario”, recibido el 23 de abril de 2010. (F. 9)
Copia certificada del Punto de Cuenta N° 106, denominado “PUNTO DE CUENTA AL PRESIDENTE” de la institución, fechado 03 de enero de 2011, dirigida a la Dependencia de la Gerencia Ejecutiva Gestión de Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante el cual se solicita “(...) 1. Transferir el cargo de Especialista en Banca de Desarrollo 1 (puesto 344), adscrito a la Coordinación de Operaciones de Corto Plazo de la Gerencia Ejecutiva de Cooperación y Financiamiento Nacional a la Gerencia Ejecutiva de Programas Sociales. 2. Ingresar al ciudadano ROGELIO RAFAEL DIAZ GONZÁLEZ, titular de la C.I. Nº 22.346.620, al cargo arriba transferido, con una remuneración básica mensual de Bs. 4.541,50, más una prima de profesionalización de Bs.544,98, para una remuneración mensual de Bs. 5.086,48.(...)” (F. 28 del Exp. Adm.);
Copia certificada del Oficio Nº 0061 de fecha 04 de enero de 2011, emanado de la Gerencia Ejecutiva de Gestión del Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante la cual le notifican al ciudadano Rogelio Rafael Díaz González que “(...) la Presidenta de Bandes mediante punto de cuenta Nº 06 de fecha 03 de enero de 2011, aprobó su ingreso como especialista en Desarrollo Social 1, (...)” (F. 29 del Exp. Adm.);
Copia certificada del Oficio Nº 1651, de fecha 26 de abril de 2011, emanado de la Gerencia Ejecutiva de Gestión del Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en el cual le notifican al ciudadano Rogelio Rafael Díaz González “(...) que a partir de la fecha antes señalada, usted ocupa el cargo de ESPECIALISTA EN DESARROLLO SOCIAL 1, adscrito a la GERENCIA EJECUTIVA DE PROGRAMA SOCIALES, (...)” (F. 30 del Exp. Adm.);
Copia certificada de la EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO NIVEL TÉCNICO PROFESIONAL, sobre el Período Evaluado desde el 01 de enero de 2011 hasta el 30 de abril de 2011, por la Gerencia Ejecutiva de Gestión del Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), al ciudadano Rogelio Rafael Díaz González, quien obtuvo una calificación de 193, considerada por debajo de lo esperado, discrepando de esta estimación el Evaluado, quien expresó no estar de acuerdo con ésta, (Fls. 31 al 36 del Exp. Adm.);
Copia certificada del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-008 de fecha 27 de marzo de 2011, emanado de la Presidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante la cual se decidió retiro del ciudadano Rogelio Rafael Díaz González, del cargo de Especialista en Desarrollo Social 1, adscrito a la Gerencia Ejecutiva de Programas Sociales (F. 1 del Exp. Adm.);
Copia certificada del oficio de notificación Nº 2522 de fecha 30 de mayo de 2011, emanado de la Gerencia Ejecutiva de Gestión del Talento Humano, del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante la cual le informa al recurrente de la decisión del acto administrativo antes descrito, y siendo recibido el 30 de mayo de 2011, (Fls. 2 y 3 del Exp. Adm.).
De manera que, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo se observa que el ciudadano Rogelio Rafael Díaz González, ingresó en el cargo de Especialista en Desarrollo Social 1, como se desprende del Oficio Nº 0061 de fecha 04 de enero de 2011, emanado de la Gerencia Ejecutiva de Gestión del Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en el cual se le notifica que fue aprobado su ingreso, mediante punto de cuenta Nº 06 de fecha 03 de enero de 2011. Asimismo, se desprende que fue evaluado en su desempeño desde el 01 de enero de 2011 hasta el 30 de abril de 2011, y conforme al Oficio Nº 1651 de fecha 26 de abril de 2011, emanado de la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), se le informó que a partir de la fecha 26 de abril de 2011, ocupaba el cargo de ESPECIALISTA EN DESARROLLO SOCIAL 1, adscrito a la GERENCIA EJECUTIVA DE PROGRAMA SOCIALES, con el cual se le crearon derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Sin embargo, mediante acto administrativo Nº PRE-008, fechado 27 de marzo de 2011, inexplicablemente, se le revoca el cargo al que fue asignado y como antes se constató fue evaluado y ratificado en el mismo. Pero, aún en el período de valoración establecido en el mismo acto de “Evaluación del Desempeño Nivel Técnico Profesional”, el cual también vulnera el artículo el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que la etapa a estimar es de tres (3) meses, debiendo concluir el 31 de marzo de 2011, a pesar de ello, le fue participado al funcionario el 30 de mayo de 2011, que obtuvo una calificación “ …Por debajo de lo esperado”, de lo cual discrepó el evaluado. Aún así, se dictó un acto administrativo con fecha 27 de marzo de 2011 revocándole el nombramiento, con una data anterior a la evaluación, y sin un procedimiento previo, lo cual permite concluir que preexistía la intención de separarlo del cargo, y en este sentido, se le causó al recurrente absoluta indefensión, por lo que resulta procedente la denuncia planteada con respecto a la transgresión del derecho a la defensa y al debido proceso, y de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, conforme al 49 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que vicia de nulidad el acto recurrido. Así se establece.
Del vicio de falso supuesto de Hecho:
Alegó la parte actora que la administración incurrió en un falso supuesto, ya que se desprende de los actos administrativos “(...) Nº 0062 de 1 enero de 2011 se produce la asignación en el cargo y a partir de esa fecha comienza el periodo de prueba que por ser de tres meses según el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (Sic) concluía el 31 de marzo de 2011,correspondiéndole al Bandes realizar la evaluación de desempeño, y en función de los resultados de esa evaluación retirarme o ratificarme en el cargo de carrera, lo cual se produce con el acto administrativo Nº 1651 de 1 de abril del 2011, que si bien no contiene resultados de la evaluación, me ratifica en el ejercicio del cargo que venia (Sic) desempeñando e implícitamente manifiesta la aprobación del Bandes a mi desempeño durante los tres meses de prueba (...)”;
Por su parte la administración expresa que la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), tiene la potestad de revocar el acto administrativo mediante el cual le otorgó el cargo que estaba desempeñando el hoy recurrente, al considerar que no cumplió con los requisitos de ingreso establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto obtuvo una calificación “muy por debajo de lo esperado”.
En cuanto a la denuncia del vicio de falso supuesto, resulta propicio indicar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia Nro. 00023 de fecha 14 de enero de 2009, sobre el vicio de falso supuesto, en el que se indicó lo siguiente:
“…En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)”. (Subrayado de este Tribunal).
En armonía con lo expuesto por la Sala y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto de la decisión.
Ahora bien, atendiendo al caso en concreto, se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo contentivo del acto identificado en la Providencia Nº PRE-008, de fecha 27 de marzo de 2011, que el recurrente fue separado del cargo en el que había sido ratificado mediante Oficio Nº 1651, de fecha 26 de abril de 2011, expresando la administración en el acto revocatorio del cargo, lo siguiente “…En mi condición de Presidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES),...” y conforme a las atribuciones conferidas en el numeral 5 del artículo 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 43 ejusdem, y de acuerdo a los artículos 142 y 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen: En el periodo de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluara su actuación y su resultado le será notificado; si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario. Y de acuerdo a la condición de Actuación muy por debajo de lo esperado, obtenida en la Evaluación de Desempeño en el período 01-01-2011 al 30-04-2011, procedo a revocar el nombramiento del ciudadano ROGELIO RAFAEL DÍAZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 22.346.620, en el cargo de ESPECIALISTA EN DESARROLLO SOCIAL 1, adscrito a la Gerencia Ejecutiva de Programas Sociales…”.
Sin embargo, se desprende de la “Evaluación de Desempeño Nivel Técnico Profesional”, cursante a los folios 32 al 36 del expediente administrativo, que la calificación obtenida por el ciudadano Rogelio Rafael Díaz González, fue de 193 puntos, considerado en la Escala Cuantitativa del órgano accionado, con un Rango de Actuación “…Por debajo de lo esperado…” (F.33, Exp. Adm.), y como antes se expuso, había sido ratificado mediante Oficio Nº 1651, de fecha 26 de abril de 2011, por lo que la administración incurre en un falso supuesto al considerar revocable el cargo desempeñado por el funcionario, sin un procedimiento previo, y al calificarlo en un Rango no obtenido por éste en la evaluación de desempeño, por lo que debe este Órgano Jurisdiccional concluir que el acto administrativo se encuentra inficionado del denunciado vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, resultando nulo el acto administrativo contenido en la Providencia Nº PRE-008, de fecha 27 de marzo de 2011. Así se decide.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, quien decide deberá declarar CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano ROGELIO RAFAEL DÍAZ GONZÁLEZ, asistido por el abogado Hugo Nelson Guzmán Palacios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 141.821, en contra del acto administrativo contenido en la providencia Nº PRE-008, de fecha 27 de marzo de 2011, emanado de la Gerencia ejecutiva de Gestión del Talento Humano del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), y declararse la nulidad del referido acto, y en consecuencia, deberá ordenarse la reincorporación del ciudadano Rogelio Rafael Díaz González, al cargo que ostentaba para el momento de su revocación, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro el 30 de mayo de 2011, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual se ordenará experticia complementaria del fallo, realizada por un (1) solo perito, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, el lapso de tiempo desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación debe ser tomado en cuenta a los fines del cálculo derivado del derecho al pago por concepto de prestaciones sociales de ley por antigüedad. Así se decide
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROGELIO RAFAEL DÍAZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 22.346.620, asistido por el abogado Hugo Nelson Guzmán Palacios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 141.821, en contra del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
SEGUNDO: Se ANULA el acto contenido en la providencia administrativa Nº PRE-008, de fecha 27 de marzo de 2011, dictado por la Presidenta BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), mediante el cual se resolvió el egreso del querellante del cargo de Especialista en Desarrollo Social 1, que venía desempeñando, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano ROGELIO RAFAEL DÍAZ GONZÁLEZ, antes identificado, al cargo de Especialista en Desarrollo Social 1, el cual ocupaba para el momento de su egreso, o a otro de igual o superior jerarquía, conforme a la motiva del presente fallo.
CUARTO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución el 30 de mayo de 2011, del ciudadano ROGELIO RAFAEL DÍAZ GONZÁLEZ, hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo elaborada por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se calculen los montos correspondientes a ser indemnizados a la parte querellante gananciosa, conforme a los parámetros establecidos en la presente decisión. Asimismo, el lapso de tiempo desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación debe ser tomado en cuenta a los fines del cálculo derivado del derecho al pago por concepto de prestaciones sociales de ley por antigüedad, conforme a lo expresado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.
Publíquese, regístrese, y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA,
ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO
En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO
Exp. Nº 8896
AVMV/lsb/knh.-
