REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente No. 9730
I
Mediante escrito de fecha 08 de enero de 2016, la ciudadana LOURDES DE LA CONCEPCIÓN SARMIENTO NARVAEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 7.201.003, representada en este acto por sus apoderados judiciales los abogados Antonio José Rivero Berrios y José Luis Molina Bautista, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.067 y 195.126, respectivamente, interpuso por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del acto administrativo contenido en el Oficio T.I.F.M.D.D.- N° 01045, de fecha 14 de octubre de 2015, emanado del JEFE DE GOBIERNO DEL TERRITORIO INSULAR FRANCISCO DE MIRANDA.
Por distribución efectuada el 12 de enero de 2016, correspondió a este Tribunal conocer de la presente querella, la cual fue asentada en libro de causas de este Juzgado en fecha 13 de enero de 2016, formándose el expediente bajo el No. 9730. Mediante auto de fecha 14 de enero de 2016, se admitió el recurso. Practicadas las citaciones y notificaciones, la parte querellada no dio contestación a la misma. Vencido el lapso de la litis contestatio, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, el 22 de junio de 2016 a la cual comparecieron ambas partes, igualmente se dejó constancia de que ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio. Vencido el lapso probatorio se celebró la Audiencia Definitiva en fecha 10 de agosto de 2016, a la cual comparecieron ambas partes. Siendo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, en fecha 19 de septiembre de 2016, se procedió a emitir el mismo, declarando Parcialmente Con Lugar el presente recurso
Procede en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa la pretensión de la parte querellante se circunscribe a determinar la procedencia o no de la solicitud de anulación del acto administrativo de remoción, contenido en el Oficio T.I.F.M.D.D.- N° 01045, de fecha 14 de octubre de 2015 , emanado del Jefe de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, y en consecuencia su reincorporación al cargo que venía ejerciendo al momento del acto de su remoción, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de octubre de 2015, hasta su efectiva reincorporación.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En el escrito contentivo de la querella, la ciudadana LOURDES DE LA CONCEPCIÓN NARVAEZ, asistida en este acto por sus apoderados judiciales los abogados Antonio José Rivero Berrios y José Luís Molina Bautista, explanó su pretensión en los siguientes términos:
Señaló que ingresó en fecha 01 de abril de 2015 a prestar servicios como Coordinadora de Relaciones Institucionales y Gestión Comunicaciónal de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda; según nombramiento de esa misma fecha que consta en Decreto Nro. 088, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 020 del 15 de abril de 2015 del Territorio Insular Francisco de Miranda, cargo de libre nombramiento y remoción;
Que en fecha 15 de septiembre del 2015, la designan como Coordinadora de Recursos Humanos de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, en calidad de “encargada”; en dicho cargo devengó un sueldo mensual de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES con 49 CÉNTIMOS (34.581,49);
Dijo que, en fecha 14 de octubre de 2015 estuvo en el Hospital Militar “Doctor Vicente Salias” por emergencia, de lo cual dejó constancia médica debidamente sellada como recibida por la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, Secretaría General de Gobierno, y que posteriormente el 15 de octubre de 2015, fue remitida al Departamento de Cardiología del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, donde fue hospitalizada de emergencia al presentar CRISIS HIPERTENSIVA SEVERA CON PARALISIS FACIAL PERIFERICA LADO DERECHO, egresando el 16 de octubre de 2015, cuando se le otorgó reposo médico por 10 días, siendo validado dicho reposo el 20 de octubre de 2015, debiendo reincorporarse a sus labores el día 26 de octubre de 2015; según certificado de incapacidad temporal Nro. 22930 emitido por el IVSS, cuya copia fue debidamente recibida y sellada por la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, Secretaría General de Gobierno;
Alega además que el 28 de octubre de 2015, recibió por parte del IVSS, certificado de incapacidad temporal Nro. 24026, del Centro Asistencial “Hospital Dr. José María Carabaño Tosta” mediante el cual le otorga reposo medico por 21 días, debiendo reintegrarse al trabajo el día 16 de noviembre de 2015, cuya copia debidamente sellada y recibida por la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, Secretaría General de Gobierno, posteriormente el 18 de noviembre de ese mismo mes y año, nuevamente el IVSS le otorga certificado de incapacidad temporal Nro. 27282 del Centro Asistencial “Hospital Dr. José María Carabaño Tosta” mediante el cual le otorga reposo medico por 21 días debiendo reintegrase al trabajo día 07 de diciembre de 2015, cuya copia debidamente sellada y recibida por la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, Secretaría General de Gobierno;
Que ante la situación de enfermedad temporal en la que se encontraba, la Secretaría General del Territorio Insular Francisco de Miranda realizó un memorando de fecha 22 de octubre de 2015, dirigido a la Coordinación de Recursos Humanos emitiendo documento original de certificado de incapacidad temporal Nro. 22930, Informe Médico, Hoja de Referencia de Asistencia al Hospital Militar “Dr. Vicente Salias” y control de consulta; suscrito por el ciudadano Héctor Echezuría López. Secretario General del Territorio Insular Francisco de Miranda;
Que estando de reposo médico, al comunicarse con Seguros Mercantil, para realizarse una resonancia magnética nuclear cerebral, le informan que la póliza colectiva estaba anulada, y que estuvo vigente desde el 01 de enero de 2015 hasta el 12 de octubre de 2015, debido a que, presuntamente, no se encontraba en el cargo, violando así lo establecido en los artículos 83 al 86 Constitucionales, que consagran el Derecho a la Salud; así como lo establecido en el artículo 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referentes a la Protección Integral a través del sistema de seguridad social de los funcionarios públicos a nivel nacional, estadal y municipal;
Alegó además que plenamente justificada como estuvo su ausencia en virtud de una licencia por enfermedad, no se le podía remover del cargo ya que al encontrarse de reposo medico, se considera personal de servicio activo como lo establece el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;
Añadió que la sustitución de su cargo como lo establece el Decreto No. 135, publicado en la Gaceta Oficial del 15 de octubre de 2015, del Territorio Insular Francisco de Miranda donde se le revoca el nombramiento contenido en el Decreto No. 088 del 01 de abril de 2015, “(…) esta viciada de nulidad absoluta, porque gozando de un permiso por enfermedad de acuerdo a los certificado médicos expedidos y refrendados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tenia que abstenerse la Administración de producir dicho acto administrativo, ya que viola la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 y 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”;
Agregó que realizó una consulta de su cuenta individual en la página oficial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, encontrando que su fecha de egreso fue el 12 de octubre de 2015;
En cuanto a la notificación del acto administrativo manifestó que: “(…) Igualmente observamos al tribunal que se ha violado el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que hasta la presente fecha nuestra representada no ha sido notificada de dicha acto, aun cuando el Decreto No. 135 de fecha 15 de octubre de 2015, en su artículo 3, que señala que el presente Decreto entrará en vigencia a partir de la fecha de su notificación (…)”;
Dijo también que “(…) los funcionarios públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, y en nuestro caso nuestra patrocinada fue desincorporada de nómina, violando el contento del artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios públicos, ya sean de libre nombramiento o remoción, tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, el cual fue violentado con esta irrita decisión (…)”;
Alegó además que en el acto administrativo se violó la notificación en una forma flagrante, según lo establecido en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 3 del Decreto Nº 135 publicado en Gaceta Oficial del Territorio Insular Francisco de Miranda de fecha 15 de octubre de 2015 que estipula: “(…) el presente decreto entrara en vigencia a partir de la fecha de su notificación de conformidad con lo señalado en el artículo 73 eiusdem (…)”;
Concluye esgrimiendo que el acto esta viciado de nulidad absoluta, toda vez que “(…) además de estas violaciones Constitucionales y Legales, se violó las disposiciones y la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando encontrándose con una licencia de carácter obligatorio para el estado, por encontrase hospitalizada por los problemas de salud que señalamos, cuando se le suspende su derecho a la protección integral del sistema de salud, suspendiéndole unilateralmente la póliza de seguro, desincorporándola del seguro social obligatorio hechos estos que producen la nulidad del acto administrativo de remoción “(…);
Por último, en el petitorio, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Decreto No. 135 publicado en la Gaceta Oficial del Territorio Insular Francisco de Miranda de fecha 15 de octubre de 2015; consecuentemente solicita la reincorporación al cargo que venía ejerciendo para el momento del irrito acto administrativo que produjo su remoción, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de octubre de 2015, los cuales son: sueldo mínimo de alto nivel, complementos de alto nivel, prima de jerarquía o responsabilidad en el cargo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, prima especial de responsabilidad administrativa, prima de transporte, prima de hogar, programa de alimentación, así como la bonificación de fin de año de acuerdo al decreto dictado para ese fin y “…todos los beneficios que pudiesen Decretar durante mi licencia por enfermedad y recuperación…”.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa, que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, no consta que la parte accionada hubiese comparecido ante este tribunal por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Examinadas como han sido las actas procesales, esta Juzgadora pasa a decidir y, al efecto, observa:
No consta en actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte querellada hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, en este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece:
“…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...”
De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes; sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinentes a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.
Del mismo modo, tal indiferencia y contumacia menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de ésta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia. Aunado a ello, la parte querellada no cumplió con lo ordenado en el auto de admisión de fecha 14 de enero de 2016, al no remitir el expediente administrativo de personal de la parte recurrente, por lo que esta juzgadora concluye que la falta de contestación y la no remisión del expediente administrativo por parte de la administración, al ser de obligatorio cumplimiento, por cuanto el mismo es de gran relevancia para tomar la decisión, tanto así que su omisión podría causar una sanción a los funcionarios que no acatan dichas ordenes, se crea una presunción favorable al accionante en virtud del principio de indubio pro operario, y siendo ello así, a esta Juzgadora se le hace forzoso pasar a pronunciarse con los elementos cursantes en autos. Así se establece.
Determinado lo anterior, en el caso sub examine, la ciudadana LOURDES DE LA CONCEPCIÓN SARMIENTO NARVAEZ, pretende con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto Nº 135 de fecha 13 de octubre de 2015, emanado del Jefe de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, publicado en la Gaceta Oficial No. 046 de fecha 15 de octubre de 2015, del Territorio Insular Francisco de Miranda, mediante la cual se le sancionó con la remoción de los cargos de Coordinadora de Relaciones Institucionales y Gestión Comunicaciónal de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, y de Coordinadora de Recursos Humanos de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, denunciando en tal sentido que en el acto impugnado se le vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso, el derecho a la salud y al sistema de seguridad social del funcionario público, además de argumentar que en el referido acto presuntamente se configura la notificación defectuosa.
Como consecuencia de la nulidad solicitada, el querellante además pretende, se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba, así como el pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación.
En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por la querellante, se aprecia del acto administrativo recurrido, cursante al folio 83 en copia certificada, en oficio Nº T.I.F.M.D.D- Nº 01045 de fecha 14 de octubre de 2015, dirigido a la recurrente con el objeto de participarle que fue removida de ambos cargos desempeñados en la institución del Territorio Insular Francisco de Miranda. En el referido acto se expresa:
“(…) Aprovecho la ocasión para notificarle que a partir de la presente fecha usted ha sido removido del cargo de Coordinadora de Relaciones Institucionales y Gestión Comunicaciónal de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, al cual fue designada mediante Decreto Nº 88 de fecha 01 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial Nº 020 de esta Institución el día 15 del mismo mes y año. Asimismo removida del cargo de Coordinadora de Recursos Humanos de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, designada mediante Decreto Nº 120 de fecha 15 de septiembre de 2015, publicado en la Gaceta Oficial Nº 040 de esta Institución de la misma fecha (…)” (F. 83 del expediente judicial)
De la trascripción parcial de la decisión recurrida se aprecia que la Administración removió a la funcionaria de sus cargos, los cuales eran de libre nombramiento y remoción.
Contra esta decisión recurre la actora aduciendo que en el acto objeto de impugnación presuntamente se configura la notificación defectuosa, manifestando además que en el mismo se le violan el derecho a la defensa y al debido proceso, el derecho a la salud y al sistema de seguridad social del funcionario público.
De la Notificación Defectuosa
Afirma el recurrente que: “(…) en el acto administrativo se violó la notificación en una forma flagrante, según lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 3 del Decreto Nº 135 publicado en Gaceta Oficial del Territorio Insular Francisco de Miranda de fecha 15 de octubre de 2015 (…)”
En tal sentido, procede quien decide a verificar del acto recurrido de remoción de la querellante, contenido en el oficio Nº T.I.F.M.D.D. 01045 de fecha 14 de octubre de 2015, si cumple con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En relación a este punto, es menester señalar que ciertamente, todo acto administrativo de efectos particulares que afecte derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberá ser notificado, con la finalidad de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. De tal manera que, la notificación como requisito sine qua non para dotar de eficacia el acto, debe cumplir con determinados requisitos, en resguardo del debido proceso y del derecho a la defensa del administrado, en este sentido, es un presupuesto indispensable para que transcurran los lapsos de impugnación, que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.
En el caso planteado ante esta instancia judicial, se observa del acto contenido en el oficio T.I.F.M.D.D.- Nº 01045 de fecha 14 de octubre de 2015, dirigido a la ciudadana Lourdes Sarmiento, cursante al folio ochenta y tres (83) del expediente judicial, que ciertamente no fueron señalados los recursos procedentes a la parte querellante, indicándole los órganos competentes y los lapsos de impugnación tal y como lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, es necesario acotar que cuando se alegue la falta de notificación del acto impugnado o la notificación defectuosa del mismo, por no contener las especificaciones a que se refiere el aludido artículo 73; tales defectos quedarán subsanados si, de las actuaciones correspondientes, se constata que la parte recurrente interpuso los medios de impugnación pertinentes con el propósito de revertir los efectos del acto administrativo que posiblemente lesione sus derechos e intereses.
Dentro de este contexto, la jurisprudencia patria ha sostenido que siendo la finalidad de la notificación poner en conocimiento a su destinatario de la existencia del acto administrativo, y si ésta aún siendo defectuosa ha cumplido con el propósito al cual estuvo destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste ha podido ejercer el recurso, e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que contuviere la notificación han sido convalidados.
Este ha sido el criterio inveterado, diuturno y pacífico de la jurisprudencia sostenida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la notificación defectuosa, tal y como lo expresó en la decisión N° 00059, de fecha 21 de enero de 2003 (caso: Inversiones Villalba), señalando lo siguiente:
“(…) este Máximo Tribunal ha señalado reiteradamente que siendo la finalidad de la notificación llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, de un acto administrativo, cuando una notificación aún siendo defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y cuando el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados…”. (Destacado nuestro).
Tomando en consideración los razonamientos expuestos, en el caso sub examine, se observa que el acto recurrido mediante el cual es removida la querellante, no fueron señalados los recursos procedentes a la parte afectada por el acto, indicándole los órganos competentes y los lapsos de impugnación tal y como lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo, posteriormente interpone querella por vía judicial el 08 de enero de 2016, constatándose que el medio de impugnación fue admitido en fecha 14 de enero de 2016, dándosele el trámite correspondiente en esta instancia judicial, de manera que conforme a los asertos antes esbozados, esta Juzgadora deberá desestimar el vicio señalado por la actora. Así se establece.
De la Violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa.
Con referencia a este punto la parte querellante adujo lo siguiente: “(…) que la sustitución de su cargo esta viciada de nulidad absoluta, porque gozando de un permiso por enfermedad de acuerdo a los certificado médicos expedidos y refrendados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tenia que abstenerse la Administración de producir dicho acto administrativo, ya que viola la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 (…)”;
De igual modo, aduce la recurrente que estando de reposo y hospitalizada, se le elimina su derecho a la protección integral del sistema de salud, suspendiéndole unilateralmente la póliza de seguro y asimismo, desincorporándola del seguro social obligatorio, hechos estos que, a su decir, producen la nulidad del acto administrativo de destitución, por violación a lo establecido en los artículos 83 al 86 Constitucionales, que consagran el Derecho a la Salud, así como lo establecido en el artículo 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública atinentes a la Protección Integral a través del sistema de seguridad social de los funcionarios públicos.
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a revisar los mencionados alegatos con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y tal sentido establece el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente hasta que no se demuestre lo contrario (…)”
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:
“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)…”
En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
Ahora bien, en caso bajo examen, a los fines de verificar las denuncias formuladas por la recurrente, resulta pertinente destacar lo regulado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que de todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos del administrado, deberá ser notificado siguiendo el procedimiento contenido en el al artículo 75 eiusdem, de la forma siguiente:
“…Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba….”
De modo que, conforme a la anterior normativa la administración debe en primer lugar agotar la notificación personal del funcionario, lo cual se hará por lógica en el lugar de trabajo donde debe encontrarse al funcionario, haciéndose constar en el acta respectiva. De ser infructuosa, se procederá como lo establece el citado artículo 75, en el domicilio o residencia del afectado, o de su mandatario, dejándose constancia de la data en la que se realizó el acto, del contenido de la notificación, e igualmente del nombre y número de cédula de identidad de la persona que recibió la notificación.
Dentro de este contexto, en el caso planteado, en virtud de lo esgrimido por la parte accionante, este juzgado le solicitó a la institución querellada, en el auto de admisión de fecha 14 de enero de 2016, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la remisión del expediente administrativo del caso, sin que la administración diera cumplimiento a este mandato, todo ello a efectos de corroborar si se verificó el procedimiento establecido en la referida ley, atinente a las notificaciones de los actos administrativos de efectos particulares, lo cual no fue cumplido por la accionada, intentando la representación judicial de la querellada en el lapso probatorio, consignar una serie de recaudos a los que denominó “expediente administrativo”, para que esta instancia jurisdiccional los considerara como tal, empero, no se trata del expediente que fue peticionado en el auto de admisión de fecha 14 de enero de 2016, sino de documentales pertenecientes al mismo, ya que no se encuentran en él la totalidad de las actas procesales pertenecientes a la hoy recurrente, que deberían constar en el mencionado expediente y que se desprende de los medios consignados por la actora a los autos. Así se establece.
En consecuencia, este órgano jurisdiccional pasa a analizar la situación, con las actas que cursan en el expediente judicial atinentes a los vicios planteados por la recurrente, las cuales son las siguientes:
Marcada “B” Gaceta Oficial Nº 020 del Territorio Insular Francisco de Miranda de fecha 15 de abril de 2015, contentiva del Decreto Nº 088 mediante el cual se designa a la ciudadana Lourdes Sarmiento como Coordinadora de Relaciones Institucionales y Gestión Comunicacional de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda. (Fls. 11 – 15 del expediente judicial);
Marcada “C” Gaceta Oficial Nº 040 del Territorio Insular Francisco de Miranda de fecha 15 de septiembre de 2015, contentiva del Decreto Nº 120 mediante el cual se designa a la ciudadana Lourdes Sarmiento como Coordinadora de Recursos Humanos de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, en calidad de Encargada. (Fls. 16 – 18 del expediente judicial);
Marcada “D” Original de Constancia de Trabajo de la ciudadana Lourdes Sarmiento, suscrita por el Jefe de Gobierno del Territorio Insular Francisco Avendaño Quintero. (F. 19 del expediente judicial);
Copia certificada, de oficio T.I.F.M.D.D. Nº 01045 de fecha 14 de octubre de 2015, dirigido a la ciudadana LOURDES SARMIENTO NARVAEZ, suscrita por el Jefe de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda Jairo Avendaño Quintero, contentivo de lo siguiente:
“(…) Aprovecho la ocasión para notificarle que a partir de la presente fecha usted ha sido removido del cargo de Coordinadora de Relaciones Institucionales y Gestión comunicaciónal de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, al cual fue designada mediante Decreto Nº 88 de fecha 01 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial Nº 020 de esta Institución el día 15 del mismo mes y año. Asimismo, removida del cargo de Coordinadora de Recursos Humanos de las Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, designada mediante Decreto Nº 120 de fecha 15 de septiembre de 2015, publicado en la Gaceta Oficial Nº 040 de esta Institución de la misma fecha (…)” (F. 83 del expediente judicial);
Copia certificada de ACTA de fecha 14 de octubre 2015, suscrita por las ciudadanas Maydolet Díaz Vargas y María Renina; Coordinadora de Recursos Humanos y Funcionaria adscrita a esa Coordinación, respectivamente, dejaron constancia de lo siguiente:
“(…) dejamos constancia por medio de la presente Acta que la ciudadana Lourdes de la Concepción Sarmiento Narváez, C.I. V- 7.201.003, quien en fecha 13/10/2015 fue notificada de manera verbal por el ciudadano Jefe de Gobierno Alm. Jairo Avendaño Quintero, de la Remoción de los cargos de Coordinadora de Relaciones Institucionales y Gestión Comunicaciónal y Coordinadora de Recursos Humanos (E), de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, indicándosele que debía presentarse ante la Coordinación de Recursos Humanos, a los efectos de hacer entrega formal de los cargos señalados. No obstante, la ciudadana ya identificada, no acudió a las instalaciones de la sede administrativa de esta Institución, haciendo caso omiso a las instrucciones giradas por el Alm. Jairo Avendaño, retirándose de esta sin presentarse ante la referida Coordinación (…)” (F. 82 del expediente judicial);
Marcado “M”, original de la Gaceta Oficial del Territorio Insular de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 15 de octubre de 2015, contentiva del Decreto N° 135 de fecha 13 de octubre de 2015, el cual expresa: “(…) Artículo. 1. Se designa en comisión de servicio a la ciudadana ROCIO MAGDALENA ARRAIZ SALAS titular de la cédula de identidad N° V- 16.927.308, como COORDINADORA DE RELACIONES INSTITUCIONALES Y GESTIÓN COMUNICACIONAL DE LA JEFATURA DE GOBIERNO DEL TERRITORIO INSULAR FRANCISCO DE MIRANDA, en calidad de ENCARGADA,…Se revoca el Decreto N° 088 de fecha 01 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial del Territorio Insular Francisco de Miranda N° 020 de fecha 15 de abril de 2015 (…)”, (F. 34 del expediente judicial);
Copia simple del Decreto N°133 de fecha 13 de octubre de 2015, el cual expresa “(…) Artículo. 1. Se designa a la ciudadana MAYDOLET DÍAZ VARGAS, titular de la cédula de identidad N° V- 10.823.610, como COORDINADORA DE RECURSOS HUMANOS DE LA JEFATURA DE GOBIERNO DEL TERRITORIO INSULAR FRANCISCO DE MIRANDA, en calidad de encargada,… Artículo. 2, Se revoca el Decreto N° 120 de fecha 15 de septiembre de 2015, publicado en la Gaceta Oficial del Territorio Insular Francisco de Miranda N° 040 de la misma fecha (…)”, (F. 33 del expediente judicial);
Marcada “L” Impresión fotostática con sello húmedo y firma, de constancia de fecha 19 de noviembre de 2015, emanada de la empresa aseguradora Mercantil Seguros, C.A. informando que la ciudadana Lourdes Sarmiento mantuvo póliza colectiva de salud desde el 01 de abril de 2015 hasta el 12 de octubre del mismo año, que expresa lo siguiente: “(…) Por medio de la presente hacemos constar que la Señora, SARMIENTO NARVAEZ LOURDES DE LA CONCEPCIÓN, titular de la Cédula de Identidad No. 7.201.003, mantuvo con esta Empresa (contratante Territorio Insular Francisco de Miranda) póliza colectiva de Salud, desde el 01-04-2015 hasta el 12-10-2015, bajo el No. 07-33-101537 (…)” (Fls. 33 del expediente judicial);
Marcada “N” impresión fotostática de planilla de cuenta individual de la ciudadana Lourdes Sarmiento del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, donde se evidencia que la fecha de egreso del sistema de la mencionada ciudadana es el día 12 de octubre de 2015. (Fls. 42 del expediente judicial);
Ahora bien, se evidencia de las documentales examinadas en el expediente judicial, que la parte actora venía desempeñándose en el cargo de Coordinadora de Relaciones Institucionales y Gestión Comunicacional y Coordinadora de Recursos Humanos de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, en calidad de Encargada, cargos ejercidos dentro de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda y, que posteriormente, mediante acto administrativo contenido en el Oficio T.I.F.M.D.D. Nº 01045 de fecha 14 de octubre de 2015, la administración procedió a remover a la funcionaria de ambos cargos.
Asimismo, se observa que mediante acta de fecha 14 de octubre 2015, suscrita por las ciudadanas Maydolet Díaz Vargas y María Renina; Coordinadora de Recursos Humanos y Funcionaria adscrita a esa Coordinación, procedieron a dejar constancia de que “…en fecha 13/10/2015 fue notificada de manera verbal por el ciudadano Jefe de Gobierno Alm. Jairo Avendaño Quintero, de la Remoción de los cargos de Coordinadora de Relaciones Institucionales y Gestión Comunicacional y Coordinadora de Recursos Humanos (E), de la Jefatura de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, indicándosele que debía presentarse ante la Coordinación de Recursos Humanos, a los efectos de hacer entrega formal de los cargos señalados. No obstante, la ciudadana ya identificada, no acudió a las instalaciones de la sede administrativa de esta Institución, haciendo caso omiso a las instrucciones giradas por el Alm. Jairo Avendaño, retirándose de esta sin presentarse ante la referida Coordinación …”,
De manera que, de esta documental no se desprende que la funcionaria se hubiese notificado de su remoción, conforme a lo establecido en el citado artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes citado. Efectivamente, de las actas que conforman el expediente judicial no se evidencia en forma alguna que a la actora se le notificara en la forma legal establecida en el artículo 75 y siguientes sobre su remoción, con el objeto de informarla, y que pudiera ejercer su derecho a la defensa y que hubiese dado lugar a que la institución querellada tuviera conocimiento que la hoy recurrente, para el día 14 de octubre de 2015 se encontraba en el servicio médico y posteriormente ingresada en el hospital. Aunado a ello, no puede dejar de observar esta juzgadora que, sin que se hubiese removido a la actora de los cargos desempeñados por ésta, se dispuso de los mismos con una data anterior al acto de remoción, designándose con fecha 13 de octubre de 2015, a las ciudadanas Rocío Magdalena Arraiz Salas y Maydolet Díaz Vargas. De igual modo, de las documentales marcadas “L” y “N”, antes examinadas, se desprende que a la actora se le suspende la Póliza de Salud, el día 12 de octubre de 2015 y que se egresó en esa misma data del Seguro Social Obligatorio, lo cual vulnera su derecho a la salud, establecido en los artículos 83, 84, 85 y 86 de nuestra Carta Magna.
De ahí que, siendo que el procedimiento administrativo de notificación de los actos constituye una garantía del derecho al debido proceso y a la defensa, pues sin éste es difícil hablar de que las partes pudieron ejercer su defensa de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que esta garantía es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, resulta evidente que el Jefe de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, quebrantó las formas sustanciales del procedimiento administrativo para aplicar la sanción de remover a la ciudadana Lourdes de la Concepción Sarmiento Narváez, al alterar las formas y lapsos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 73, 75 y 76, los cuales establecen que de todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos del administrado, deberá ser notificado al afectado, infringiendo además su derecho a la salud, establecido en los artículos 83, 84, 85 y 86 de nuestra Carta Magna, al desincorporarla de todos los servicios médicos, lo que evidentemente, configura la violación al derecho a la defensa y debido proceso de la recurrente. Así se establece.
Decidido lo anterior, y conforme a los señalamientos efectuado en líneas precedentes, en virtud de las denuncias de la parte actora, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional además determinar, si la ciudadana Lourdes de la Concepción Sarmiento Narváez, se encontraba de reposo para el momento de su remoción y si podía la Administración dictar el acto administrativo de remoción a un funcionario en situación de reposo. En tal sentido, se observan las siguientes documentales:
Marcado “E1” Copia simple de constancia médica con sello de la institución médica, de fecha 14 de octubre de 2015, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Vice Ministerio de los Servicios , Dirección General de Salud, Hospital Militar “Dr. Vicente Salias”, mediante el cual se hace constar que la Coronel Lourdes Sarmientos, portadora de la cédula de identidad V-7.201.001, asistió a la emergencia de ese instituto médico por presentar hipertensión, (F. 20 del expediente judicial);
Marcado “E2” Copia certificada de hoja de referencia, de fecha 14 de octubre de 2015, emitida por la Dirección General de Salud del Hospital Militar “Dr. Vicente Salis”, con sello de la institución médica, a nombre de la Coronela Lourdes de la Concepción Sarmiento, (Fls. 21 y 22 del expediente judicial);
Marcado “J” 4 ejemplares en original de Informe Médico de fecha 15 de octubre de 2015, emitido por el Departamento de Cardiología del hospital Carlos Arvelo, mediante el cual se ha ce constar que la ciudadana Lourdes Sarmiento, titular de la cédula de identidad N° V-7.201.003, ingresó a ese centro asistencial en fecha 15/10/2015 y egresó en fecha 16/10/2015, diagnosticándosele Hipertensión Arterial Sistémica Controlada y Parálisis Facial Periférica Derecha, y expresando que “…AMERITA REPOSO MÉDICO POR 10 DÍAS…” (Fls. 28 al 31 del expediente judicial);
Marcado “K” copia certificada del Memorando N° S.G.T.I.F.M.-n° 0055-15, de fecha 22 de octubre de 2015, emitido por la Secretaría General Territorio Insular Francisco de Miranda para la Coordinación RRHH, con la rubrica de recibido en esa Coordinación en fecha 23 de octubre de 2015, y la cual expresa: “(…) La presente tiene como objeto remitir Certificado de Incapacidad Temporal Original N° 22930, Informe Médico, Hoja de Referencia de asistencia al Hospital Militar “Dr. Vicente Salias” y Control de Consulta de la ciudadana Lourdes Sarmiento Narváez, titular de la cédula de identidad N° 7.201.003. (…)”, (F. 32 del expediente judicial);
Los mencionados medios probatorios no fueron impugnados por la representación judicial de la parte querellada en el lapso de contestación ni en el momento de contradecir las pruebas de su contraparte, conforme lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, teniendo los mismos plena eficacia probatoria. Así se establece.
De manera que, en el caso bajo análisis, siendo que para la fecha de la aprobación de la remoción de la querellante, 14 de octubre de 2015, es evidente que la ciudadana Lourdes de la Concepción Sarmiento Narváez, se encontraba de reposo médico, lo cual se desprende de las documentales “E1” , “E2”, “J” y “K”, antes citadas.
En cuanto a si podía el organismo accionado remover a la funcionaria, quien efectivamente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, es pertinente citar el criterio explanado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2006-2486, dictada el 01 de agosto de 2006, con ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil, en el cual se expresó lo siguiente:
“…Este Órgano Jurisdiccional debe destacar que, si bien la Administración tiene la facultad discrecional de remover a los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, los mismo no pueden ser removidos, retirados o destituidos, si éstos se encuentran en situación de reposo, hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…), criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. (…)”
De la sentencia citada se deriva en forma meridiana que, si bien la administración se encuentra facultada discrecionalmente para remover a un funcionario que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, existe una limitante, como lo es el hecho de que no pueden ser removidos, retirados o destituidos, si se hallan en una condición de reposo médico, hasta tanto no culmine la incapacidad temporal concedida por el centro de atención médica, ya que “…tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido…”, criterio que comparte plenamente este Órgano Jurisdiccional, y que conlleva a que en el caso planteado, prospere la denuncia de quebrantamiento de las garantías del debido proceso y derecho a la defensa invocadas por la recurrente. Así se decide.
Siendo esto así, considera quien aquí sentencia que deberá declararse la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio T.I.F.M.D.D –N° 01045, de fecha 14 de octubre de 2015, emanado del Jefe de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda, mediante el cual se removió a la hoy querellante y deberá ordenarse la reincorporación de la ciudadana Lourdes de la Concepción Sarmiento Narváez, al cargo que ocupaba para el momento de la decisión impugnada, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de octubre de 2015, tal y como lo peticiona la actora en el escrito libelar, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
En tal sentido, y en cuanto a lo peticionado en el libelo por la actora de “…así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de octubre de 2015, los cuales son: sueldo mínimo de alto nivel, complementos de alto nivel, prima de jerarquía o responsabilidad en el cargo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, prima especial de responsabilidad administrativa, prima de transporte, prima de hogar, programa de alimentación, así como la bonificación de fin de año de acuerdo al decreto dictado para ese fin …”, debe entenderse que los “sueldos dejados de percibir”, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la administración, deben consistir en los sueldos que el mismo hubiere percibido de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva de éste, razón por la cual deben tomarse en cuenta las variaciones en el tiempo ocurridas en el sueldo, que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo aquellas que no envuelvan la actividad efectiva en el servicio por el empleado. Sin embargo, conforme a la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo de fecha 13 de agosto de 2014, (Exp. AP42-R-2014-000603, Caso: Arinda Casanova Paiva Vs. Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda), dicho pago deberá incluir el bono de fin de año. Así se decide.
De ahí que, en aras de determinar los conceptos condenados a pagar se ordenará experticia complementaria del fallo efectuada por un solo (1) perito, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto al pedimento de la parte querellante del pago de “(…) todos los beneficios que pudiesen Decretar durante mi licencia por enfermedad y recuperación (…)”, se debe indicar que la solicitud así planteada, entra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados por la jurisprudencia, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. Así, es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; por tal motivo, al verificarse que no fueron cumplidos estos requisitos, debe este Juzgado forzosamente negar la referida petición por genérica e indeterminada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LOURDES DE LA CONCEPCIÓN SARMIENTO NARVAEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.201.003, debidamente asistida por sus apoderados judiciales los abogados Antonio José Rivero Berrios y José Luis Molina Bautista, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 12.067 y 195.126, en contra del acto administrativo contenido en el Decreto Nº 135 de fecha 13 de octubre de 2015, emanado del JEFE DE GOBIERNO DEL TERRITORIO INSULAR FRANCISCO DE MIRANDA.
SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en el Oficio T.I.F.M.D.D –N° 01045, de fecha 14 de octubre de 2015, emanado del Jefe de Gobierno del Territorio Insular Francisco de Miranda.
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana LOURDES DE LA CONCEPCIÓN SARMIENTO NARVAEZ, antes identificada, a los cargos que ocupaba para el momento de su remoción, o a otros de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de octubre de 2015, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, lo cual deberá incluir el bono vacacional, todo ello conforme a la parte motiva del presente fallo.
CUARTO: Se NIEGA el pago de “(…) todos los beneficios que pudiesen Decretar durante mi licencia por enfermedad y recuperación (…)”, por genérico e indeterminado, de acuerdo a la motivación expresada en el presente fallo.
QUINTO: Se ORDENA elaborar por un solo (1) experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, en los términos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
ANA VICTORIA MORENO V.
EL SECRETARIO ACC.,
RAFAEL GONZALEZ
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
EL SECRETARIO ACC.,
RAFAEL GONZALEZ
Exp. 9730
AMV/rag/dd-.
