REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXPEDIENTE Nº 9808
I
Mediante escrito de fecha 26 de septiembre de 2016, los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 59.715 y 125.489, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ORLANDO JOSÉ SUAREZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.525.019, interpusieron por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial por remoción y retiro conjuntamente con medida cautelar, en contra del acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02879, de fecha 4 de julio de 2016, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Por distribución efectuada el 27 de septiembre de 2016, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida en fecha 28 de septiembre de 2016. Mediante auto de fecha 03 de octubre de 2016, se admitió la presente querella y su reforma. En fecha 31 de enero de 2017, tuvo lugar la Audiencia Preliminar y posteriormente en fecha 23 de marzo de 2017, se celebró la Audiencia Definitiva.
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa la pretensión de la parte querellante se circunscribe a determinar la procedencia o no de la solicitud de declaración de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02879, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, fechado 04 de julio de 2016, mediante el cual se procedió a removerlo y retirarlo del cargo que ostentaba dentro de la Institución (Especialista aduanero y Tributario grado 15), adscrito a la división de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Arguyó que el acto administrativo, “(...) esta viciado de una absoluta y total inconstitucionalidad e ilegalidad, proceden, sin procedimiento previo y con evidente abuso y desviación de poder, a remover y retirar [a su representado], con el argumento que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción (...)”;
Asimismo expresó, que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a removerlo y retirarlo, sin cumplir con el debido procedimiento, tal como lo establece el artículo 49 del Texto Constitucional;
Alegó que el acto administrativo objeto de nulidad adolecía del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, ya que el acto recurrido intentó evitar la apertura del procedimiento administrativo previo ordenado en la Ley del Estatuto de la Función Pública;
Manifestó que en el presente caso al comparar la norma con el supuesto, surge indefectible una improcedencia, por cuanto aduce que: “(…) no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de Especialista Aduanero y Tributario grado 15, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital” en calidad de titular (…)”, lo cual le otorgaba la garantía de estabilidad en sus funciones;
Señaló que el acto impugnado se sustenta en la pretensión falsa que el cargo desempeñando se trataba de “ (…) alto cargo o de confianza (…)”, por tal razón expresó la flagrante ilegalidad de la remoción y retiro del cual fue objeto, indicando que se pretende “ (…) obviar el goce de la estabilidad que lo amparaba (…)”;
Indicó que su nombramiento en fecha 5 de junio de 1995, fue en un cargo de carrera administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual no tiene justificación legal pretender calificar su cargo como de libre nombramiento y remoción;
Refirió que el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria establece la estabilidad absoluta para los cargos de carrera tributaria, ya que el acto impugnado se fundamenta en hechos carentes de veracidad al pretender calificar que el cargo que ostentaba era de libre nombramiento y remoción siendo al contrario, un cargo de carrera tributaria, y que: “(...) ingresó directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando según su propio acto de nombramiento, ingresó mediante concurso al cargo de carrera conocido como Técnico Tributario Grado 8 (...)”;
Aduce que independientemente de la naturaleza del cargo, la administración debió tomar en consideración su reubicación en forma obligatoria a tenor de lo previsto en el artículo 22 de la Ley. del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ya que es funcionario de carrera y que está debidamente comprobado con el nombramiento, además de los antecedentes de servicio;
Aludió que en el acto administrativo se observa, que hay violación del derecho a la defensa al omitir arbitraria e ilegalmente el procedimiento previo de destitución a que tienen derecho todos los funcionarios de carrera;
Destacó que la administración debió indicar cuál o cuáles hechos tomó en consideración para decidir, por voluntad unilateral, las fallas o irregularidades en el trabajo de manera que pudiese justificar la ilegal destitución; ya que su hoja de vida siempre se mantuvo intachable y no recibió amonestación ninguna que pudiese concluir con la destitución, y su vez que nunca fue notificado de ningún acto administrativo sancionatorio;
En el orden de las ideas anteriores arguyó que el vicio de desviación de poder en que incurrió el acto impugnado, se produjo “(...) por haber participado en las firmas para legalizar a un partido político con miras a un posterior referéndum revocatorio, lo cual constituye un legitimo ejercicio de sus derechos políticos y jamás puede considerarse una falta en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública que impliquen la remoción y retiro (...)”;
En el marco de lo ante trascrito aduce “(…) que la ilegal remoción y retiro del supuesto cargo de libre nombramiento y remoción, tiene su verdadera causa en la participación política de nuestro representado, la cual realizó en pleno ejercicio de sus derechos constitucionales, razón por la cual el despido (Sic) por haber manifestado su posición política, constituye una evidente desviación de poder y vicia de nulidad absoluta el acto objeto de la presente demanda (…)”;
Alegó que solicitada la indemnización por haberle causado un perjuicio patrimonial y moral en la esfera del funcionario, solicitando el pago de todos los beneficios laborales, incluidos bonificaciones y demás emolumentos no relacionados directamente con la prestación de servicio;
Señaló que “(...) respetuosamente solicitamos el pago no sólo de los salarios caídos sino también de las bonificaciones a las cuales tiene derecho nuestro representado y de las cuales ha sido privado por el ilegal acto de remoción y retiro aquí impugnado, al no estar estos beneficios relacionados directamente con la prestación de servicio (…)”.
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo, la reincorporación al cargo que desempeñaba a uno de igual o mayor jerarquía, “(…) que sean pagados los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, actualizados a la fecha en se produzca la efectiva reincorporación. Igualmente, las bonificaciones y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Igualmente solicitamos el pago de los demás beneficios laborales vista la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto impugnado (…)”, A su vez que se reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de la antigüedad para el computó de sus prestaciones sociales.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Alegó que resulta imperioso hacer referencia a la naturaleza Jurídica de los cargos que se ostentan dentro de la Función Pública comenzando en el primer orden jurídico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146; asimismo, la denominación de los cargos dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que se encuentran establecidos en el articulo 20 de la ley de este servicio, mediante el cual se encuentra publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.211, extraordinaria de fecha 30 de noviembre de 2015, en concordancia con los artículos 2, 4, 6 y 7, del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT y finalmente concatenado con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica;
Que dentro de la administración existen dos tipos de funcionarios, que han sido calificado por la misma constitución y desarrollado por el resto del ordenamiento jurídico, que son: de carrera y los de alto nivel y de confianza, que por su naturaleza pueden ser nombrados y removidos sin mas limitaciones que las establecidas en la ley;
En el mismo orden de ideas indicó, que ha precisado que para determinar la naturaleza del cargo dentro de la Administración Pública, según sea el caso, “(…) ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuales son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero aunado a ello es posible también determinarlo mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo (…)”, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio idóneo para demostrar las funciones propia de un cargo particular y en consecuencia establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargos o cualquier otro documento que reflejen las funciones ejercidas por los funcionarios y de las cuales pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado;
Expresó que visto y señalado el contenido de la sentencia citada, hace referencia de la Gaceta Oficial, Nº 40.598, extraordinaria de fecha 09 de febrero de 2015, mediante el cual establece en el artículo 1 y 98, cuales son las funciones que cumplen los funcionarios que se encuentren adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos;
Aduce que una vez expuestas las funciones de la Gerencia y de la División procede “(…) hacer mención del resultados de los objetivos de desempeño individual (ODI) para el cargo de Especialista Aduanero Tributario grado 15, ejerciendo funciones como supervisor de fiscalización, en los cuales se constata que el querellante en cuestión desempeñaban las siguientes funciones:
• Supervisar a los funcionarios a su cargo, en las auditorias fiscales, de acuerdo a los procedimientos establecidos, en forma oportuna y eficientemente.
• Orientar a los funcionarios a su cargo, en el establecimiento de criterios para solucionar situaciones criticas, durante el proceso respectivo de manera oportuna y efectiva.
• Revisar los expedientes instruidos por los funcionarios a su cargo a los fines de que los mismos no presenten errores u omisiones.
• Revisar con eficiencia los expedientes concluidos y remitidos por el personal a su cargo, en virtud de la aplicación de los programas de verificación y fiscalización.
• Supervisar oportunamente los proyectos de actas e informes preparados por los fiscales. (…)”;
Expresó que queda demostrado plenamente que dicho funcionario ejercía funciones que efectivamente requieren un máximum de confianza para esta institución, mediante el cual conviene concatenar con el artículo 6 del estatuto de del SENIAT;
Indica que la Corte Segunda y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la condición de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en sentencia Nº 944 de fecha 15 e junio del 2011, (caso: Ayuramy Gómez Patiño ), sostuvo los siguiente:
“(…)La calificación de los cargos de confianza dentro de la administración pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones(…);
Que en virtud de lo antes expuesto, resultaba evidente que la naturaleza jurídica del cargo de confianza permitía a la Administración Aduanera y Tributaria, fundamentar su proceder en la potestad discrecional organizativa que otorga la Ley, para redimensionar su estructura interna, disponiendo los cargos de confianza con base a las disposiciones que detenten dichos cargos como es el de libre nombramiento y remoción;
Señaló que el vicio del falso supuesto de hecho seria lo mismo que decir que el Superintendente Aduanero y Tributario se equivoco al considerar que las funciones ejercidas por el querellante eran de confianza, a su vez se estimó pertinente señalar lo que ha establecido la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia (Nº 2005-2582 de fecha 05 de mayo del 2005, C.N.A. seguros la previsora contra la Superintendencia de Seguros);
Refirió que resulta infundado pensar en un posible falso supuesto de derecho, ya que se desprende del contenido de la norma que el Superintendente de este servicio actuó ajustado a derecho al remover y retirar a un supervisor de Fiscalización, en razón de que ejerció funciones de confianza en la División de Fiscalización en la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, lo que le Permite a la Administración disponer libremente de dicho cargo;
Alegó que tal vicio de ninguna manera se configuró en el acto Administrativo impugnado toda vez que el mismo se ajustó a la normativa correspondiente al darle el alcance e interpretación según lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, así como el artículo 21 de Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en los articulo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en virtud de la naturaleza del cargo que desempañaba el hoy recurrente al momento de su remoción y retiro;
Arguyó que la violación al derecho a la defensa expresado por el hoy recurrente, encierra dentro de si, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el poder acceder a la justicia, a ser oído a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adaptada por un órgano competente, independiente e imparcial a obtener una resolución de fondo fundada en la Ley;
Expresó que en cuanto a los alegatos del querellante, se considera indispensable acotar que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en todo momento le respetó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso es decir que cumplió con el procedimiento y requisitos legalmente establecidos;
Señaló que el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro es un procedimiento simple, que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no se necesita la apertura de un procedimiento previó para emanarlo, ya que solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario;
Manifiesta que en ese mismo sentido y desde este punto de vista resulta evidente que la razón que dio origen a la presente querella, no es mas que la inconformidad que experimenta el recurrente antes la decisión que tomó la Administración Tributaria al prescindir de sus servicios;
Aduce que en cuanto al abuso o desviación de poder, el mismo requiere siempre la prueba de la intención del funcionario de manera que pueda utilizar arbitrariamente sus competencias para falsear la verdad y obtener un resultado determinado, o cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuesto de hechos que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar la decisión, en tal sentido se trata de un vicio que consiste en una actuación excesiva o arbitraria del funcionario;
Arguyó que resulta evidente que en el presente caso la administración tributaria no incurrió en el vicio de abuso o desviación de poder en virtud de cómo se ha indicado con anterioridad que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como máxima autoridad, tiene la potestad de remover y retirar al personal de confianza de la institución sin mas limitaciones que la establecidas en la ley y sin la necesidad de un procedimiento previo;
Finalmente solicitó que declare la improcedencia de todos y cada uno de los alegatos y pedimentos explanados por el hoy querellante, por resultar carentes de todo fundamento jurídico, declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo;
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Examinadas como han sido las actas procesales, esta Juzgadora pasa a decidir y, al efecto, observa:
En la presente causa la pretensión de la parte querellante se circunscribe a determinar la procedencia o no de la solicitud de declaración de nulidad absoluta del acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02879, de fecha 4 de julio de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual decide la remoción y retiro del cargo que ostentaba el actor dentro de la institución (Especialista Aduanero y Tributario grado 15).
A.- Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
Afirma el querellante que el acto administrativo objeto de nulidad adolecía del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, ya que el acto recurrido intentó evitar la apertura del procedimiento administrativo previo ordenado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de Especialista Aduanero y Tributario grado 15, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, en calidad de titular, lo cual le otorgaba estabilidad en sus funciones. Que su nombramiento en fecha 5 de junio de 1995, fue en un cargo de carrera administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual no tiene justificación legal pretender calificar su cargo como de libre nombramiento y remoción.
Por otro lado, aduce el patrocinante de la querellada que resulta infundado pensar en un posible falso supuesto de derecho, ya que se desprende del contenido de la norma que el Superintendente de este servicio actuó ajustado a derecho al remover y retirar a un supervisor de Fiscalización, en razón de que ejerció funciones de confianza en la División de Fiscalización en la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, lo que le Permite a la Administración disponer libremente de dicho cargo. Que tal vicio de ninguna manera se configuró en el acto Administrativo impugnado, toda vez que el mismo se ajustó a la normativa correspondiente al darle el alcance e interpretación según lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, así como el artículo 21 de Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en los articulo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en virtud de la naturaleza del cargo que desempañaba el hoy recurrente al momento de su remoción y retiro.
I.- En cuanto a esta denuncia, resulta propicio indicar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia Nº. 00023 de fecha 14 de enero de 2009, sobre el vicio de falso supuesto, en el que se indicó lo siguiente:
“…En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)”. (Resaltado de este Tribunal).
En armonía con lo expuesto por la Sala y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión o que existiendo los hechos la administración los subsume en una norma errónea o inexistente.
II.- Ahora bien, en relación con el caso planteado, considera oportuno esta juzgadora analizar la figura del funcionario de carrera al igual que la del funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, con el objeto de conocer si la Administración al momento de remover y retirar al funcionario ORLANDO JOSÉ SUAREZ GONZÁLEZ de su cargo, incurrió en el alegado vicio de falso supuesto.
En tal sentido, encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público.
Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “...el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente...”; y en el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba, en virtud de su nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas.
Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha 25 de febrero de 2009 estableció lo siguiente:
“(…) Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda) (…)”.
Criterio que comparte quien aquí decide, de manera que expuesta como ha sido la clasificación de los funcionarios públicos, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el artículo 40 de la referida Ley, el cual establece lo siguiente:
“El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal).
En concordancia con lo antes transcrito, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, señaló lo siguiente:
“(…) Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:
“(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. (…)”.
Partiendo de los criterios antes expresados, se puede concluir que es requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa, participar en el concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad, por tal motivo, tales ingresos se efectuaran mediante concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera.
De ahí que, en virtud de lo esgrimido por el recurrente, es necesario examinar las actas procesales y se tiene que del mismo derivan los siguientes instrumentos:
Junto al escrito libelar la parte querellante consignó los siguientes documentales:
Marcado con la letra “B” copia simple del acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT/DDS/ORH- 2016-E-02879 de fecha 04 de julio de 2016 y recibida por el querellante ( F 17 del expediente administrativo);
Marcado con la letra “C” copia simple del acta de juramentación de los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le otorga a la parte actora el cargo de Técnico Tributario Grado 8, (Fls. 18 -22 del Exp. Adm.)
Marcado con la letra “D” copia simple de los antecedentes de servicio y movimiento de personal mediante el cual se observa fecha de ingreso y egreso, tipo de nombramiento, horario de trabajo, remuneración, y otras especificaciones, de fecha 29 de agosto de 2000, (Fls. 23 – 25 Exp. Adm.)
Marcado con la letra “E” copia simple de la reseña periodística emitida por el diario el Nacional (F. 26 Exp. Adm.)
Marcado con la letra “F” copia simple de la constancia de trabajo, suscrita por la ciudadana Ámbar Rossio Chacón Marín, jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la oficina de Recursos Humanos, donde consta que el recurrente ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 05 de junio de 2005, y especifica que cargo ostentaba para el momento de la solicitud y el sueldo devengado (F . 27 Exp. Adm.);
En el lapso probatorio el organismo querellado consignó las siguientes documentales:
Copia simple, resultado del Objetivo de Desempeño Individual, correspondiente al período 14 de marzo de 2014 al 29 de septiembre de 2015, por cuanto el mismo desempeñaba funciones al cargo de especialista Aduanero Tributario Grado 15, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital (Fls.27 al 30 del Expediente Administrativo);
Copia simple, resultado del Objetivo de desempeño Individual correspondiente al periodo 14 de marzo de 2014 al 01 de octubre de 2014, en el mismo se evidencia las siguientes funciones:
“(...)
1. Realizar auditorias de fondo, en el tiempo establecido para determinar la base imponible, períodos y/o ejercicios objeto de la investigación, con un máximo de calidad y eficiencia.
2. motivar las actas de reparo, y/o conformidad, resolución de imposición de sanción resolución de emplazamiento e informes fiscales, con base a la formativa legal y reglamentaria en el lapso establecido en los manuales respectivos.
3. verificar el cumplimiento de los deberes formales de los contribuyentes, asignados mediante providencia administrativa de acuerdo a las instrucciones emanadas de la Gerencia de Fiscalización.
4. Sustanciar los expedientes derivados de la aplicación de los procedimientos de fiscalización y/o verificación de acuerdo a lo establecido en los manuales respectivo, sin errores ni omisiones.
5. elaborar resoluciones de imposición de sanciones ajustada a la normativa legal vigente, dentro del lapso de cinco días establecido por la División de Fiscalización.(...)”;
La parte actora promovió pruebas testimoniales de los ciudadanos Ronald Requena Carrera, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.754.098 y Pedro Uzcátegui Reyes titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.813.894, los cuales fueron contestes en que conocían al funcionario recurrente afirmando que no ejercía labores de fiscalización.
De manera que, de la revisión exhaustiva de las actas procesales se observa que el ciudadano ORLANDO JOSÉ SUAREZ GONZÁLEZ , se desempeñó como, Técnico Tributario Grado 8, adscrito a la Gerencia General de Desarrollo Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según acta de juramentación, de fecha 05 de junio de 1995, (F.03 del expediente administrativo); Profesional Tributario Grado10, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital según Providencia Administrativa Nº 87, de fecha 26 de marzo de 2001, (F. 20 del expediente administrativo); mediante oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2007/A-3006-0016541 de fecha 05 de diciembre de 2007, aprueban el cambio de calificación al cargo Profesional Aduanero Tributario Grado 13. (F. 22 del expediente administrativo), según oficio Nº SNAT/DDS/ORH/DCAT/2012/SS-614-005469, de fecha 13 de septiembre de 2012, se aprueba el cambio de calificación al cargo Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 (F 31 del expediente administrativo), así como copia simple de los antecedentes de servicio y movimiento de personal mediante el cual se observa fecha de ingreso y egreso, tipo de nombramiento, horario de trabajo, remuneración, y otras especificaciones, de fecha 29 de agosto de 2000, considerando la institución que las funciones desempeñadas era de confianza conforme se desprende del acto recurrido y de las afirmaciones y documentales consignadas por la parte querellada.
Ahora bien, no se desprende de las actas procesales supra reseñadas ni del expediente administrativo, que el funcionario sea de carrera, ya que no cursa en las mismas que éste hubiere realizado el concurso público a que se refiere la Ley, y que, dada la inactividad de la administración en aperturar el mismo, el actor hubiese hecho valer un derecho que le favorecía, en virtud de que a su decir, el desempeño ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) era como funcionario de carrera, y en tal sentido, no podía permanecer inerte hasta que la administración tuviera a bien pronunciarse sobre los concursos de oposición.
Es evidente para quien decide, que al no existir en autos prueba suficiente que el actor haya ingresado a la Administración por medio de concurso público de oposición a los cargos desempeñados en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los mismos deben ser considerados de libre nombramiento y remoción, todo ello de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 3, 4 y 6 y del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del indicado Servicio, los cuales establecen que son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que son designados, removidos y cesados libremente de sus funciones sin otra limitaciones que las establecidas en dicho estatuto.
Así, la exigencia de carácter constitucional de ingresar a la carrera mediante concurso público, no puede ser obviada por este Órgano Jurisdiccional, ya que ello constituiría una clara violación de los principios contenidos en el ordenamiento jurídico, no pudiendo sostenerse que el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en la ley para el ingreso a la carrera tributaria, constituyan un falso supuesto de hecho y de derecho como pretende hacerlo ver la recurrente, pues dicho cumplimiento es lo procedente y adecuado desde el punto de vista constitucional y legal, y al haber subsumido los hechos en la norma pertinente, la administración no incurrió en falso supuesto de hecho ni de derecho por cuanto no fundamento su decisión en hechos inexistente, falsos, o no relacionado con el asunto objeto de la decisión ni en una norma incorrecta.
Siendo ello así, es forzoso concluir que el acto de remoción y retiro no adolece del vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho, debido a que la Administración apreció de forma correcta los hechos y subsumió los mismos en las normas aplicables al caso, es decir, que la condición del ciudadano ORLANDO JOSÉ SUAREZ GONZÁLEZ es la de un funcionario de libre nombramiento y remoción por tener un cargo de confianza dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Así se decide.
B.- Del vicio de abuso de poder
Aduce la parte querellante que el acto recurrido está viciado de una absoluta y total inconstitucionalidad e ilegalidad, ya que la Administración, sin procedimiento previo, y con evidente abuso y desviación de poder, lo removió, calificando su cargo como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, se opone la accionada argumentando que resultaba evidente que la Administración Tributaria no incurrió en el vicio de abuso o desviación de poder en virtud de que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como máxima autoridad, tenía la potestad de remover y retirar al personal de confianza de la institución, sin más limitaciones que la establecidas en la ley y sin la necesidad de un procedimiento previo, aunado a que debe probarse la intención del funcionario en utilizar en forma arbitraria las facultades conferidas, .
En relación con el delatado vicio, es importante destacar que el mismo se configura cuando el funcionario titular de la facultad haga un uso desmedido de la misma, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, debiendo la parte denunciante probar el vicio alegado, pruebas que requieren de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación efectuada por la parte actora.
Así lo ha dejado establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en forma reiterada, ha sentado lo siguiente:
“(…) es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté (sic) conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes. (…)”. (Subrayado de este Tribunal. Sentencia de la Sala Político- Administrativa Nº 01722 de fecha 20 de julio de 2000)”.
De igual modo, en lo que respecta a la prueba del vicio de desviación de poder, la misma Sala en sentencia Nº 01448, de fecha 11 de julio de 2001, dejó sentado lo siguiente:
“(…) la prueba del vicio alegado [desviación de poder] requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera, que no basta la simple manifestación hecha por la recurrente sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el extinto Consejo de la Judicatura incurrió en el vicio señalado. (…)”. (Subrayado de este Tribunal).
En el presente caso, se observa que la parte actora en modo alguno materializa los fundamentos fácticos y jurídicos que estima son los factores configurativos de dicho vicio, limitándose a expresar que la administración incurre en el mismo por haber considerado su cargo como de libre nombramiento y remoción, no aportando ningún elemente probatorio de donde se desprenda la actuación arbitraria o excesiva del órgano querellado.
De esta forma, visto que el acto administrativo que removió y retiró al querellante fue dictado conforme a derecho; y por cuanto, ésta no comprobó, fundamentando en hechos concretos, que el ente administrativo, incurriera en el vicio de desviación de poder, y siendo que éste no se presume, pues es necesaria su demostración, este Órgano Jurisdiccional concluye que el acto recurrido no adolece del referido vicio, motivo por el cual desecha por improcedente tal denuncia. Así se decide.
C.- De la Violación al Derecho a la Defensa y al debido proceso;
Alega el actor que al dictar el acto administrativo la Administración viola el derecho a la defensa al omitir arbitraria e ilegalmente el procedimiento previo de destitución a que tienen derecho todos los funcionarios de carrera
La representación judicial de la querellante aduce en su defensa, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en todo momento le respetó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso al actor, es decir, que cumplió con el procedimiento y requisitos legalmente establecidos. Asimismo, señaló que el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro es un procedimiento simple, que consiste únicamente en dictar el acto, por cuanto no se necesita la apertura de un procedimiento previó para emanarlo, ya que solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario.
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a revisar el mencionado alegato con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y tal sentido establece el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:
“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)…”
En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Ahora bien, en el caso subjudice esta juzgadora observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo, que fue claramente establecido el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, y de una revisión a la notificación del acto de remoción y retiro del actor se evidencia que se le indicaron los recursos que podía ejercer contra el acto administrativo que puso fin a la relación de empleo público, y al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, que no amerita procedimiento alguno, la Administración no incurrió en ningún supuesto de indefensión en contra del actor, sino que el querellante siempre estuvo a derecho y en conocimiento de las defensas que podría oponer en contra del acto de remoción y retiro, pudiendo haber interpuesto el recurso que considerara pertinente, lo que efectivamente ejerció con la interposición de la presente querella, por lo que este Tribunal no observa violación alguna del derecho a la defensa ni del debido proceso, por cuanto, como antes se explanó el acto de remoción y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no amerita procedimiento alguno. Así se establece.
D.- De la indemnización por daño patrimonial y moral
Solicita la parte querellante la indemnización por habérsele causado un perjuicio patrimonial y moral en su esfera como funcionario, a su decir, de carrera, solicitando el pago de todos los beneficios laborales, incluidos bonificaciones y demás emolumentos no relacionados directamente con la prestación de servicio;
Sobre esta petición se observa que las reclamaciones del querellante versan sobre un asunto de carácter especialísimo, como es la materia de infortunios laborales, los cuales deben ser plasmados en una acción principal, dado que se trata de una acción de contenido patrimonial, y no como un alegato dentro de una acción estatutaria como es la presente, cuyo fin ulterior es la nulidad de un acto administrativo que acordó la remoción y retiro del cargo que ejercía el funcionario dentro de la Administración Pública, en tal razón debe negarse por improcedente tal petición. Así se decide.
Tomando en cuenta los razonamientos expuestos, este Órgano Jurisdiccional concluye que el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02879, de fecha 04 de julio de 2016, dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual removió y retiró al ciudadano ORLANDO JOSÉ SUAREZ GONZÁLEZ, del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado (15), se encuentra conforme a derecho, en consecuencia quien aquí decide, deberá declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el hoy actor. Y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 59.715 y 125.489, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ORLANDO JOSÉ SUAREZ GONZÁLEZ,, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.525.019, en contra del acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02879, de fecha 04 de junio de 2016, dictado por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (27) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE
ANA VICTORIA MORENO V.
EL SECRETARIO,
JESÚS ESCALONA CARBALLO.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó publicada y registrada la anterior decisión, bajo el Nº .
EL SECRETARIO,
JESÚS ESCALONA CARBALLO.
Exp. Nº 9808
AMV/jec/knhs-jg.-
