REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 9893
I
DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL
Mediante escrito presentado en fecha 03 de julio de 2017, por el abogado JUSTO GERMAN FLORES INFANTE, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-16.206.242, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.910, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar, en contra del acto administrativo contentivo en la Resolución Nº 905, de fecha 24 de mayo de 2017, y notificado en fecha 29 de mayo de 2017, emanado de la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, ciudadana Dra. LUISA ORTEGA DÍAZ. Ello así, este Juzgado se declara competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, en la oportunidad para resolver sobre su admisibilidad observa:
II
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE
DEL AMPARO CAUTELAR
En relación con las solicitudes de amparo cautelar enunciadas conjuntamente con un recurso de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia, consideró necesario aplicar nuevamente el criterio que había sostenido anteriormente, en la decisión Nº 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acerca del procedimiento que debía seguirse en los casos de solicitudes de amparo como medida cautelar ejercida conjuntamente con un recurso de nulidad.
En tal sentido, en las sentencias Nros. 1.050 y 1.060 la referida Sala, fundamentándose en el aludido fallo, dejó sentado lo siguiente:
a) Que cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo cautelar, debía hacerse un pronunciamiento provisional “…sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada…”;
b) Que “…de decretarse el amparo cautelar y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y ,
c) Que: “…en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal…”
De manera que partiendo del criterio señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y analizado previamente como ha sido lo relativo a la competencia de este tribunal, quien decide procede a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad, para luego examinar la procedencia o improcedencia de la solicitud de amparo cautelar.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Conforme al criterio antes expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, y examinar la petición cautelar de amparo, a tal efecto, deben explorarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido se observa:
Que la acción interpuesta cumple con los requisitos contenidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y visto que no se encuentra inmersa en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad contenidos en el artículo 35 eiusdem, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, salvo su apreciación en la definitiva.
Consecuentemente, cítese mediante Oficio al ciudadano Procurador General de la República, anexándole copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto de admisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se indica que la citación se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la fecha en que conste en autos haberse practicado la misma; ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 eiusdem (Vid. Sentencia Nº 00361, de fecha 19/03/2014, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.
Notifíquese mediante oficio a la ciudadana Fiscal General de la República sobre la querella funcionarial interpuesta y anéxeseles copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó al ciudadano Procurador General de la República, la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Líbrense Oficios.
A fin de evitar los efectos jurídicos que se derivan del contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se insta a la parte recurrente a que consigne por Secretaría copia simple del escrito del recurso, de los recaudos acompañados al mismo y del presente auto, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones de Ley.
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
Una vez admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia o no de la medida de amparo cautelar solicitada por el ciudadano Justo German Flores Infante, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.206.242, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 125.910, actuando en su propio nombre y representación, en contra del acto administrativo contentivo en la Resolución Nº 905, de fecha 24 de mayo de 2017, y notificado en fecha 29 de mayo de 2017, emanado de la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ.
En relación con el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido de forma conjunta con un amparo constitucional de carácter cautelar, se hace necesario resaltar que lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa, por lo que el juez debe corroborar la existencia de una eventual lesión de alguno de los derechos y/o garantías de rango constitucional, para que así el Órgano Jurisdiccional pueda proceder al restablecimiento de la situación jurídica infringida a través de la provisión que considere acertada, todo ello en aras de garantizar o impedir que tal vulneración se produzca o continúe produciéndose.
Conforme al criterio jurisprudencial sentado en la sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ), supra reseñada, debe analizarse, pese a su especialidad, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de verificar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior, pues conforme señala la referida decisión “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” .
Tomando en consideración los razonamientos expuestos en la precitada decisión, es necesario señalar que el análisis del fumus boni iuris, o la presunción de buen derecho, debe ser interpretado con el objeto de comprobar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo limitarse el juzgador a corroborar un simple alegato de perjuicio, ya que tal afirmación debe ser respaldada por la argumentación y acreditación capaz crear convicción acerca de los hechos concretos presuntamente violatorios de derechos constitucionales.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumple con lo antes explanado, para lo cual observa de los alegatos expresados por el solicitante de la medida, lo siguiente:
Señala la parte peticionante, que en fecha 15 de junio de 2008, ocupaba el cargo de Auxiliar de la Fiscalía 17 de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico con competencia en materia Anticorrupción;
Asimismo aduce que, en fecha 15 de enero de 2010, fue ascendido al cargo de Fiscal Provisorio Contra la Corrupción en la misma Fiscalía 17 de la mencionada circunscripción, después de ocupar varios cargos dentro del Ministerio Público, fue ascendido y designado como Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, en fecha 03 de junio de del año 2015, hasta el día 29 de mayo de 2017, cuando fue notificado de su remoción y retiro del mencionado cargo, sin ninguna explicación, motivación o causas que ocasionen la separación de dicho cargo;
Que, de forma intempestiva, la ciudadana Fiscal de la República, mediante acto administrativo contenido en la Resolución N° 905 de fecha 24 de mayo de 2017, decide removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, sin motivación alguna; lo cual a su decir le cercena su derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho al trabajo, previstos en los artículos 87, 88 y 89, 26, 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;
Alegó que: “(…) En efecto, el mandato constitucional de proveer a los cargos de la Administración Pública mediante la apertura de concursos públicos, previstos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que “El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentando en principio de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de mérito, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. Por su parte, el articulo 286 Constitucional contempla que “La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en el ámbito municipal, estadal y nacional, y preverá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales del Ministerio Público. Así mismo, establecerá las norman para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función (…)”;
Destacó que, la realización de los concursos, es una carga que reposa enteramente en la cabeza de la Administración, a su decir de la ciudadana Fiscal General de la República, Dra. Luisa Ortega Díaz, estableciendo que, la falta de realización o implementación de los mismos “(…) no deben constituir una razón válida para que se exima de su obligación, y tome la decisión de remover a cuanto funcionario sea, por decisión personales sin ninguna motivación laboral, aduciendo que esto, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta de los referidos concursos, éstos desempeñan, por ende, “el cargo de libre nombramiento y remoción.” Y me pregunto: ¿tendrá mi persona inherencia para que se apertura el concurso para optar el cargo de la fiscalía Superior de la jurisdicción del Estado Guárico? (…)”;
Enfatizó que: “(…) la actuación de la ciudadana Fiscal General de la República del Ministerio Público DRA. LUISA ORTEGA DÍAZ, fue en contravención o de espalda, a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la sentencia N° 464 de fecha 28/03/2008, la transgresión del principio de seguridad jurídica contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el principio de la confianza legítima contenida en el derecho a la igualdad, previsto éstos en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” ;
Señaló que, “(…) situación está que supone una carga que debe ser cumplida por el Organismo recurrido, por medio de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, conforme a lo señalado en el artículo 3 de las Normas del Concurso Público de Credenciales y de Oposición para el Ingreso a la Carrera Fiscal (…)”;
Que se encuentra cumplido el fumus boni iuris constitucional derivado de los derechos antes señalados y periculum in damni manifestado en la imposibilidad de realizar el concurso, así como “(…) el daño patrimonial y profesional que causa el acto administrativo impugnado, al dejar de percibir mis beneficios socio económicos al cual tengo derecho como Fiscal Superior del Ministerio Público de la Jurisdicción del Estado Bolivariano de Guárico (…);
Finalizó solicitando se suspendan los efectos del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 905 de fecha 29 de mayo de 2017, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo antes señalado, hasta tanto sea decidido el fondo del presente asunto.
De manera que, conforme a los alegatos expuestos por la parte solicitante de la medida se observa que sustenta su solicitud de amparo cautelar, concretamente en lo atinente al fumus boni iuris constitucional, en la violación de lo consagrado en los artículos 87, 88 y 89, 26, 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atinentes al derecho al trabajo, la tutela judicial efectiva y el derecho a concursar para un cargo de carrera en el Ministerio Público, así como el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuanto aduce la violación de su derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad constitucional, derivado del desconocimiento que se hiciere en su caso sobre la estabilidad temporal que deriva de los artículos 146 y 286 de nuestra Carta Magna, respecto a la convocatoria y celebración del concurso de oposición correspondiente lo cual no fue considerado por el órgano accionado.
En este sentido, resulta pertinente citar lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución, el cual establece:
“(…) Art. 137: Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. (…)”
.
De la norma citada se desprende que todas las actividades de los Órganos del Estado a través de sus funcionarios, deben sujetarse a lo establecido en la Constitución y la Ley, dentro de los límites establecidos por las mismas, pues las normas que integran la Constitución son el sumo derecho positivo, del cual derivarán las reglas legales sancionadas por la autoridad competente.
Ahora bien, en el caso bajo examen en relación con la denuncia planteada corresponde a este órgano jurisdiccional verificar la existencia de la presunta transgresión de los derechos constitucionales del peticionante de la medida, con fundamento en el acervo probatorio cursante en autos, que demuestre la presunción grave de la violación o de la amenaza alegada, y a tal efecto se observa:
• Gaceta Oficial N| 39.976, Año CXXXV, Mes X, de fecha 18 de julio de 2008, mediante la cual se designa Fiscal Auxiliar Interino, al ciudadano Justo Germán Flores Infante, en la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, a partir del 18-07-2008;
• Gaceta Oficial 39.350, Año CXXXVII, Mes IV, de fecha 20 de enero de 2010, a través de la cual se designa Fiscal Provisorio al ciudadano Justo Germán Flores Infante, en la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, a partir del 18-01-2010;
• Resolución N° 857, de fecha 03 de junio de 2015, mediante la cual la Fiscal General de la República resuelve designar al ciudadano Justo Germán Flores Infante, Fiscal Superior en la Fiscalía Décima Séptima de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros a partir del 03-06-2015;
• Resolución N° 905, fechada 24 de mayo de 2017, emanada de la Fiscal General de la República por medio de la cual resuelve remover y retirar al ciudadano Germán Flores Infante de la Fiscalía Décima Séptima de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, notificado mediante oficio N° DSG-30.017 de fecha 24-05-2017.
De manera que, de las documentales antes descritas se desprende que el solicitante de la medida tenía una trayectoria profesional hasta que fue removido el 24 de mayo de 2017, por la ciudadana Fiscal General de la República mediante la Resolución N°905 de la misma fecha, del cargo de Fiscal Superior en la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, sin que se cumpliera con la convocatoria a concurso del funcionario denunciante establecida constitucionalmente, vulnerando así el principio de legalidad derivado del no cumplimiento de los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la convocatoria y celebración del concurso de oposición correspondiente, puesto que se había generado la expectativa de estabilidad en el cargo en el ciudadano Justo Germán Flores Infante, y siendo que constituye un deber de la autoridad competente dentro de la Fiscalía General de la República, el velar por la estabilidad y la carrera de las fiscalas y fiscales del Ministerio Público conforme al mandato constitucional, se comprueba una amenaza de violación a los derechos y garantías del solicitante. En tal sentido, se encuentra acreditado el fumus boni iuris constitucional al constatarse la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y asimismo, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior, debiendo ser restablecida de forma inmediata la situación jurídica infringida, a los fines de evitar un daño irreparable al solicitante, no enmendable con la sentencia definitiva.
En consecuencia, visto que se verifica la existencia del fumus boni iuris, el cual necesariamente debe manifestarse a través de una lesión de carácter constitucional, lo cual se encuentra cumplido en el presente caso; y además, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela en el amparo cautelar invocado por la parte actora, este tribunal debe declarar procedente la medida de amparo así solicitada por el peticionante y en consecuencia suspender los efectos del acto administrativo impugnado y ordenar su reincorporación al referido cargo, hasta tanto sea decidido el fondo del presente asunto, lo cual se hará en la parte dispositiva de la presente decisión. Así se decide
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
Primero: SU COMPETENCIA para conocer de la presente acción, conforme a la presente providencia.
Segundo: SE ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto , por el abogado JUSTO GERMAN FLORES INFANTE, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-16.206.242, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.910, actuando en su propio nombre y representación, en contra del acto administrativo contentivo en la Resolución Nº 905, de fecha 24 de mayo de 2017, y notificado en fecha 29 de mayo de 2017, emanado de la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ.
Tercero: PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por el querellante, en consecuencia, se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N°905 de fecha 24 de mayo de 2017, dictado por la Fiscal General de la República, mediante el cual fue removido y retirado del cargo Fiscal Superior en la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico con sede en San Juan de los Morros, y se ORDENA su reincorporación al referido cargo hasta tanto sea decidido el fondo del presente asunto. Así se decide, de conformidad con las consideraciones expuestas precedentemente.
Publíquese, regístrese, practíquense las citaciones y notificaciones ordenadas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE,
ANA VICTORIA MORENO
EL SECRETARIO,
JESÚS ESCALONA CARBALLO
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº .
EL SECRETARIO
JESÚS ESCALONA CARBALLO
Exp. Nº 9893
AVM/jec/vcsc.-
