REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente No. 9895
I
Mediante escrito de fecha 12 de julio de 2017, presentado por el ciudadano O.A.P.O., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.816.219, asistido por el abogado M.G.T.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.272, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1274 de fecha 21 de noviembre de 2016, notificado mediante oficio Nº URLyA-01018, el 12 de julio de 2017, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, mediante el cual se retiró al funcionario del cargo que ocupaba como Auditor Jefe I.
Por distribución efectuada el 13 de julio de 2017, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida por este Juzgado en fecha 17 de julio de 2017. Mediante auto de fecha 20 de julio de 2017, se admitió la presente querella. Cumplidos los trámites de citación y notificación, la representación judicial de la parte accionada contestó la demanda el 18 de diciembre de 2017. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 10 de enero de 2018, compareciendo a dicho acto sólo la parte querellante, quien solicitó la apertura del lapso probatorio. Posteriormente, y fenecido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 28 de febrero de 2018, compareciendo sólo la parte actora a dicho acto. En fecha 08 de marzo de 2018 este Juzgado dictó Auto para Mejor Proveer solicitándole al organismo querellado, el expediente administrativo del recurrente y el Manual Descriptivo del Cargo, ratificándose dicho pedimento en fecha 08 de mayo de 2018, no obteniendo respuesta positiva, por lo que el día 16 de julio de 2018, se dictó el dispositivo del fallo declarándose Parcialmente Con Lugar el recurso.
Estando dentro del lapso legal para ello procede quien decide a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa la pretensión del querellante se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1274 de fecha 21 de noviembre de 2016, notificado mediante oficio Nº URLyA-01018, el 12 de julio de 2017, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, mediante la cual fue retirado del cargo de Auditor Jefe I, adscrito a la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alegó el actor lo siguiente: “(…) Ingresé como Funcionario Público de Carrera en la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital (SUMAT) en fecha 02 de mayo de 2003, en el cargo de AUDITOR IV, Cod. 394, ello por haber aprobado el periodo de Prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de conformidad con lo ordenado en el artículo 145 del Reglamento de la Ley Carrera (Sic) Administrativa; en concordancia lo (Sic) consagrado en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”;
Señaló que “(…) Posteriormente y debido a mi excelente desempeño funcionarial dentro de la mencionada Alcaldía… fui ascendido lógicamente dentro de la Carrera Administrativa, a los cargos de carrera de Auditor Jefe y Auditor Jefe I, respectivamente. (…)”;
Manifestó que “(…) en fecha 17 de Abril de 2017, fui notificado de manera inconstitucional e ilegal por la Directora de Recursos Humanos de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL… del contenido del Oficio de Notificación N° URLyA-01018 de fecha 03 de Abril de 2017… mediante la cual se procedió de mi inconstitucional e ilegal RETIRO del cargo de AUDITOR JEFE I, adscrito a la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT)… sin que se mencionen las causas que dieron lugar al RETIRO… y sin que mediare procedimiento administrativo o judicial en el cual se me hubiese garantizado el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso (…)”;
Alegó que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho en virtud de que “(…) al pretender la Administración Pública Municipal calificar el último cargo que ocupé en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital,… como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, a pesar de no ostentar ese carácter, ya que los cargos que revisten tal características (Alto Nivel o de Confianza) dentro del ámbito municipal se encuentra expresamente identificados y numerados en el artículo 4° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de Municipio Libertador (…)”;
Igualmente señaló “(…) ingresé a un cargo de carrera, de acuerdo a la notificación suscrita por el Jefe de División de Recursos Humanos de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador (SUMAT)… identificada N° DRHS-1361-03, de fecha 02/06/2003, que ocuparía el cargo de AUDITOR IV, ello por haber aprobado el Periodo de Prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”;
También alegó que el acto administrativo “(…) partió de un Falso Supuesto de Derecho al interpretar erróneamente los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dado que de la lectura de los mencionados artículos no se desprende la supuesta calificación de libre nombramiento y remoción del cargo de Auditor Jefe I adscrito a la División de Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) (…)”;
Manifestó que se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que no se le sometió previamente a la decisión impugnada, un procedimiento administrativo de destitución por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción;
Arguyó que “(…) La ciudadana Lic. JOHANNA RUTH AMORÍN GAARN, en su condición de Directora del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital… no tiene la facultad legal, ni le ha sido delegada, para RETIRAR del servicio público municipal a funcionarios de Carrera Administrativa adscritos a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertados del Distrito Capital (…)”;
Finamente solicitó: “(…) que el acto administrativo que mediante este recurso se impugna, sea declarado nulo, y en consecuencia se Revoque el Acto Administrativo contenido en el Oficio de Notificación N° URLyA-01018 de fecha 03 de Abril de 2017 dirigido a mi persona,… que le sea ordenado a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, una vez sea declarado nulo el Acto Administrativo que se impugna, que me reincorpore al cargo AUDITOR JEFE I, adscrito a la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la indicada Alcaldía; y se pretende y solicita que le sea ordenado al Ente Accionado o Querellado, el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro del cargo hasta la fecha de mi real y efectiva reincorporación al mismo; incluyendo los aumentos que corresponden al mismo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, aguinaldos dejados de percibir, Bonificaciones dejadas de percibir, Cesta Ticket y modalidades de Beneficio de alimentación dejados de percibir, así como otros Beneficios de índole legal y/o contractual pagados y dejados de percibir (…)”.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella, compareció la abogada S.C.O., debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 118.292, actuando con el carácter de representante judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, quien negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones de la querellante, y alegó lo siguiente:
Señaló “(…) En cuanto al alegato del accionante que señala la incompetencia del (Sic) Directora del Despacho del Alcalde, Lic. JHOANNA RUTH MORIN GAARN, de destacar que el Alcalde en la Resolución Nro. 821 de fecha 12 de agosto de 2014, delega al (Sic) referido (Sic) Directora…… tales las atribuciones contenidas en los artículos 88, numerales 1,2,3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal , en concordancia con los artículos 1,4 aparte único 45 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”;
Alegó en relación con el denunciado vicio de incompetencia que: “(…) dicha competencia deviene de la ley… específicamente el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública… el Alcalde a través de las atribuciones que le confiere la ley puede delegar a la Directora de Recursos humanos a dictar el acto administrativo del ciudadano O.A.P.O., mediante el cual se retira del cargo de AUDITOR JEFE I (…)”;
Con respecto al vicio de falso supuesto alegado por la parte actora, señaló que: “(…) el recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, cuyas funciones que ejerce tales como “Ejecutar auditorías fiscales y determinaciones por oficio a los fines de determinar el incumplimiento del deber formal por parte de los contribuyentes de acuerdo a la normativa legal vigente… (…)”.
Solicitó a este Juzgado, declare sin lugar la presente querella funcionarial.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:
En el presente caso, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido la Resolución N° 1274 de fecha 21 de noviembre de 2016, notificado mediante oficio Nº URLyA-01018, el 12 de julio de 2017, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, mediante el cual el actor fue retirado del cargo de Auditor Jefe I, adscrito a la División de Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Como consecuencia de la nulidad solicitada el querellante además pretende, que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo, se le reincorpore al cargo que ocupaba para el momento de su destitución y que se le paguen los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro del cargo hasta la fecha de su real y efectiva reincorporación al mismo, así como otros beneficios de índole legal y/o contractual pagados y que ha dejado de percibir.
En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia en el acto administrativo dictado mediante la Resolución N° 1274 de fecha 21 de noviembre de 2016 y notificado mediante oficio Nº URLyA-01018, el 12 de julio de 2017, el cual cursa a los folios 8 y 9 del expediente judicial, que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, sustentó su decisión en lo siguiente:
“(…) en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 88, Numerales 1,2,3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo previsto en los Artículos 1 y 4, aparte único, 5 numeral 4, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano O.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-10.816.219, fue designado mediante Resolución N° 275, de fecha 24-03-2008 publicado en Gaceta Municipal N° 2995-09 de la misma fecha, para desempeñar el cargo de AUDITOR JEFE I, adscrito a la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), siendo dicho cargo de libre nombramiento y remoción, calificado como de confianza, según lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica
CONSIDERANDO
Que el ciudadano O.P., antes identificado, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, catalogado como de confianza, cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad con respecto a la Institución, y dada su jerarquía dicho cargo está dotado de potestad decisoria o nivel de mando con suficiente autonomía en el cumplimiento de funciones
CONSIDERANDO
Que el ciudadano O.P., AMPLIAMENTE identificado, no ejerció cargo de Carrera en la Administración Pública…
RESUELVE
PRIMERO: Retirar al ciudadano O.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-10.816.219, del cargo de AUDITOR JEFE I, adscrito a la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), con efectividad a partir de la notificación de la presente resolución (...)”.
De la trascripción parcial del acto objeto de nulidad se deriva que la administración cimentó su decisión en el referido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que el funcionario ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual procedió a retirarlo.
Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que en el acto objeto de impugnación, presuntamente se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, violación al derecho a la defensa y al debido proceso, así como en el vicio de incompetencia.
Precisado lo anterior, es importante señalar que, la parte querellada no cumplió con lo ordenado en el auto de admisión de fecha 20 de julio de 2017, al no remitir el expediente administrativo de personal de la parte recurrente, por lo que esta juzgadora dictó Auto para Mejor Proveer en fecha 08 de marzo de 2018, solicitándole al organismo querellado, el expediente administrativo, debiendo ser ratificado en fecha 08 de mayo de 2018, sin que se obtuviese respuesta positiva, por lo que se concluye que la no remisión del mismo por parte de la administración, al ser de obligatorio cumplimiento, es de gran relevancia para tomar la decisión, tanto así que su omisión podría causar una sanción a los funcionarios que no acaten dichas ordenes, en tal sentido, se crea una presunción favorable al accionante en virtud del principio de indubio pro operario, y siendo ello así, esta Juzgadora pasa a pronunciarse con los elementos cursantes en autos. Así se establece.
Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
Alegó la parte actora que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho en virtud de que “(…) al pretender la Administración Pública Municipal calificar el último cargo que ocupé en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital,… como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, a pesar de no ostentar ese carácter, ya que los cargos que revisten tal características (Alto Nivel o de Confianza) dentro del ámbito municipal se encuentra expresamente identificados y numerados en el artículo 4° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de Municipio Libertador (…)”.
Que “(…) ingresé a un cargo de carrera, de acuerdo a la notificación suscrita por el Jefe de División de Recursos Humanos de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador (SUMAT)… identificada N° DRHS-1361-03, de fecha 02/06/2003, que ocuparía el cargo de AUDITOR IV, ello por haber aprobado el Periodo de Prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Asimismo señaló que el acto administrativo “(…) partió de un Falso Supuesto de Derecho al interpretar erróneamente los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dado que de la lectura de los mencionados artículos no se desprende la supuesta calificación de libre nombramiento y remoción del cargo de Auditor Jefe I adscrito a la División de Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) (…)”.
Por su parte, la administración señaló que “(…) el recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, cuyas funciones que ejerce tales como “Ejecutar auditorías fiscales y determinaciones por oficio a los fines de determinar el incumplimiento del deber formal por parte de los contribuyentes de acuerdo a la normativa legal vigente (…)”.
Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión de fecha 7 de febrero de 2011 (Exp AP42-R-2008-000885, NORKA M.A.L., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO), expresó que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión o que existiendo los hechos la administración los subsume en una norma errónea o inexistente, o también se considera que incurre en el vicio de falso supuesto, cuando fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; de igual modo, cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.
De modo que, evidenciados los anteriores argumentos, se debe proceder al análisis de las pruebas pertinentes a lo antes esgrimido, a los fines de determinar si en el acto impugnado se incurre en un falso supuesto, en tal sentido es importante resaltar que el organismo querellado nunca envió a este Juzgado el expediente administrativo o disciplinario tantas veces solicitado, por lo que este juzgado se ve en la necesidad de decidir con las solas pruebas cursantes en el expediente judicial, y en este sentido, se desprende del acto administrativo dictado mediante la Resolución N° 1274 de fecha 21 de noviembre de 2016 y notificado mediante oficio Nº URLyA-01018, el 12 de julio de 2017, que la administración consideró que el hoy recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que procedió a removerlo conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, expresando que no cursaba en el expediente administrativo del funcionario que éste hubiese ejercido cargos de carrera.
Evidenciado lo anterior, es pertinente citar el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:
“(…) Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”.
En el caso bajo análisis, es importante aclarar que no existe en las actas procesales ni el “Manual Descriptivo de Cargos” ni el “Registro de Información del Cargo” que ocupaba el actor, ello en virtud de que ni fue consignado el expediente administrativo, ni tampoco se remitieron tales documentales solicitadas por este juzgado mediante Auto para Mejor Proveer de fecha 08 de marzo de 2018 y ratificado el día 08 de mayo de 2018, al ser estos necesarios para determinar las funciones del querellante.
Ahora bien, dentro del lapso probatorio la parte actora consignó las siguientes documentales:
Copia simple de la Resolución N° 370-1, de fecha 02 de mayo de 2003, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, la cual expresa: “(…) UNICO: Se designa al ciudadano P.O., O.A., titular de la Cédula de Identidad Nor. (Sic) 10.816.219, para desempeñar el cargo de AUDITOR IV, cod. 394, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador, a partir de la presente fecha. (…)”, (F. 46 del expediente judicial).
Original de Oficio DRHS-1361-03 de fecha 02 de junio de 2003, emitido por el Jefe de la División de Recursos Humanos de la Alcaldía de Caracas, mediante la cual se le informa al ciudadano O.P.: “(…) usted Aprobó el Periodo de Prueba establecido en el Artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, me permito informarle, que ha sido designado (a) AUDITOR IV, cod. 394, a partir del 02/05/2003, según Resolución N°. 370-1, firmado por el Ciudadano Alcalde Lic. Freddy Bernal. (…)”, (F. 45 del expediente judicial);
De las documentales anteriormente citadas se deduce que al hoy accionante le fue asignado el cargo de Auditor IV, a partir de la fecha 02 de mayo de 2003, después de haber aprobado el Periodo de Prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:
“(…) Artículo 43. La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado. (…)”. (Destacado nuestro).
De manera que, partiendo de la norma antes citada así como de las pruebas supra señaladas, se desprende que el actor fue seleccionado por concurso y cumplió y aprobó un Periodo de Prueba, por lo que se le informó mediante Oficio DRHS-1361-03 de fecha 02 de junio de 2003, “…usted Aprobó el Periodo de Prueba establecido en el Artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”, lo que hace presumir que el referido ciudadano ingresó a la institución querellada ocupando un cargo de carrera.
En este mismo sentido, al examinar el acto administrativo, se evidencia que el cargo que ocupaba el actor para el momento de ser retirado, era el de Auditor Jefe I, adscrito a la División de Auditoría de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), siendo lo único que puede constatar esta jurisdicente, ya que del acto administrativo recurrido no se desprenden las funciones que desempeñaba el funcionario en el cargo, pues solo se hace alusión a que se trata de un empleo “de libre nombramiento y remoción” y también que “…el ciudadano O.P., AMPLIAMENTE identificado, no ejerció cargo de Carrera en la Administración Pública…”, no existiendo en las actas procesales ninguna otra documental de la cual pueda desprenderse cuál fue la función desempeñada por el querellante, para determinar si verdaderamente ejerció funciones de confianza o de carrera, ya que de la simple denominación que se hace en el acto administrativo de remoción de que se trataba de un empleo de “libre nombramiento y remoción”, no le da a éste el carácter “de confianza”, como bien lo expuso la Sala Constitucional en la decisión de fecha 2 de marzo de 2016, (Caso: C.E.R.D.), en la que dejó sentado lo siguiente:
“(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal…
Lo precedente tiene su basamento en que las funciones inherentes a un cargo deben estar determinadas en el marco de la estructura organizativa del órgano u ente respectivo de la Administración, no sólo para tener conocimiento de cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, sino también para que exista certeza de las tareas que deben desempeñar los funcionarios correspondientes.
En este sentido, se concluye que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al establecer que el cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista de Capacitación Especial adscrito a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista del Distrito Capital era de confianza, fundamentándose en una simple denominación de “libre nombramiento y remoción” contenida en el acto de nombramiento del ciudadano C.E.R.D., y en un conjunto de funciones expuestas en el propio acto de remoción del prenombrado ciudadano, vulneró la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en relación a que la calificación de un cargo como de confianza no depende de su denominación en sí, sino de que las funciones desplegadas por dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En virtud de las razones expuestas, esta Sala Constitucional considera que la presente revisión debe declararse HA LUGAR de conformidad con el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto se desconoció un precedente establecido por esta Sala, razón por la cual, ANULA la sentencia N° 2013-2594 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de diciembre de 2013, y ORDENA a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicte una nueva decisión conforme a lo establecido en el presente fallo. Así se declara….”
De modo que, conforme a la decisión de la Sala parcialmente citada, la calificación de un cargo como de confianza no depende de su denominación en sí, sino de que las funciones desplegadas por la persona en dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal, y en tal sentido, aplicando el criterio antes reseñado, mutatis mutandi, al caso sub examine, debe concluirse de las actas que conforman el expediente judicial, que las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de “Auditor Jefe I”, correspondían a un funcionario de carrera y no a uno de libre nombramiento y remoción, pues no existe en autos ni el “Manual Descriptivo de Cargos” ni el “Registro de Información del Cargo”, como antes se señaló. Siendo ello así, en virtud del principio de “in dubio pro operario”, el cargo que realizó el querellante no debe considerarse como de confianza, sino de carrera. Así se establece.
De ahí que, como resultado de lo anteriormente expuesto, quien decide concluye que el cargo ostentado por el recurrente no es un cargo de libre nombramiento y remoción sino de carrera, y por ende le son aplicables las previsiones y reglas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública referentes a su ingreso y destitución, incurriendo la administración en el vicio de falso supuesto alegado por el actor, lo que al mismo tiempo lo hace incurrir en falso supuesto de derecho, al aplicar una norma que no se corresponde con los hechos realmente ocurridos. Así se establece.
De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Manifestó el actor en su escrito libelar que se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que no se le sometió previamente a un procedimiento administrativo de destitución, al ocupar un cargo de carrera.
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a revisar el mencionado alegato con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y tal sentido establece el numeral 1º y 2° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)”.
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:
“(...) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”.
En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: G.P.P.), ha destacado lo siguiente:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública […]”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso planteado, una vez resuelto el punto anterior donde se concluyó que el funcionario sí ocupaba un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, como erróneamente lo consideró la administración, incurriendo ésta en un falso supuesto, y al no evidenciarse que la administración le haya efectuado al funcionario procedimiento alguno de destitución, al mismo se le causó indefensión, y por tanto se le vulneraron los derechos consagrados en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, al prescindirse del procedimiento que garantiza al funcionario el derecho a la defensa y debido proceso. Ello así, siendo que el procedimiento administrativo constituye una garantía del derecho al debido proceso y a la defensa, pues sin procedimiento es difícil hablar de que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, resulta evidente que la administración quebrantó las formas sustanciales del procedimiento administrativo para aplicar la sanción a la parte hoy querellante. Así se decide.
Del vicio de incompetencia:
El querellante señaló que “(…) La ciudadana Lic. JOHANNA RUTH AMORÍN GAARN, en su condición de Directora del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital… no tiene la facultad legal, ni le ha sido delegada, para RETIRAR del servicio público municipal a funcionarios de Carrera Administrativa adscritos a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertados del Distrito Capital (…)”.
A la anterior denuncia, el órgano querellado sostiene que “(…) En cuanto al alegato del accionante que señala la incompetencia del (Sic) Directora del Despacho del Alcalde, Lic. JHOANNA RUTH MORIN GAARN, de destacar que el Alcalde en la Resolución Nro. 821 de fecha 12 de agosto de 2014, delega al (Sic) referido (Sic) Directora…… tales las atribuciones contenidas en los artículos 88, numerales 1,2,3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 1,4 aparte único 45 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Que “(…) dicha competencia deviene de la ley… específicamente el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública… el Alcalde a través de las atribuciones que le confiere la ley puede delegar a la Directora de Recursos humanos a dictar el acto administrativo del ciudadano O.A.P.O., mediante el cual se retira del cargo de AUDITOR JEFE I (…)”
Para resolver la denuncia en cuestión, es menester indicar que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por otro lado, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
En el marco de las observaciones anteriores, se observa del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1274 de fecha 21 de noviembre de 2016, notificado mediante oficio Nº URLyA-01018, el 12 de julio de 2017, que se expresa lo siguiente:
“(…) REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MUNICIPUIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL
ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR
RSOLUCIÓN N° 1274
Lic. JOHANNA RUTH AMORÍN GAARN
Directora del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador
De conformidad con las atribuciones delegadas por el ciudadano Alcalde J.R.G., según Resolución N° 0034-1 de fecha 29 de enero de 2016, publicada en Gaceta Municipal N° 4026-G de la misma fecha, en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 88, Numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo previsto en los Artículos 1, 4, aparte único, 5 numeral 4, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”.
De modo que, de la cita parcial del acto administrativo de retiro se evidencia que la ciudadana J.R.A.G., Directora del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se encontraba investida de autoridad suficiente mediante la Resolución N° 821 de fecha 12-08-2014, publicada en Gaceta Municipal N° 3836-A, de la misma fecha, para dictar el acto de marras, por tal motivo la denuncia de incompetencia alegada por la parte actora debe ser desestimada. Así se decide.
En virtud de lo decidido precedentemente, y constatado como quedó que el órgano querellado dictó el acto de destitución basándose en hechos inexistentes, falsos o que no ocurrieron en la forma por éste determinada, vulnerando incluso el derecho a la defensa y al debido proceso del actor, este Órgano Jurisdiccional deberá declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1274 de fecha 21 de noviembre de 2016, notificado mediante oficio Nº URLyA-01018, el 12 de julio de 2017, emanado de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, y en consecuencia, deberá ordenarse la reincorporación del ciudadano O.A.P.O., al cargo de Auditor Jefe I que ejercía para el momento de su ilegal retiro, o a otro de igual o superior jerarquía, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el 17 de abril de 2017, hasta su efectiva reincorporación. En tal sentido, deberá ordenarse en el dispositivo de la presente sentencia, realizar experticia complementaria al fallo, la cual debe ser elaborada por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se calculen los montos correspondientes a ser indemnizados a la parte querellante gananciosa, advirtiendo al experto que deberá tomar como referencia para sus cálculos, los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se decide.
En cuanto al requerimiento de la parte actora, mediante el cual solicita el pago de “…otros Beneficios de índole legal y/o contractual pagados y dejados de percibir …”, sin especificar de dónde provienen esas supuestos beneficios de ley y contractuales, ni consignar documento probatorio alguno a este respecto que evidencie el derecho percibir los mismos, siendo el simple alegato peticionado en el libelo insuficiente para crear un elemento de convicción que favorezca la pretensión señalada en este punto, en tal virtud lo peticionado así debe negarse por indeterminado. Así se decide.
En relación a lo peticionado en el libelo por la parte actora de “…prima de antigüedad, prima de profesionalización, aguinaldos dejados de percibir, Bonificaciones dejadas de percibir, Cesta Ticket y modalidades de Beneficio de alimentación dejados de percibir”, los mismos deben consistir en los sueldos que el mismo hubiere percibido, de encontrarse activo en el servicio, con excepción de aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva de éste, ya que los sueldos dejados de percibir son una indemnización que debe pagar la administración al haber transgredido la ley. Así se decide.
En virtud de los razonamientos antes formulados, y en vista de que se constató que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto y violación al derecho a la defensa y al debido proceso al momento de dictar el acto recurrido, esta sentenciadora deberá declarar parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.A.P.O., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.816.219, en contra de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.A.P.O., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.816.219, asistido por el abogado M.G.T.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.272, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1274 de fecha 21 de noviembre de 2016, notificada mediante oficio Nº URLyA-01018, el 12 de julio de 2017, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1274 de fecha 21 de noviembre de 2016, notificada mediante oficio Nº URLyA-01018, el 12 de julio de 2017, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, conforme a la motiva de este fallo.
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano O.A.P.O., al cargo de Auditor Jefe I que ejercía para el momento de su ilegal retiro, o a otro de igual o superior jerarquía, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el 17 de abril de 2017, hasta su real reincorporación, de acuerdo a lo expresado en esta decisión.
CUARTO: Se NIEGA lo solicitado con relación a “…otros Beneficios de índole legal y/o contractual pagados y dejados de percibir…”, por genéricos e indeterminados, ello acorde con lo antes expresado en la parte motiva de esta decisión.
QUINTO: Se ORDENA realizar experticia complementaria del fallo, la cual debe ser elaborada por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se calculen los montos correspondientes a ser indemnizados a la parte querellante gananciosa, advirtiendo al experto que deberá tomar como referencia para sus cálculos, los parámetros establecidos en la presente decisión.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA,
A.V.M.V.
LA SECRETARIA ACC,
L.A. SANZ BARRETO.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
L.A. SANZ BARRETO
Exp. 9895.-
AVM/lasb/rag.-
