REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 9939
I
DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL
Mediante escrito presentado en fecha 11 de enero de 2018, por los abogados Diego Barboza Siri, Donatella Blumetti, Lorena Morales, César Sánchez Medina y José David Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.715, 48.391, 49.039, 39.194 y 250.028, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana YELITZA TIBIZAY ZAMORA MACHILLANDA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.864.001, Interponen recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-004190, de fecha 18 de septiembre de 2017 y notificado el 13 de octubre de 2017, emitido por el Superintendente DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas. En virtud de ello, este Juzgado se declara competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 25.5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, en la oportunidad para resolver sobre su admisibilidad observa:
II
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE
DEL AMPARO CAUTELAR
En relación con las solicitudes de amparo cautelar enunciadas conjuntamente con un recurso de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia, consideró necesario aplicar nuevamente el criterio que había sostenido anteriormente, en la decisión Nº 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acerca del procedimiento que debía seguirse en los casos de solicitudes de amparo como medida cautelar ejercida conjuntamente con un recurso de nulidad..
En tal sentido, en las sentencias Nros.1.050 y 1.060 la referida Sala, fundamentándose en el aludido fallo, dejó sentado lo siguiente:
a) Que cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo cautelar, debía hacerse un pronunciamiento provisional “…sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada…”;
b) Que “…de decretarse el amparo cautelar y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y ,
c) Que: “…en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal…”
De manera que, partiendo del criterio señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y analizado previamente como ha sido lo relativo a la competencia de este tribunal, quien decide procede a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad, para luego examinar la procedencia o improcedencia de la solicitud de amparo cautelar.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Conforme al criterio antes expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, y examinar la petición cautelar de amparo y medida de suspensión de efectos, a tal efecto, deben explorarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido se observa:
Que la acción interpuesta cumple con los requisitos contenidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y visto que no se encuentra inmersa en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad contenidos en el artículo 35 eiusdem, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 76 de la Ley supra mencionada salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
Consecuentemente, cítese mediante Oficio al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), anexándole copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto de admisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo se indica que de conformidad con los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, así como el 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la citación se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días despacho siguientes a la fecha en que conste en autos haberse practicado la misma. (Vid. Sentencia, No. 00361, de fecha 19/03/2014, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Líbrese oficio de citación y acompáñese al mismo, copias certificadas de la querella, de sus anexos y del presente auto.
Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.
Notifíquese mediante oficio al ciudadano Procurador General de la República, de la querella funcionarial interpuesta en contra del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y anéxese a este último copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Líbrese Oficio.-
En cuanto a la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, el Tribunal Ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, abrir cuaderno separado de medidas y se prenunciara de la misma dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que consten en autos los fotostatos consignados por la accionante.
A fin de evitar los efectos jurídicos que se derivan del contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se insta a la parte recurrente a que consigne por Secretaría copia simple del escrito del recurso y de los recaudos acompañados al mismo, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones de Ley
IV
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
Una vez admitida la presente demanda de nulidad, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por la ciudadana YELITZA TIBIZAY ZAMORA MACHILLANDA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.864.001, en contra del Acto Administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-004190, de fecha 18 de septiembre de 2017 y notificado el 13 de octubre de 2017, emitido por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
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En este sentido, se hace necesario hacer referencia a la Sentencia No. 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: ALEXANDER JOSÉ OCHOA ROJAS en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA), la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que en los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, la tramitación que corresponde a este último es que una vez admitida la causa principal, debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ( Vid. sentencia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ).
De modo que, atendiendo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa supra señalado, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de amparo cautelar, previas las siguientes consideraciones:
En relación con el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido de forma conjunta con un amparo constitucional de carácter cautelar, se hace necesario resaltar que lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa, por lo que el juez debe corroborar la existencia de una eventual lesión de algún de los derechos y/o garantía de rango constitucional, para que así el Órgano Jurisdiccional pueda proceder al restablecimiento de la situación jurídica infringida a través de la provisión que considere acertada, todo ello en aras de garantizar o impedir que tal vulneración se produzca o continúe produciéndose.
Conforme al criterio jurisprudencial sentado en la sentencia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ), supra reseñada, debe analizarse, pese a su especialidad, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior, pues conforme señala la referida decisión “… la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]” .
Tomando en consideración los razonamientos expuestos en la precitada decisión, es necesario señalar que el análisis del fumus boni iuris, o la presunción de buen derecho, debe ser interpretado con el objeto de comprobar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo limitarse el juzgador a corroborar a un simple alegato de perjuicio, ya que tal afirmación debe ser respaldada por la argumentación y acreditación capaz crear convicción acerca de los hechos concretos presuntamente violatorios de derechos constitucionales.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumple con lo antes explanado, para lo cual observa:
Afirma la querellante que en el escrito libelar que: “(…) tiene un menor hijo de trece (13) años de edad, llamado Gabriel Emilio Martins Zamora, a quien, en el año 2015, luego de una evaluación conductual, se le diagnostica estar dentro del espectro autista. Al ser nuestra patrocinada removida y retirada, éste perdió el seguro médico al cual tenía derecho con ocasión de su trabajo (Acompañamos marcado “G” partida de nacimiento del menor, marcado “H” el informe médico e “I” el informe de evolución). Cabe destacar que el menor hijo de nuestra representada debe recibir constantemente terapias para su debido tratamiento así como seguir una dieta balanceada con los nutrientes necesarios para mantener su actividad metabólica estable. Es por esta razón que respetuosamente solicitamos la orden de reincorporación también en resguardo del pleno desarrollo del menor hijo de nuestro mandante (…)”;
Sostiene la parte querellante que “(…) también fundamentamos la presente solicitud de amparo cautelar en el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, el cual ha sido flagrantemente violentado con la ilegal destitución de nuestra patrocinada, dejándola sin ningún seguro médico, sin empleo y sin medio de subsistencia, ni a ella ni a su entorno familiar(…)”.
De manera que, conforme a los alegatos expuestos por la parte solicitante de la medida se observa que en el mismo ha pretendido sustentar la solicitud de amparo cautelar, concretamente en lo atinente al fumus boni iuris, en el mismo acto impugnado, puesto que alega que al ser removida y retirada perdió su seguro médico, lo que afecta a su hijo, quien padece una condición que lo hace depender de constantes terapias para su tratamiento, y que en tal virtud, al removerla de su cargo se encuentra desamparada, lo cual vulneraba su derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 86 de la Carta Magna, afectando también su entorno familiar.
En relación con los derechos constitucionales alegados por la solicitante de la medida como vulnerados, resultan aplicables al caso planteado, los artículos 75, 78 y 86 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes al Capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, establecen lo siguiente:
“(…) Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)
Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. (…)”.
Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencia de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catatastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgo laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudez, orfandad, vivienda, carga derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. (…)”.
Dentro de este contexto, cabe enfatizar que el interés superior del niño es un principio que establece un mandato que implica la obligación de garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes los cuales son de carácter universal, prevalentes e interdependientes de los demás, derivándose de ello la necesidad de brindarles asistencia y protección, con el objeto de garantizarles un desarrollo armónico e integral, atribuyéndose tal responsabilidad tanto a la familia, a la sociedad y al Estado, los cuales deben concurrir en la consecución de tales fines.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que la solicitante de la medida consignó las siguientes documentales:
• Evaluación conductual, emanada del Centro de Especialidades Psico-Linguisticas C.E.P.L., en octubre de 2015, realizada al paciente Gabriel Emilio Martins Zamora, se le diagnostica estar dentro del espectro autista, suscrito por la Doctora Ana Arrunátegui, el cual se valora como indicio; (Fls. 21 al 22, del expediente);
• Informe médico de evolución dictado en octubre de 2016, por la Lic. Patricia López, Psicóloga Clínica, en el cual se expresa que el niño Gabriel Emilio Martins Zamora, asiste a la intervención conductual grupal para desarrollar habilidades sociales, luego de haber recibido diagnóstico de Autismo, el cual se valora como indicio. (Fls.23 al 25 del expediente);
• Acta de nacimiento del niño Gabriel Emilio, de fecha 07 de octubre de 2004, emanado del Coordinador del Segundo Circuito de Registro Civil y Justicia de la Alcaldía del municipio Vargas del estado Vargas, en el cual se expresa que el niño nació el 11/09/2004. El cual se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. (F. 26).
De modo que, de los hechos narrados y de la mencionada copia certificada del Acta de Nacimiento de fecha 07 de octubre de 2004, y de los informes médicos indiciarios de la condición del niño, se deriva que la recurrente tiene bajo su cargo y responsabilidad, un infante nacido en fecha 11 de septiembre de 2004, de aproximadamente trece (13) años de edad, con una condición especial de Autismo, lo que conlleva a que, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se observe que la parte actora al ser despojada mediante el acto administrativo de remoción, de su salario y de los beneficios inherentes a la seguridad social, fue afectada de manera perjudicial tanto ella misma, como a su entorno familiar, sobre todo en la preservación del derecho a la salud de su menor hijo, quien merece especial atención médica en virtud de su condición, y quien tiene derecho a obtener el sustento para cubrir sus necesidades básicas primordiales, como lo es la alimentación, el vestido, calzado, salud y educación, en los términos establecidos constitucionalmente en los artículos 75, 78 y 86, por cuanto en todo caso debe prevalecer el interés superior del niño.
De manera que, en virtud de lo antes expuesto, se entiende que en este caso resulta procedente el quebrantamiento del derecho de protección a la familias, el derecho a la salud y al principio del interés superior del niño consagrados en los citados artículos 75, 78 y 86 de nuestra Carta Magna, y en tal razón, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris constitucional, en lo que respecta a los indicados derechos, resultando en consecuencia innecesario el análisis del periculum in mora, el cual es determinable “…por la sola verificación del requisito anterior…”, es decir, por el fumus boni iuris. Así se decide.
Analizando lo anterior, y en cuanto a la petición de la querellante de que se decrete su reincorporación, es preciso destacar que el núcleo fundamental del interés superior del niño está dado para su protección, siendo tal elemento el que debe resguardarse y garantizarse en el marco constitucional, al momento de armonizarse los derechos e intereses en colisión como antes se explanó, en razón de que lo que debe privar en cualquier decisión es garantizar que el niño o niña disponga como mínimo de los mismos medios que la madre le podría ofrecer de encontrarse activa en el cargo, lo cual efectivamente debe aplicarse en el presente caso, y en consecuencia, debe restablecerse es el pago del salario -que no implique la prestación efectiva del cargo desempeñado por la actora- así como la cobertura del seguro médico del que gozaba la recurrente y su grupo familiar, pues de decretarse la reincorporación de la querellante, implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito, debido a que la restitución al cargo desempeñado por la actora es, precisamente, el objeto del recurso de nulidad, por lo que la solicitud de reincorporación debe desestimarse. Así se decide.
De ahí que, a tenor de las precedentes conclusiones esta jurisdicente deberá declarar parcialmente procedente la pretensión de amparo cautelar solicitada por la ciudadana YELITZA TIBIZAY ZAMORA MACHILLANDA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.864.001 y con el objeto de restablecer el derecho a la protección del niño, en virtud del interés superior del mismo, deberá ordenarse el restablecimiento del pago del salario -que no implique la prestación efectiva del cargo- a la referida ciudadana, así como la cobertura del seguro médico del que gozaba la recurrente y su grupo familiar, a partir de la publicación de este fallo, y mientras dure el juicio principal de nulidad. Así se establece.
IV
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer de la querella incoada por por los abogados Diego Barboza Siri, Donatella Blumetti, Lorena Morales, César Sánchez Medina y José David Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.715, 48.391, 49.039, 39.194 y 250.028, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana YELITZA TIBIZAY ZAMORA MACHILLANDA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.864.001, en contra del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E-004190, de fecha 18 de septiembre de 2017 y notificado el 13 de octubre de 2017, emitido por el SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), de conformidad con lo establecido en el artículo 25.5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
SEGUNDO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
TERCERO: PARCIALMENTE PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, en consecuencia, se ordena el restablecimiento del pago del salario -que no implique la prestación efectiva del cargo- así como la cobertura del seguro médico del que gozaba la ciudadana Yelitza Tibizay Zamora Machillanda, y su grupo familiar, a partir de la publicación de este fallo, desestimándose la petición de reincorporación efectuado por la recurrente, conforme a la motiva de la presente providencia.
Publíquese, regístrese y practíquense las citaciones y notificaciones ordenadas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO
En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO
Exp. 9939
AVMV/lzb/vcsc.-
