REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 25 de Enero de 2017.
206º y 157º
ASUNTO: AF46-X-2016-000001 SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 12/2017.
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2016-000121.
Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto con Solicitud de Medida de suspensión de Efectos conjuntamente con Acción de A.C. en fecha diecinueve (19) de Septiembre de 2016, por las ciudadanas C.R.M. y L.B.G.F., titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.197.158 y 12.504.724 e inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 82.300 y 104.459 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente “FARMACIA LOTUY, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha veintinueve (29) de Septiembre de 2004, bajo el Nº 11, Tomo 164-A-Pro., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-31209120-7, contra la Resolución Nº DHM-CF-084-C/P-08-2016 de fecha veinticuatro (24) de Agosto de 2016, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.B. de Miranda, la cual Resolvió:
Primero: Se ordenó el cierre inmediato del comercio denominado “FARMACIA LOTUY, C.A.”; Rif. Nº J-31209120-7, identificada con el numero de Patente de Industria y Comercio: 7225, ubicado en Avenida Bolívar c/c Ricaurte, Edificio Locatel, con fundamento en el Artículo 53, Literal d, de la Ordenanza sobre el Impuesto de Patente de Industria y Comercio.
Segundo: Clausura que se mantendrá hasta tanto la infractora previo cumplimiento de los requisitos fijados en la misma Ordenanza, proceda a presentar la documentación requerida por la Administración de Hacienda y realizar los pagos pertinentes a la Actividad Económica.
Tercero: Se impuso a la contribuyente, Multa equivalente a 50 Unidades Tributarias (50 U.T.), pagaderas a la Alcaldía del Municipio C.R. con sede en Charallave. Sanción pecuniaria establecida en la parte infine del Artículo 107 del Código Orgánico Tributario, al considerar que incurrió en el Incumplimiento de cualquier otro deber formal, relacionado con los pagos pertinentes a la Actividad Económica.
- I -
ALEGATOS DE LA RECURRENTE CON RELACIÓN A LA SOLICITUD DE
SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El Tribunal observa que la representación judicial de la recurrente solicita a este Tribunal se dicte la Suspensión de Efectos del acto recurrido, con fundamento en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, en tal sentido argumentan que el Fumus B.I., viene dado de la manera siguiente:
1.- En la Resolución Nº DHM-CF-084-C/P-08-2016 se ordenó por una parte el cierre inmediato del establecimiento en el cual la recurrente ejerce su actividad económica de expender medicamentos y otros servicios de salud, con fundamento a un hecho que sostienen, no pudo haberse configurado, y por la otra se le impone una multa por unas obligaciones relacionadas con la Patente de Industria y Comercio que fueron oportunamente satisfechos con los pagos correspondientes.
2.- Adicionalmente sostienen que a la recurrente se le impone una multa partiendo de un supuesto de hecho falso, ya que afirman no existir pago pendiente alguno por concepto de Patente de Industria y Comercio, ni ha incurrido en alteraciones en la tienda Locatel o en la actividad económica prevista en la Patente de Industria y Comercio ni ha incorporado nuevos ramos a dicha actividad que pudieran quebrantar el artículo 56 de la Ordenanza respectiva.
3.- En la resolución recurrida, refiriéndose a la multa impuesta por una falta de pago prevista en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario, observan que en dicho artículo no existe ilícito tributario alguno relacionado con los pagos pertinentes a la actividad económica y menos que el monto que el monto sea de cincuenta unidades tributarias.
Luego refiriéndose al Periculum in Damni, señalan que se acompañaron anexos al recurso, documentos indubitables que acreditan la solvencia tributaria de la recurrente y que la misma ha cumplido con todos los deberes formales establecidos en la Ordenanza vigente.
- II -
ALEGATOS DE LA RECURRENTE CON RELACIÓN A LA SOLICITUD DE
A.C.
El Tribunal observa que la representación judicial de la recurrente solicita a este Tribunal se dicte A.C., con fundamento en lo previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sosteniendo que el acto impugnado vulnera el principio de Legalidad Tributaria establecido en el artículo 317 de la Carta Magna, al igual que las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, a la salud, y al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia, consagradas en los artículos 49.1, 83 y 112 del mismo texto fundamental, pues no tiene “dudas que, …corre el riesgo –inminente- de ser cerrada temporalmente o ver interrumpida sus actividades por cualquier otra acción anticonstitucional de la Dirección de Hacienda Municipal”, motivo por el cual solicita sea restablecida la situación jurídica infringida, para impedir que la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.M. ejecute alguna medida o sanción tendente a paralizar el Servicio de Salud prestado, incluido especialmente un nuevo cierre temporal y menos definitivo; pues insiste “…debe preservarse ipso facto la posibilidad de la suspensión de las actividades económicas ante el riesgo inminente de que pueda causarse un nuevo daño irreparable a nuestra mandante y a la colectividad de los Valles del Tuy del Estado Miranda”.
- III -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Antes de realizar cualquier consideración, es necesario dejar sentado que por sentencia Nº 402 de fecha veinte (20) de Marzo de 2001, en el caso: M.E.S.V., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró obligatoria la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el Recurso Contencioso de Nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto, se había mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada hacia la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por esta razón se estableció el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, que hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías constitucionales, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la medida solicitada. Dicho criterio jurisprudencial de carácter normativo, establecido por la referida Sala respecto de la tramitación y los efectos procesales del ejercicio conjunto del recurso contencioso tributario y la acción de a.c., está orientado a regular de forma vinculante dichas acciones, a fin de garantizar la protección de los derechos constitucionales y la estabilidad en el juicio de las partes, lo cual ha sido reiterado, entre otras, mediante sentencia N° 01881, de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2007, caso: Anayansi, C.A.
Establecido esto así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 670, de fecha dieciséis (16) de Junio de 2004, manifestó que:
“Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione una nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta específica figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo (sic) es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
En su lugar acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirmó la Sala en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actualmente en el primer aparte del artículo 19 de la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia del a.c..
…omissis…”
Ahora bien, este Juzgado estima pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 6177, de fecha nueve (9) de Noviembre de 2005, caso: P.H. contra la Contraloría General de la República, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la inadmisibilidad del a.c. cuando se ha ejercido en forma simultánea con una medida de suspensión de efectos, sin solicitar esta última en forma subsidiaria, la cual es del siguiente tenor:
“En el presente caso el actor ejerció acción de a.c. con una medida de suspensión de efectos por considerar que los actos recurridos vulneraron sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, así como a la presunción de inocencia y el derecho al trabajo, solicitando que para restituirle la situación jurídica infringida se suspendan los efectos de los actos administrativos recurridos.
De lo anterior, advierte la Sala que la acción de a.c. fue ejercida por el recurrente de forma simultánea o conjunta a una medida de suspensión de efectos de los actos recurridos, no plateándose esta última con carácter subsidiario a la primera, como ha debido requerirse visto el carácter extraordinario del a.c.; por lo tanto, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el cual reza lo siguiente:
Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(...omissis...)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)
En consecuencia, habiendo quedado demostrado que el accionante ejerció de forma simultánea o conjunta una acción de a.c. con una medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, encuentra esta Sala inadmisible la acción de a.c. ejercida.. en atención a lo dispuesto en la norma supra transcrita, ello por cuanto el solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales. Así se declara”.
Igualmente dicha decisión fue mantenida mediante sentencia Nº 116 de fecha diecinueve (19) de Enero de 2006, caso: R.H. contra la Contraloría General de la República, emanada de la misma Sala Político Administrativa y por sentencia Nº 24, de fecha diez (10) de Enero de 2001, caso: O.A.R.H., contra la Contraloría General de la República, al establecer que:
“(…)Visto lo antes establecido, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
(….)
En el presente caso, el apoderado judicial del recurrente ejerció acción de a.c. por considerar que el acto recurrido vulnera los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y al trabajo y su estabilidad correspondiente, y a su vez solicitó que se declarase medida cautelar innominada para que fueran suspendidos los efectos de dicho acto. En tal sentido indicó en el escrito libelar lo siguiente:
(…)
PRIMERO: Declare Con lugar la presente Acción de A.C. conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, así como la Medida Cautelar Innominada Solicitada y se reestablezca inmediatamente la situación jurídica infringida.
De lo anterior advierte la Sala que la acción de a.c. fue ejercida por el recurrente de forma simultánea o conjunta a una medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para que se suspendan los efectos del acto recurrido, no planteándose esta última con carácter subsidiario a la primera, como ha debido requerirse, visto el carácter extraordinario del a.c.; por lo tanto, debe atenderse a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual reza:
(...)
En consecuencia, habiendo quedado demostrado que el accionante ejerció de forma simultánea o conjunta una acción de a.c. con una medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, encuentra esta Sala inadmisible la acción de a.c. ejercida, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, ello por cuanto el solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales. Así se declara.”
Así pues, en atención a las decisiones jurisprudenciales antes esbozadas, no resulta viable ejercer simultáneamente la acción de a.c. a que alude el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, con la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo de efectos particulares a que contraen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sino de forma subsidiaria. Puesto que tal como lo señala la precitada Sala Político Administrativa, la naturaleza del a.c. es de carácter extraordinario, y tomando en consideración que el fin único de éste es la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación o lesión delatada, no puede el particular afectado por una actuación de la Administración, acudir a dos vías judiciales alternas, esto es, al amparo y a la medida de suspensión de efectos de forma simultánea para obtener una mayor protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales.
De lo antes expuesto, aprecia este Organo Jurisdiccional que en el caso que nos ocupa, la parte recurrente “FARMACIA LOTUY, C.A.”, solicitó de forma accesoria a la acción de nulidad interpuesta, el a.c. previsto en el artículo 5 de la norma rectora ut supra, con el objeto de que se suspendieran los efectos del acto recurrido. Por tanto, se evidencia que la recurrente solicitó de forma simultánea tanto el a.c. in commento como la suspensión de efectos del acto recurrido.
Así pues, de conformidad con lo previsto en el numeral 5, del artículo 6, de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que establece: “No se admitirá la acción de amparo: (...omissis...) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)”, y considerando que al ser el a.c. una acción accesoria de carácter extraordinario cuyo objetivo primordial es restablecer la situación jurídica infringida y no la suspensión de efectos del acto recurrido propia de una medida cautelar innominada, se concluye que en el presente caso la recurrente ejerció en una misma solicitud dos vías judiciales alternas, esto es, al amparo y a la medida de suspensión de efectos de forma simultánea para obtener una mayor protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales. De manera pues que resulta forzoso para este Tribunal declarar inadmisible el a.c. propuesto. Así se establece.
Por lo que respecta a la subsistente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, tenemos que de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.
Ahora bien, el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, establece lo siguiente:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá Recurso de Apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.
...omissis...
Parágrafo Primero. La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia.
…omissis…”
Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hayamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos del acto impugnado, a cuyo fin se observa lo siguiente: En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, señaló en el escrito recursivo entre otras cosas como fundamento de la medida solicitada, lo que de seguidas se transcribe:
“Este elemento concurrente para la procedencia de la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido, tiene que ver con la actividad probatoria que realice el solicitante de la medida de suspensión de efectos del acto. Es decir, debe llevar ante el Juez elementos probatorios o pruebas suficientes que permitan convencerlo de la manera cómo afecta al patrimonio del solicitante el hecho que al acto llegase a ser ejecutado.
En relación a lo anterior, como podrá constatarlo el Juzgado Superior Contencioso Tributario que conozca del presente recurso, se acompañan, documentos indubitables que acreditan la solvencia tributaria de nuestra patrocinada y que la misma ha cumplido con todos los deberes formales establecidos en la Ordenanza vigente.”
En virtud de lo antes expuesto y, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso existen indicios suficientes que permiten a este juzgador deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro no solo su estabilidad patrimonial, sino el colectivo social beneficiario del servicio de salud que la misma presta.
Tales indicios derivan del propio acto administrativo impugnado que en su contenido señala entre otras cosas, lo siguiente:
“PRIMERO: SE ORDENA EL CIERRE INMEDIATO del comercio denominado Farmacia Lotuy, C.A.; Rif. Nº J-31209120-7, identificada con el numero de Patente de Industria y Comercio: 7225, ubicado en: Av. Bolívar c/c Ricaurte, Edif.. Locatel, con fundamento en el Artículo 53, Literal d, de la ORDENANZA SOBRE EL IMPUESTO DE PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
SEGUNDO: Clausura que se mantendrá hasta tanto la infractora previo cumplimiento de los requisitos fijados en la misma Ordenanza, proceda a presentar la documentación requerida por la Administración de Hacienda y realizar los pagos pertinentes a la Actividad Económica.”
El referido literal d del artículo 53 de la Ordenanza que rige la materia, hace referencia a que las Contravenciones a la misma serán sancionadas con: “d) Cierre temporal o clausura de establecimiento”, y en el presente caso, la resolución estableció que se mantendría hasta tanto “FARMACIA LOTUY, C.A.”, procediese “a presentar la documentación requerida por la Administración de Hacienda y realizar los pagos pertinentes a la Actividad Económica”.
En cuanto a la documentación requerida por la Hacienda Pública Municipal, esta comprende según la Resolución Nº DHM-CF-084-C/P-08-2016, la Declaración Jurada por triplicado del monto de las ventas brutas, ingresos brutos u operaciones efectuadas desde el 1º de Noviembre hasta el 31 de Octubre de cada año, por cada uno de los ramos que explote, y que en concordancia con el artículo 28 de la Ordenanza que regula la materia, deberá ser consignada antes del 30 de Noviembre de cada año, ante la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio C.R.d.e.M.; lo antes expuesto cobra especial importancia para este Juzgado, pues la fecha en que se le requirió a la contribuyente la referida Declaración Jurada del ejercicio 2015-2016 y se dictó la Resolución Nº DHM-CF-084-C/P-08-2016, fue a saber, el veinticuatro (24) de Agosto de 2016, es decir antes del treinta (30) de Noviembre de 2016.
Por lo que respecta al pago de los tributos, llama igualmente la atención de este Juzgado, que para el veinticuatro (24) de Agosto de 2016, fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado, la recurrente posee un Certificado de Solvencia hasta el treinta (30) de Septiembre de 2016, por concepto de Impuesto sobre Actividad Económica para los siguientes códigos de actividad:
087.21.1 Abastos, supermercados y automercados
087.22.1 Farmacias, boticas y expendios de medicinas
087.22.2 Perfumerías, cosméticos, artículos de tocador.
Adicionalmente consta en autos, expediente N-J-2963-16 del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios C.R. y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Cúa, contentivo de la solicitud formulada por “FARMACIA LOTUY, C.A.”, para que notificase formalmente a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio C.R.d.e.M., que en fecha veinticinco (25) de Octubre de 2016, realizó un depósito bancario según comprobante de transacción depósito en cuenta/pago distinguido con el Nº 911989, realizado mediante cheque de gerencia de fecha 17-10-2016, distinguido con el Nº 21521486, de Banesco Banco Universal, a la orden de la Alcaldía del Municipio C.R., por monto de Bs. 395.772,68 por concepto de pago anticipado trimestral de la Patente de Industria y Comercio por la actividad económica correspondiente al último trimestre de 2016, incluido en dicho pago la facturación por Aseo domiciliario de los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2016.
De lo anterior, el periculum in damni viene dado, porque la conducta de la recurrente, a pesar de presumirse ajustada a derecho por el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio C.R.d.e.M., exigidas a través de la resolución impugnada, aun así el establecimiento seguiría cerrado de manera indefinida, llevándola irremediablemente a la quiebra, además con el consecuente perjuicio a la masa de trabajadores que en ella labora, y la afectación a la colectividad de verse privada de un servicio tan esencial como el de la venta de medicamentos y alimentos. De todo lo anterior, estima este Juzgado que la representación judicial de la recurrente, no solo esgrimió argumentos fácticos relacionados con un posible daño que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sino que además aportó elementos probatorios suficientes que hacen presumir el inminente grave perjuicio en el patrimonio de la misma, razón por la cual consideramos se encuentra cumplido de un todo el requisito del periculum in damni. Así se declara.
Ahora bien, por lo que respecta al requisito faltante del fumus b.i., orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto va a prosperar. Es decir, la presunción, por lo menos, de que la sentencia definitiva que se produzca sobre el recurso interpuesto será estimatoria de su demanda; tenemos que, forman parte de los alegatos de la contribuyente lo siguiente:
“1.- En la referida resolución administrativa se ordenó por una parte el cierre inmediato del establecimiento en el cual… ejerce la actividad económica de expender medicamentos y otros servicios de salud, con fundamento a un hecho que no pudo haberse configurado -inexistente-; y por la otra se le impone una multa por unas obligaciones relacionadas con la Patente de Industria y Comercio que fueron oportunamente satisfechos con los pagos correspondientes.
2.- En el acto administrativo, se le impone… una multa partiendo de un supuesto de hecho falso ya que no existe ningún pago pendiente por concepto de Patente de Industria y Comercio, ni… ha incurrido en alteraciones en la tienda Locatel o en la actividad económica prevista en la Patente de Industria y Comercio ni ha incorporado nuevo ramos a dicha actividad, que pudieran quebrantar el artículo 56 de la Ordenanza vigente.
3.- En la resolución administrativa, en lo que respecta a la multa impuesta… por una -presunta- falta de pago prevista en el artículo 107 del COT vigente, observamos que no existe en el artículo 107 de dicho Código, ningún ilícito tributario relacionado con los pagos pertinentes a la actividad económica, ni mucho menos que el monto de la misma sea de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).”
Así de una simple lectura a la Resolución impugnada, podemos observar en su parte resolutiva, lo siguiente:
“TERCERO: Se impone a la empresa denominada: Farmacia Lotuy, C.A., Rif. Nº J-31209120-7, identificada con el numero de Patente de Industria y Comercio: _____, Multa equivalente a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T.), pagaderas a la Alcaldía del Municipio C.R. con sede en Charallave. Sanción pecuniaria establecida en la parte infine del Artículo 107 del CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, al considerar que incurrió en el Incumplimiento de cualquier otro deber formal, relacionado con los pagos pertinentes a la Actividad Económica. Líbrese la planilla de liquidación para el pago.”
Y cuando procedemos a contrastar el contenido del artículo 107 del Código Orgánico Tributario de 2014, observamos que el contenido del mismo se refiere a los hechos que constituyen ilícitos tributarios formales relativos a actividades sometidas a autorización.
Por consiguiente tenemos que, las interpretaciones legales y constitucionales, acertadas o no, con las cuales la recurrente adversa a su contraparte, y la norma antes señalada, la cual se ha contrastado con el presente caso, sin que ello prejuzgue sobre el asunto de fondo debatido, crean la presunción del derecho que se reclama, en el sentido, por lo menos, de que la sentencia definitiva que se va a producir sobre el recurso contencioso interpuesto, podrá ser de alguna manera estimatoria de su demanda. Así se declara.
En este sentido, al constar en autos elementos que permiten concluir objetivamente sobre el cumplimiento de los requisitos relativos al periculum in damni y fumus b.i., resulta procedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento ha sido concurrente. Así se declara.
- III -
DECISIÓN
Por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a los hechos y al derecho, éste Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara INADMISIBLE la acción de a.c. interpuesta conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario y simultáneamente a la medida cautelar de suspensión de efectos la cual se declara PROCEDENTE en los términos señalados en el presente fallo, interpuesta por la contribuyente “FARMACIA LOTUY, C.A.”, contra la Resolución Nº DHM-CF-084-C/P-08-2016 de fecha veinticuatro (24) de Agosto de 2016, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.B. de Miranda.
Por consiguiente, mientras dure el presente proceso y hasta tanto sea dictada la sentencia de mérito en la causa principal, se suspenden los efectos de la Resolución Nº DHM-CF-084-C/P-08-2016 de fecha veinticuatro (24) de Agosto de 2016, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.B. de Miranda.
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.B. de Miranda de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Enero de 2017. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
El Juez,
G.Á.F.R..
La Secretaria,
Dorelys Dayarí B.M..
ASUNTO: AF46-X-2016-000001 (Cuaderno Separado).
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2016-000121.-
